Sentencia Administrativo Nº 2610/2014, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 992/2012 de 30 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 2610/2014

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA

Recurso de Apelación Nº: 992/12

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:

PRESIDENTE:

Doña ROSARIO CARDENAL GÓMEZ

MAGISTRADOS:

Don SANTIAGO CRUZ GÓMEZ

Don CARLOS GARCÍA DE LA ROSA

Sección Funcional 3ª

En la ciudad de Málaga a 30 de diciembre de 2014

Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en el rollo nº 992/12 del recurso de Apelación interpuesto por D. Fulgencio contra Sentencia de fecha 20 de enero de 2012, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 5 de Málaga , en el recurso contencioso-administrativo, seguido por el Procedimiento Abreviado nº 769/11; y como parte apelada la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MÁLAGA.

Siendo ponente la Ilma Sra. Magistrada Doña ROSARIO CARDENAL GÓMEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Se impugna en el presente Recurso de Apelación, Sentencia de fecha 20 de enero de 2012, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 5 de Málaga , en el recurso contencioso-administrativo, seguido por el Procedimiento Abreviado nº 769/11.

SEGUNDO.-El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo dictó resolución, cuya parte dispositiva se da por reproducida en su contenido.

TERCERO.-Contra dicha resolución, por la parte actora, se interpuso Recurso de Apelación, que fue admitido a trámite, dándose traslado a las demás partes personadas, por quince días, para formalizar su oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sala de lo Contencioso Administrativo, quedando registrado el recurso de Apelación con el número 992/12.

CUARTO.-No habiéndose solicitado celebración de vista o presentación de conclusiones, quedaron los autos, sin mas trámite para votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.-Se impugna en apelación por la representación procesal de D. Fulgencio la Sentencia nº 19/2012, de 20 de enero de ese año del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 5 de Málaga por la que se acuerda desestimar el recurso interpuesto por aquél contra la resolución del Subdelegado del Gobierno en Málaga de 27 de julio de 2011, expediente NUM000 , que deniega al recurrente renovación de autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena por no haber realizado periodo de actividad de al menos tres meses por año en cada uno de los dos años de duración de la autorización que pretende renovar; resolución confirmada en alzada en otra del Delegado del Gobierno en Andalucía.

SEGUNDO.-La tesis de la Sentencia es que 'no basta con que se den los requisitos establecidos en las letras a ), b ) y c)del indicado precepto (art. 54.4 del R.D.2393/04 ,) si no se da el primeramente establecido por el mismo (haber tenido un periodo de actividad de al menos tres meses por año). Resulta por tanto irrelevante que haya acreditar cumplir el exigido en el apartado b) (haber buscado activamente empleo...)o en el apartado c) (tener en el momento de solicitud de la renovación un contrato de trabajo en vigor) o estar en la actualidad integrado en el mundo laboral, los requisitos son de exigencia acumulativa, y el recurrente no ha cotizado el tiempo establecido.

En consecuencia es evidente que en el momento de realizar la solicitud no cumplía con el requisito legal.'

La parte apelante entiende que el Sr. Fulgencio cumple con todos los requisitos legales para acceder a una segunda renovación de su permiso.

Así 'Esta parte muestra su total disconformidad con la Sentencia al considerar que no se están ajustando al artículo 54 del Reglamento de extranjeria, por cuanto que regula que se exige un periodo mínimo de actividad de al menos 3 meses por año, y que además se acredite que la relación laboral terminó por causas ajenas a su voluntad, que ha buscado activamente trabajo participando en programas de empleo y que en el momento de solicitud de la renovación tenga un contrato en vigor.

Pues bien estos elementos que son fijados por el Reglamento para la renovación del permiso de residencia no han sido aplicados a mi representado, por cuanto que aunque mi representado no cuenta con el tiempo de actividad laboral requerida para su renovación sin problemas, no se ha estimado ni considerado el hecho de que todas las actuaciones que marca el Reglamento van encauzadas a un solo objetivo y es el hecho de volver a a acceder al mercado laboral, situación en la cual se encontraba mi patrocinado al momento de instar la renovación.'

Pretende pues, la parte que se atienda no a la letra de la Ley sino 'a la realidad de los hechos'.

