Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 261/2021, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 818/2020 de 30 de Junio de 2021

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO N.º 818/2020

PROCEDIMIENTO ORDINARIO

SENTENCIA NÚMERO 261/2021

ILMOS./AS. SRES./AS.

PRESIDENTE:

D. LUIS JAVIER MURGOITIO ESTEFANÍA

MAGISTRADOS/AS:

D. JUAN ALBERTO FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ

D.ª TRINIDAD CUESTA CAMPUZANO

En Bilbao, a treinta de junio de dos mil veintiuno.

La Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por el Presidente y Magistrados/as antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso registrado con el número 818/2020 y seguido por el procedimiento ordinario, en el que se impugna la resolución, de cinco de junio de 2019, del Órgano Jurídico-Administrativo de Álava por la que se desestimó la reclamación 172/2018, planteada contra resolución desestimatoria de la devolución de las cuotas ingresadas por el IVPEE correspondiente a los ejercicios 2013 a 2017.

Son partes en dicho recurso:

- DEMANDANTE: BILLARES SAM, S. A., representada por la procuradora D.ª IRENE JIMÉNEZ ECHEVARRIA y dirigida por el letrado D. JOAQUÍN URIBE ALONSO.

- DEMANDADA: La DIPUTACIÓN FORAL DE ALAVA, representada y dirigida por letrado/a de la ASESORÍA JURÍDICA DE LA DIPUTACIÓN DE ARABA-ALAVA.

Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. D.ª TRINIDAD CUESTA CAMPUZANO.

Antecedentes

PRIMERO.-El uno de septiembre de 2020, la procuradora de los tribunales doña Irene Jiménez Echevarría, actuando en nombre y representación de Billares Sam, S.A. (en adelante, Sam), presentó escrito de interposición de recurso contencioso-administrativo contra la resolución, de cinco de junio del año pasado, el Órgano Jurídico-Administrativo de Álava, desestimatorio de la reclamación 172/2018 planteada contra la resolución por la cual se denegaba la devolución de las cuotas ingresadas por el Impuesto sobre el Valor de la Producción de la Energía Eléctrica (en adelante, IVPEE) correspondiente a las autoliquidaciones de los ejercicios 2013 a 2017.

Una vez corregidos los defectos advertidos, la señora letrada de la administración de justicia dictó, el dieciséis de octubre del año pasado, decreto de admisión a trámite del recurso. Asimismo, se reclamaba a la administración la remisión del expediente.

SEGUNDO.-Después de recibido el expediente, la señora letrada de la administración de justicia dictó, el día veintitrés del mes siguiente, diligencia mediante la cual se daba traslado para la presentación del escrito de demanda.

La procuradora de los tribunales doña Irene Jiménez Echevarría, actuando en nombre y representación de Sam, dio cumplimiento a este trámite por medio de escrito presentado el veintiocho de diciembre de 2020. Este terminaba suplicando que se condenara a la Diputación Foral de Álava (en adelante, DFA) a devolver a Sam la cantidad de 18.204,40 euros en concepto de ingresos indebidos por el pago del IVPEE más intereses legales y costas.

Al día siguiente, la señora letrada de la administración de justicia dictó diligencia por la cual se tenía por formalizada la demanda.

TERCERO.-El diecinueve de febrero del año en curso, la señora letrada de la administración de justicia dictó diligencia por la cual se daba traslado a la administración para que presentara su escrito de contestación.

La representación procesal de la DFA presentó, el día veintinueve del mes siguiente, su escrito de contestación a la demanda. Este terminaba suplicando que se dictara sentencia por la que se desestimara en su integridad el recurso promovido por San, con expresa imposición de costas.

El seis de abril de 2021, se dictó diligencia por la cual se tenía por contestada la demanda.

CUARTO.-El día veintidós de ese mismo mes, la señora letrada de la administración de justicia dictó decreto mediante el cual se fijaba la cuantía del procedimiento en 18.204,40 euros.

QUINTO.-Ocho días más tarde, esta sección dictó auto por el cual se declaró no haber lugar a recibir el proceso a prueba.

SEXTO.-Para la votación y fallo del asunto se señaló el diecisiete de junio del año en curso; día en que se practicó la diligencia. Seguidamente, quedaron los autos vistos para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- POSICIÓN DE LA PARTE DEMANDANTE.

Sam interpone recurso contencioso-administrativo contra la resolución, de cinco de junio de 2019, del Órgano Jurídico-Administrativo de Álava por la que se desestimó la reclamación 172/2018, planteada contra resolución desestimatoria de la devolución de las cuotas ingresadas por el IVPEE correspondiente a los ejercicios 2013 a 2017.

El recurso comienza explicando que la Sala Tercera del Tribunal Supremo habría cuestionado la constitucionalidad del impuesto que ahora nos ocupa. En concreto, mediante auto de catorce de junio de 2016, habría elevado cuestión al Tribunal Constitucional. Reconoce que esta cuestión fue inadmitida por medio de auto 202/2016, de trece de diciembre. Ahora bien, destaca que el Tribunal Constitucional no se habría pronunciado sobre la adecuación del IVPEE a la norma fundamental. Simplemente, habría puesto de relieve la existencia de dudas sobre la acomodación de esta figura al Derecho de la Unión Europea. Y a la vista de esas dudas, habría llegado a la conclusión de que lo procedente era el planteamiento de una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. En el caso de que este llegara a la conclusión de que el impuesto es compatible con el Derecho de la Unión, podría ya plantearse la cuestión de inconstitucionalidad.

A partir de ahí, el Tribunal Supremo habría elevado una cuestión ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea con el fin de que este se pronuncie sobre la acomodación de esta figura al Derecho de la Unión.

SEGUNDO.- POSICIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN DEMANDADA.

La Diputación Foral de Álava reclama la desestimación del recurso contencioso-administrativo planteado por Sam y la confirmación de la resolución impugnada.

Para empezar, niega que el Tribunal Supremo haya planteado cuestión prejudicial, en relación al IVPEE, ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Los autos mencionados por el actor en su demanda se referirían a figuras diferentes a la que ahora nos ocupa.

En cualquier caso, las dudas que había suscitado la acomodación de este impuesto al Derecho de la Unión Europea se habrían resuelto por sentencia de tres de marzo de 2021.

Por otro lado, señala que las dudas que habría generado en relación a su constitucionalidad se habrían resuelto en auto de treinta de octubre de 2018.

TERCERO.- POSIBLE INCONSTITUCIONALIDAD DEL IMPUESTO.

En primer lugar, Sam argumenta que el IVPEE podría ser inconstitucional.

Es cierto que el Tribunal Supremo planteó cuestión de inconstitucionalidad en relación a diversos preceptos de la Ley 15/2012, que introdujo en nuestro sistema el impuesto que ahora nos ocupa. Esta cuestión fue inadmitida mediante auto 69/2018, de veinte de junio. El motivo de la inadmisión fue que se estimó que la cuestión suscitada era manifiestamente infundada. Ello no quiere decir, sin embargo, que el Tribunal Constitucional no se haya pronunciado sobre el acomodo de los preceptos cuestionados a la norma fundamental sino que, tal y como explica en su resolución, se trata de «supuestos en los que un examen preliminar permite apreciar la falta de viabilidad de la cuestión suscitada». De tal modo que se llegó a la conclusión de que las dudas de constitucionalidad planteadas por el Tribunal Supremo eran infundadas.

En su fundamento de derecho cuarto, el auto del Tribunal Constitucional da respuesta a la cuestión planteada de la siguiente forma:

«...debemos comenzar constatando que el auto no discute que el Impuesto sobre el Valor de la Producción de la Energía Eléctrica recaiga sobre una manifestación de capacidad económica. La duda de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo proviene de que, a su entender, dicho tributo carece de una auténtica finalidad extrafiscal, por lo que resulta muy próximo al IAE, teniendo ambos un hecho imponible 'idéntico o prácticamente igual', lo que sí podría ser contrario al artículo 31.1 CE, al gravar ambos la misma manifestación de capacidad económica, en este caso la renta presunta derivada del ejercicio de una actividad económica, en concreto, la producción eléctrica. a) Pues bien, debe en primer término subrayarse que el Impuesto sobre el Valor de la Producción de la Energía Eléctrica es de titularidad estatal, mientras que el IAE es local, por lo que, al no entrar en liza ningún tributo autonómico, no resulta de aplicación el artículo 6 LOFCA que -como indica la citada STC 242/2004, FJ6-es el único precepto del bloque de la constitucionalidad que establece una prohibición de doble imposición. Fuera de los tributos propios autonómicos, para los que está expresamente prohibida, la situación en que un mismo sujeto pasivo debe tributar por similares manifestaciones de su capacidad de pago tiene lugar en distintos supuestos, especialmente (aunque no solo) entre el sistema tributario estatal y local. Así sucede, a título de ejemplo: i) entre el IAE y los impuestos personales sobre la renta (Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas: IRPF; Impuesto sobre Sociedades, Impuesto sobre la Renta de No Residentes); ii) entre tales impuestos personales sobre la renta y el Impuesto sobre el Incremento del Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana; y iii) entre el Impuesto sobre el Patrimonio, que gravita sobre el conjunto de bienes y derechos de las personas físicas, y los tributos locales que recaen sobre determinadas titularidades ya gravadas por aquel, como el Impuesto sobre Bienes Inmuebles (IBI) y el Impuesto sobre Vehículos de Tracción Mecánica. Los supuestos anteriores no se diferencian sustancialmente de la concurrencia entre el Impuesto sobre el Valor de la Producción de la Energía Eléctrica y el IAE que motiva las dudas de constitucionalidad de la sala, constituyendo todos ellos casos de doble imposición permitida, lo que puede justificarse por el margen de configuración del legislador ( STC 183/2014, FJ3), movido tanto por la existencia de distintos poderes tributarios en un estado descentralizado, como por la dificultad de obtener toda la recaudación fiscal a través de una sola figura tributaria. El Tribunal Constitucional ya se ha pronunciado sobre varias de las situaciones reseñadas. Así, la superposición entre el IBI y el Impuesto sobre el Patrimonio fue estudiada en la STC 233/1999, de 16 de diciembre, FJ23, negando el tribunal que el IBI, al 'incurrir en duplicidad con el impuesto estatal sobre el patrimonio -de manera que 'un mismo bien estaría doblemente sometido a un impuesto'-, result[e] contrario a los principios de capacidad económica y no confiscatoriedad recogidos en el art. 31.1 CE'. Sobre otro de los casos de solapamiento entre tributos estatales y locales que hemos identificado anteriormente, la concurrencia del IRPF con el Impuesto sobre el Incremento del Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana, el ATC 261/2003, de 15 de julio, inadmitió por notoriamente infundada una cuestión de inconstitucionalidad referida al doble gravamen sobre las plusvalías inmobiliarias (estatal, por el IRPF, y municipal, por el citado impuesto). El auto mencionado (FJ 5) reiteró que dicho efecto de doble tributación 'no afecta tampoco a la constitucionalidad del impuesto, pues la prohibición de doble imposición viene establecida en nuestro ordenamiento exclusivamente en el art. 6.2 de la Ley Orgánica 8/1980, de 22 de septiembre, de financiación de las comunidades autónomas, que 'solo prohíbe la duplicidad de tributación por los mismos hechos imponibles entre tributos estatales y tributos autonómicos, pero no entre aquellos y los tributos propios de las haciendas locales' [ STC 186/1993, de 7 de junio, FJ4c)]'. Por último, en el ATC 71/2008, de 26 de febrero, FJ5, respecto de la superposición entre dos figuras estatales, la tasa fiscal sobre el juego (aunque cedida a las comunidades autónomas) y el Impuesto sobre Sociedades, reprodujimos la misma doctrina, en los siguientes términos: 'Ahora bien, que la tasa del juego sea un tributo que, al igual que el Impuesto sobre Sociedades, grava el rendimiento obtenido con el ejercicio, aquí de la actividad del juego, no permite por sí mismo alcanzar la conclusión de que la norma cuestionada es inconstitucional. Ya hemos tenido ocasión de señalar que, aun cuando llegáramos a la conclusión de que existe un supuesto de 'doble imposición tributaria', ello no 'determinaría per sela inconstitucionalidad' de la norma, 'pues la única prohibición de doble imposición en materia tributaria que se encuentra expresamente recogida en el bloque de la constitucionalidad viene establecida en el art. 6 de la Ley Orgánica de Financiación de las Comunidades Autónomas' ( STC 242/2004,d e 16 de diciembre, FJ6). Así pues, la doble imposición entre el Impuesto sobre el Valor de la Producción de la Energía Eléctrica y el IAE no vulnera per seningún precepto constitucional. Para alcanzar esta conclusión no es preciso abordar en qué grado aquel presenta una finalidad extrafiscal y si esta predomina o no sobre su función recaudatoria, lo que solo cobraría sentido desde la premisa de una prohibición de doble imposición que, según se ha indicado, solo existe como regla de coordinación entre los tributos propios de las comunidades autónomas y los estatales y locales y no de estos últimos entre sí, como sucede en el presente caso. Prueba de lo cual, según reflejan los pronunciamientos recién extractados, es que al abordar casos de concurrencia entre impuestos estatales y locales este tribunal no ha tenido en cuenta el factor de la extrafiscalidad, sino que ha admitido el solapamiento aun tratándose de tributos con una finalidad principalmente fiscal. b) Una vez razonado que el grado de semejanza con el hecho imponible del IAE no es motivo de inconstitucionalidad, pues el doble gravamen de la misma manifestación de capacidad económica no es contrario a la Constitución, y dado que el Tribunal Supremo no cuestiona que el Impuesto sobre el Valor de la Producción de la Energía Eléctrica grava una manifestación de capacidad económica, solo resta examinar si dicho impuesto podría tener alcance confiscatorio pues, como señaló las varias veces citada STC 242/2004, FJ6, fuera del caso de los tributos autonómicos, 'la existencia de un doble gravamen por una misma manifestación de riqueza solo debería analizarse desde el punto de vista del principio de capacidad económica y de la prohibición de no confiscatoriedad a que hace referencia el art. 31.1 CE'. Según hemos recordado en el fundamento tercero de este auto, el principio de no confiscatoriedad se erige como un límite que 'obliga a no agotar la riqueza imponible -sustrato, base o exigencia de toda imposición- so pretexto del deber de contribuir, lo que tendría lugar si mediante la aplicación de las diversas figuras tributarias vigentes se llegara a privar al sujeto pasivo de sus rentas y propiedades' (por todas, STC 150/1990, de 4 de octubre, FJ9). Al respecto, no solo debe tenerse en cuenta 'la dificultad técnica que supone determinar, en abstracto, si del régimen legal del tributo pueden derivarse efectos confiscatorios, sobre todo cuando la interpretación que haya de darse a este principio de no confiscación en materia fiscal dista de ser una cuestión doctrinalmente pacífica' [ STC 14/1998, de 22 de enero, FJ11B], sino que en los casos en que el tribunal ha debido analizar esta tacha siempre ha exigido a quien la denuncia la aportación de los correspondientes datos o argumentos que la sustenten. En el presente caso ni en el auto por el que se promueve la cuestión ni, lo que es más revelador, en el recurso de Iberdrola Generación, S.A.U., que da lugar a la misma se aporta dato o argumento alguno dirigido a fundamentar que el Impuesto sobre el Valor de la Producción de la Energía Eléctrica tenga alcance confiscatorio, lo que nos conduce a descartar esta imputación. No se encuentran razones para sostener que la regulación del Impuesto sobre el Valor de la Producción de la Energía Eléctrica vulnere el artículo 31.1 CE, pudiendo reiterarse la afirmación de la STC 183/2004, que analizó esta figura desde la óptica de los artículos 14 y 9.3 CE, de que la creación y diseño de este tributo 'responde a una opción del legislador' que 'cuenta con un amplio margen para el establecimiento y configuración del tributo' (FJ3), siempre que respete los principios constitucionales, sin que ninguno de los invocados pueda considerarse quebrantado».

De este modo, el Tribunal Constitucional excluyó expresamente (y de forma motivada) que el IVPEE vulnerara la Constitución por suponer una doble imposición respecto del IAE y que infringiera el principio de no confiscatoriedad. Las dudas que podía suscitar la constitucionalidad de esta figura quedaron así despejadas. Por consiguiente, hemos de rechazar este motivo del recurso contencioso-administrativo.

CUARTO.- POTS, de 07/04/2003, Rec. 485/2001/2019, que fue recientemente resuelto por medio de sentencia de tres de marzo del corriente.

En concreto, las cuestiones sometidas al Tribunal de Justicia de la Unión Europea fueron las siguientes:

«1) Si el artículo 1.2 de la Directiva 2008/118 debe interpretarse en el sentido de que se opone y contradice un impuesto nominalmente directo como el IVPEE que, atendiendo a su verdadera naturaleza, resulta ser un impuesto indirecto sin finalidad específica, con exclusiva voluntad recaudatoria, sin que la calificación que le atribuya el derecho nacional pueda primar sobre la interpretación del Derecho de la UE, que se rige por los objetivos propios de ese ordenamiento jurídico y en función de las características objetivas del gravamen.

2) Si pese a la calificación del IVPEE como impuesto medioambiental, este tributo persigue una esencial finalidad recaudatoria, gravando de la misma forma actividades de producción y de incorporación al sistema eléctrico de energía eléctrica con independencia de su intensidad e incidencia sobre el medioambiente, con infracción de los artículos 1.3, apartados 1, 2 y 3.a), en relación este último con el artículo 2.k) de la Directiva 2009/28.

3) Si debe interpretarse que el principio de libre competencia y del fomento de la energía de fuentes renovables se opone al IVPEE, en la medida en que concede el mismo tratamiento fiscal a la energía procedente de fuentes no renovables que a la que procede de fuentes renovables, con discriminación de estas y con vulneración del sistema de apoyo previsto en el artículo 2.k) y concordantes de la Directiva 2009/28.

4) Por último, si el citado principio de libre competencia y los artículos 32 a 34 de la Directiva 2009/72 se oponen al IVPEE, por considerar que permite una discriminación positiva a los productores no nacionales de energía eléctrica, en perjuicio de los productores españoles, con distorsión del mercado interior de la energía eléctrica y del acceso a la red».

La respuesta que dio el Tribunal de Justicia de la Unión Europea a estas cuestiones fue la siguiente:

«1) El artículo 1, apartado 2, de la Directiva 2008/118/CE del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa al régimen general de los impuestos especiales, y por la que se deroga la Directiva 92/12/CEE, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa nacional que establece un impuesto que grava la producción e incorporación al sistema eléctrico de energía eléctrica en el territorio nacional y cuya base imponible está constituida por el importe total de los ingresos del sujeto pasivo obtenidos por la realización de estas actividades, sin tener en cuenta la cantidad de electricidad efectivamente producida e incorporada a ese sistema.

2) Los artículos 1 y 3, apartados 1 y 2, así como apartado 3, letra a), de la Directiva 2009/28/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2009, relativa al fomento del uso de energía procedente de fuentes renovables y por la que se modifican y se derogan las Directivas 2001/77/CE y 2003/30/ CE, este último punto en relación con el artículo 2, párrafo segundo, letra k), de la misma Directiva, deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una normativa nacional que establece un impuesto que grava con un tipo único la producción de electricidad y su incorporación al sistema eléctrico, también cuando la electricidad se produce a partir de fuentes renovables, y cuyo objetivo no es proteger el medio ambiente, sino aumentar el volumen de los ingresos presupuestarios.

3) El artículo 107 TFUE, apartado 1, y los artículos 32 a 34 de la Directiva 2009/72/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009, sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad y por la que se deroga la Directiva 2003/54/CE, deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una normativa nacional que establece un impuesto nacional que grava la producción e incorporación al sistema eléctrico de electricidad en el territorio de un estado miembro, en el supuesto de que este impuesto no sea aplicable a la incorporación, en ese sistema, de la electricidad producida en los demás estados miembros».

Para llegar a estas conclusiones, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea razonó como sigue:

«43. Con carácter preliminar, procede señalar que el IVPEE es calificado, en el preámbulo de la Ley 15/2012, de impuesto directo que grava 'la realización de actividades de producción e incorporación al sistema eléctrico de energía eléctrica', a saber, la 'capacidad económica de los productores de energía eléctrica'. El Gobierno Español precisa a este respecto que tal impuesto ha sido concebido como un impuesto directo y que su carga no puede repercutirse en el consumidor final, habida cuenta del funcionamiento del mercado español de la electricidad.

44. No obstante, el tribunal remitente, al igual que la demandante en el asunto principal, considera que, pese a esta calificación de impuesto directo, el IVPEE constituye, por sus características propias, un impuesto indirecto cuya carga fiscal se repercute en el consumidor final de electricidad y está incluido, como tal, en el ámbito de aplicación del artículo 1, apartado 2, de la Directiva 2008/118.

45. A este respecto, la calificación de un impuesto, tasa, derecho o exacción con arreglo al Derecho de la Unión corresponde efectuarla al tribunal de justicia en función de las características objetivas del gravamen, con independencia de la calificación que le atribuya el derecho nacional ( sentencia de 18 de enero de 2017, IRCCS-Fondazione Santa Lucia, C-189/15, EU:C:2017:17, apartado 29 y jurisprudencia citada).

46. Así pues, debe determinarse, a fin de responder a la cuestión planteada, si el IVPEE puede calificarse como otro gravamen indirecto que grava un producto sujeto a impuestos especiales, en este caso la electricidad, en el sentido del artículo 1, apartado 2, de la Directiva 2008/118.

47. A tenor del artículo 1, apartado 1, de esta Directiva, la misma establece el régimen general en relación con los impuestos especiales que gravan directa o indirectamente el consumo de determinados productos sujetos a impuestos especiales, entre los que figura la electricidad, incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva 2003/96. El artículo 1, apartado 2, de la Directiva 2008/118 permite a los estados miembros imponer a los productos sujetos a impuestos especiales otros gravámenes indirectos con fines específicos, a condición de que tales gravámenes respeten las normas impositivas del Derecho de la Unión aplicables a los impuestos especiales o al Impuesto sobre el Valor Añadido.

48. Tal como se desprende de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, el mencionado artículo 1, apartado 2, de la Directiva 2008/118, que pretende tener en cuenta la diversidad de las tradiciones fiscales de los estados miembros en esta materia y la utilización frecuente de los impuestos indirectos para la aplicación de políticas no presupuestarias, permite a los estados miembros introducir, además del impuesto especial mínimo, otros impuestos indirectos que persigan una finalidad específica. El concepto de 'gravámenes indirectos', en el sentido de esta disposición, designa así los impuestos indirectos que gravan el consumo de los productos enumerados en el artículo 1, apartado 1, de esta Directiva, distintos de los 'impuestos especiales', en el sentido de esta última disposición, y que se imponen con fines específicos (véase, en este sentido, la sentencia de 4 de junio de 2015, Kernkraftwerke Lippe-Ems, C-5/14, EU:C:2015:354, apartados 58 y 59).

49. Por consiguiente, para determinar si cabe incluir al IVPEE en el artículo 1, apartado 2, de la Directiva 2008/118, ha de comprobarse si este impuesto constituye un impuesto indirecto que grava directa o indirectamente el consumo de electricidad a que se refiere la Directiva 2003/96 (véase, por analogía, la sentencia de 4 de junio de 2015, Kernkraftwerke Lippe-Ems, C-5/14, EU:C:2015:354, apartado 60).

50. En el presente asunto, de los autos de que dispone el Tribunal de Justicia se desprende que el hecho imponible del IVPEE es la producción e incorporación al sistema eléctrico de electricidad, a saber, la producción neta de energía, definiéndose esta, en el sentido de la Ley 15/2012, como la energía de la que se excluyen los consumos auxiliares en la generación de la electricidad y las pérdidas hasta el punto de conexión a la red.

51. Además, consta que el IVPEE se percibe no directamente de los consumidores de electricidad, sino de los operadores económicos que la producen y la incorporan al sistema (véase, por analogía, la sentencia de 4 de junio de 2015, Kernkraftwerke Lippe-Ems, C-5/14, EU:C:2015:354, apartado 64).

52. Es cierto que el consumidor final de electricidad podría, en principio, soportar íntegramente el peso económico de un impuesto de manera indirecta si el productor incluyese su importe en el precio de cada cantidad del producto puesta al consumo, de modo que ese impuesto sea neutro para el productor (véase, en este sentido, la sentencia de 4 de junio de 2015, Kernkraftwerke Lippe-Ems, C-5/14, EU:C:2015:354, apartado 64).

53. Sin embargo, no sucede así en el caso de autos.

54. En efecto, en primer lugar, como observa el tribunal remitente, no existe un mecanismo formal de repercusión del impuesto. Pues bien, en tal situación, el hecho de que la aplicación del IVPEE entrañe un incremento del precio de la energía y, por tanto, de la factura eléctrica para todos los consumidores finales no resulta, por sí solo, suficiente para concluir que este impuesto se repercute íntegramente a estos consumidores. En caso contrario, todo impuesto soportado por los productores de electricidad que tuviera una incidencia, aun mínima, en el precio final de la electricidad pagado por los consumidores debería considerarse un impuesto indirecto, en el sentido del artículo 1, apartado 2, de la Directiva 2008/118, pese a la falta de vínculo directo e indisociable entre tal impuesto y el consumo de electricidad.

55. En segundo lugar, es preciso señalar, en lo atinente a las modalidades de cálculo del IVPEE, que la base imponible de este impuesto está constituida por el importe total que percibe el sujeto pasivo por la producción e incorporación al sistema eléctrico de electricidad, al que se aplica un tipo de gravamen uniforme del 7 %.

56. Tal como se desprende de los autos obrantes ante el Tribunal de Justicia, el cálculo del referido importe incluye, en virtud del artículo 6 de la Ley 15/2012, la retribución de la actividad de producción de electricidad. Conforme a las disposiciones pertinentes de las Leyes 54/1997 y 24/2013, esta retribución comprende la energía eléctrica negociada en los mercados diario e intradiario, que se retribuye sobre la base del precio resultante del equilibrio entre la oferta y la demanda, los servicios de ajuste necesarios para garantizar un suministro adecuado al consumidor, la retribución en virtud de los mecanismos de capacidad, así como las retribuciones adicionales de las actividades respectivas de producción de electricidad en los territorios no peninsulares y de producción de electricidad de fuentes renovables.

57. Todas las partes interesadas indicaron, en sus respuestas a las preguntas formuladas por el Tribunal de Justicia, que algunas partes constitutivas de la base imponible del IVPEE, como se enumeran en el apartado anterior, no dependen de la cantidad de electricidad efectivamente producida e incorporada al sistema. Tal como indicó el Gobierno español, este es el caso en particular de los servicios de ajuste, en el marco de los cuales se retribuye la disponibilidad de una determinada capacidad de producción, así como de los mecanismos de capacidad, en el marco de los cuales el importe que constituye la retribución de los productores de que se trata se fija en una determinada cantidad de euros por megavatio y se basa, respectivamente, en la puesta a disposición de una determinada capacidad de producción y en el tamaño y capacidad de producción de la planta. Según dicho Gobierno, así sucede igualmente con la retribución específica de la producción de electricidad de fuentes renovables, cogeneración de alta eficiencia y residuos, así como de la producción de electricidad en los territorios no peninsulares, respecto de los cuales se prevé un pago adicional en relación con los ingresos en el mercado de electricidad percibidos por los productores de que se trate.

58. De las consideraciones anteriores se desprende que el IVPEE se calcula en función exclusivamente de la condición de productor de electricidad, sobre la base de los ingresos de los sujetos pasivos parcialmente fijados y, por tanto, con independencia de la cantidad de electricidad efectivamente producida e incorporada al sistema eléctrico. Así pues, no cabe constatar un vínculo directo e indisociable entre este impuesto y el consumo de electricidad.

59. Por consiguiente, al no constituir el IVPEE un impuesto indirecto que grave directa o indirectamente el consumo de electricidad a que se refiere la Directiva 2003/96, no puede estar incluido en el ámbito de aplicación del artículo 1, apartado 2, de la Directiva 2008/118 (véase, por analogía, la sentencia de 4 de junio de 2015, Kernkraftwerke Lippe-Ems, C-5/14, EU:C:2015:354, apartado 66).

[...]

61. Mediante sus cuestiones prejudiciales segunda y tercera, que procede examinar conjuntamente, el tribunal remitente pide en lo sustancial que se determine si los artículos 1 y 3, apartados 1 y 2, así como apartado 3, letra a), de la Directiva 2009/28, este último punto en relación con el artículo 2, párrafo segundo, letra k), de la misma Directiva, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una normativa nacional que establece un impuesto que grava con un tipo único la producción de electricidad y su incorporación al sistema eléctrico, también cuando la electricidad se produce a partir de fuentes renovables, y cuyo objetivo no es proteger el medio ambiente, sino aumentar el volumen de los ingresos presupuestarios.

62. A este respecto, ha de señalarse que, según se desprende de su artículo 1, la Directiva 2009/28 tiene por objeto establecer un marco común para el fomento de la energía procedente de fuentes renovables, fijando, en particular, objetivos nacionales obligatorios en relación con la cuota de energía procedente de tales fuentes en el consumo final bruto de energía.

63. Así, en virtud del artículo 3, apartado 1, de esta Directiva, los estados miembros deben velar por que la cuota de energía procedente de fuentes renovables en su consumo final de energía en 2020 sea equivalente como mínimo a su objetivo global nacional, tal como se ha fijado en el anexo I, parte A, de dicha Directiva, el cual deberá ser coherente con el objetivo consistente en alcanzar, en el consumo final bruto de energía de la Unión, una cuota de un 20 % como mínimo de energía procedente de fuentes renovables.

64. Además, conforme al artículo 3, apartado 2, de la Directiva 2009/28, los estados miembros deberán introducir medidas diseñadas efectivamente para garantizar que su cuota de energía procedente de fuentes renovables sea igual o superior a la que figura en la 'trayectoria indicativa' establecida en el anexo I, parte B, de esta Directiva.

65. A fin de alcanzar esos objetivos, los estados miembros podrán, según el artículo 3, apartado 3, letra a), de la Directiva 2009/28, aplicar sistemas de apoyo, en el sentido del artículo 2, párrafo segundo, letra k), de esta Directiva, y conceder, en particular, ayudas a la inversión, exenciones o desgravaciones fiscales, devoluciones de impuestos o incluso establecer la obligación de utilizar la energía procedente de fuentes renovables.

66. El tribunal remitente considera que el IVPEE puede tener el efecto de desincentivar la producción de energía eléctrica de fuentes renovables, puesto que grava a todos los productores nacionales y se calcula sin tener en cuenta los costes de producción.

67. Ha de señalarse, a este respecto, que ninguna de las disposiciones de la Directiva 2009/28 mencionadas en los apartados 62 a 65 de la presente sentencia prohíbe a los estados miembros establecer un impuesto, como el IVPEE, que grave la producción de electricidad y su incorporación al sistema, también cuando la electricidad se produce a partir de fuentes de energía renovables (véase, por analogía, la sentencia de 20 de septiembre de 2017, Elecdey Carcelen y otros, C-215/16, C-216/16, C-220/16 y C-221/16, EU:C:2017:705, apartado 30).

68. En efecto, del propio tenor del artículo 3, apartado 3, de la Directiva 2009/28, y en especial del término «podrán», resulta que los estados miembros no están en absoluto obligados a aplicar sistemas de apoyo para promover la utilización de energía procedente de fuentes renovables ni, con mayor razón, si deciden aplicar tales sistemas, a configurarlos como exenciones o desgravaciones fiscales. Así pues, los estados miembros disponen de un margen de apreciación respecto a las medidas que consideren adecuadas para alcanzar los objetivos globales nacionales obligatorios fijados en el artículo 3, apartados 1 y 2, de la antedicha Directiva, en relación con el anexo I de esta (véanse, en este sentido, las sentencias de 20 de septiembre de 2017, Elecdey Carcelen y otros, C-215/16, C-216/16, C-220/16 y C-221/16, EU:C:2017:705, apartados 31 y 32, y de 11 de julio de 2019, Agrenergy y Fusignano Due, C-180/18, C-286/18 y C-287/18, EU:C:2019:605, apartado 27).

69. Por consiguiente, la posibilidad prevista en el artículo 3, apartado 3, de la Directiva 2009/28 de que los estados miembros establezcan sistemas de apoyo para promover la utilización de la energía procedente de fuentes renovables, en su caso en forma de exenciones o desgravaciones fiscales, no implica en absoluto que estos no puedan gravar a las empresas que desarrollan esas fuentes de energía ( sentencia de 20 de septiembre de 2017, Elecdey Carcelen y otros, C- 215/16, C-216/16, C-220/16 y C-221/16, EU:C:2017:705, apartado 33).

[...]

71. Mediante su cuarta cuestión prejudicial, el tribunal remitente pide fundamentalmente que se dilucide si el artículo 107 TFUE, apartado 1, y los artículos 32 a 34 de la Directiva 2009/72 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una normativa nacional que establece un impuesto que grava la producción e incorporación al sistema eléctrico de electricidad en el territorio de un estado miembro, en el supuesto de que este impuesto no sea aplicable a la incorporación, en ese sistema, de la electricidad producida en los demás estados miembros.

72. El tribunal remitente indica, a este respecto, que el IVPEE favorece a los productores de electricidad establecidos en los demás estados miembros porque grava únicamente a los productores nacionales, y deduce de ello que existe una distorsión de la competencia, con infracción del artículo 107 TFUE, apartado 1.

73. En la medida en que de la respuesta a la primera cuestión prejudicial se desprende que el IVPEE constituye un impuesto directo que grava la actividad de producción e incorporación al sistema eléctrico de electricidad, cabe recordar que, si bien la fiscalidad directa es competencia de los estados miembros, estos deben ejercer tal competencia respetando el Derecho de la Unión ( sentencia de 22 de diciembre de 2010, Tankreederei I, C-287/10, EU:C:2010:827, apartado 14).

74. A este respecto, por lo que se refiere, en primer lugar, al artículo 107 TFUE, apartado 1, de la jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia se desprende que los impuestos no entran en el ámbito de aplicación de las disposiciones del Tratado FUE relativas a las ayudas estatales a menos que constituyan el modo de financiación de una medida de ayuda, de modo que formen parte integrante de dicha ayuda ( sentencia de 20 de septiembre de 2018, Carrefour Hypermarchés y otros, C-510/16, EU:C:2018:751, apartado 14 y jurisprudencia citada).

75. Pues bien, en el presente asunto, de los autos de que dispone el Tribunal de Justicia no se desprende que los ingresos procedentes de la percepción del IVPEE constituyan el modo de financiación de una medida de ayuda estatal, en el sentido de la citada jurisprudencia. De ello se colige que no puede considerarse que este impuesto esté incluido en el ámbito de aplicación de las disposiciones del Tratado FUE relativas a las ayudas estatales.

76. Por lo que respecta, en segundo lugar, a la Directiva 2009/72, ha de constatarse que en los artículos 32 a 34 de esta se contempla el principio general de no discriminación en el ámbito del mercado interior de la electricidad al regularse el acceso de terceros a la red de forma objetiva y no discriminatoria.

77. En el presente asunto, el tribunal remitente indica que la normativa relativa al IVPEE permite una discriminación positiva de los productores no nacionales de energía eléctrica, en perjuicio de los productores españoles, con distorsión del mercado interior de la energía eléctrica y del acceso a la red.

78. Pues bien, a este respecto, baste con señalar que, por cuanto la Directiva 2009/72 no constituye una medida relativa a la aproximación de las disposiciones fiscales de los estados miembros, el principio de no discriminación contemplado en los artículos 32 a 34 de esta Directiva no se aplica a una normativa nacional que establece un impuesto que grava la producción e incorporación al sistema eléctrico de electricidad en el territorio de un estado miembro (véase, por analogía, la sentencia de 7 de noviembre de 2019, UNESA y otros, C-80/18 a C-83/18, EU:C:2019:934, apartado 51)».

Pues bien, esta sentencia ha confirmado la compatibilidad del IVPEE con el Derecho de la Unión Europea. Por consiguiente, ha de rechazarse también este motivo del recurso contencioso-administrativo.

QUINTO.- COSTAS.

De acuerdo con lo previsto en el artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de trece de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y dado que no concurre ninguna circunstancia que aconseje lo contrario, imponemos las costas causadas en la tramitación del procedimiento a la parte recurrente.

Fallo

Desestimamos el recurso contencioso-administrativo 818/2020, interpuesto por la procuradora de los tribunales doña Irene Jiménez Echevarría, actuando en nombre y representación de Billares Sam, S.A., contra la resolución, de cinco de junio de 2020, del Órgano Jurídico-Administrativo de Álava, que confirmamos en su integridad.

Imponemos las costas causadas en la tramitación del procedimiento a la parte recurrente.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓNante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de TREINTA DÍAS( artículo 89.1LJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE n.º 162, de 6 de julio de 2016.

Quien pretenda preparar el recurso de casación deberá previamente consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con n.º 4697 0000 93 0818 20, un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15.ª LOPJ).

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en el día de su fecha, de lo que yo la Letrado de la Administración de Justicia doy fe en Bilbao, a 30 de junio de 2021.