TERCERO.-Es indudable que es la motivación la que debe darnos respuesta a los interrogantes planteados, siendo preciso destacar, respecto a esta cuestión, que tal y como expresa, entre otras, la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de Febrero de 2.010 (Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección 4ª, Nº de Recurso: 265/2008 ): 'La motivación constituye una garantía esencial para el justiciable mediante la cual es posible comprobar que la decisión Judicial es consecuencia de la aplicación razonada del ordenamiento jurídico y no el fruto de la arbitrariedad, sin que se reconozca un pretendido derecho al acierto judicial en la selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales ( STC 26/2.009, de 26 de Enero , FJ 2).

A la motivación se refieren expresamente los arts. 120 CE , 248.3 de la LOPJ y el art. 218 de la Ley 1/2000 , de 7 de Enero, de tenor similar al derogado art. 359 LECivil 1.881. Y es significativo que en ninguna de las citadas normas ni en la interpretación que del art. 24 CE ha efectuado el Tribunal Constitucional se ha declarado la exigencia de una determinada extensión de la motivación judicial.

En la vigente LEC 1/2000 encontramos el art. 218 relativo a la exhaustividad y congruencia de las sentencias así como la necesaria motivación. Tras sentar la necesidad de claridad, precisión y congruencia recoge que deben expresar los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho. Se contempla la consideración individual y en conjunto de los distintos elementos fácticos del pleito ajustándolos siempre a las reglas de la lógica y de la razón.

Se muestra claro el Tribunal Constitucional en STC 36/2.006, de 13 de Febrero , al declarar que el derecho a la motivación de las resoluciones judiciales no impone 'una determinada extensión de la motivación jurídica, ni un razonamiento explícito, exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión sobre la que se pronuncia la decisión judicial'. Reputa suficiente que 'las resoluciones judiciales vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuales han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, o, lo que es lo mismo, su ratio decidendi' ( STC 75/2.007, de 16 de Abril , FJ 4). Pues ' la Constitución no garantiza el derecho a que todas y cada una de las pruebas aportadas por las partes del litigio hayan de ser objeto de un análisis explícito y diferenciado por parte de los Jueces y Tribunales a los que, ciertamente, la Constitución no veda ni podría vedar la apreciación conjunta de las pruebas aportadas'( ATC 307/1.985, de 8 de Mayo ).

Al caber, incluso, una motivación breve y sintética ( STC 75/2.007, de 16 de Abril , FJ 4) se ha reputado como constitucionalmente aceptable, desde las exigencias de la motivación del art. 24.1. CE , la que tiene lugar por remisión ( STC 171/2.002, de 30 de Septiembre , FJ 2).

Tampoco ha de incurrir en error patente que, para tener relevancia constitucional nos recuerda la STC 6/2.006, de 16 de Enero , no sólo ha de ser verificable de forma incontrovertible, sino que ha de constituir el soporte básico de la decisión y producir efectos negativos en la esfera jurídica del recurrente. Se trata pues de una institución relacionada con aspectos de carácter fáctico ( STC 42/2.006, de 13 de Febrero ) en que el Tribunal parte de premisas inexistentes o patentemente erróneas ( STC 11/2.008, de 21 de Enero , FJ 9)'.

CUARTO .-Sentadas las anteriores consideraciones acerca de la motivación y el alcance del derecho a la tutela judicial efectiva, entendemos que la Sentencia cuestionada, frente a lo que se aduce, no adolece de la misma, ni tampoco vulnera el derecho fundamental que se alega, en la medida en que se pronuncia sobre las pretensiones de la parte en sentido desestimatorio, rechazando que las Resoluciones impugnadas en la Instancia carecieran de la motivación precisa y negando que la hoy apelante cumpliera con los requisitos exigidos para obtener la autorización de residencia temporal y trabajo (2ª renovación ) que pretendía.

La solución a la que llega la Sentencia apelada, en consecuencia, ni está inmotivada, ni la motivación concreta que expone es arbitraria, sino sustentada en la aplicación concreta de una Ley y de un específico precepto de la misma, ni está falta de congruencia, no existiendo razón alguna como para anular la misma por los concretos motivos analizados.

Por otro lado, la también adecuada resolución de la controversia que se somete a nuestra consideración exige poner de manifiesto que los extranjeros pueden ser titulares de los derechos fundamentales a residir y desplazarse libremente por el territorio Español a que alude nuestra Carta Magna en su artículo 19 . La expresión material de dichos derechos ha sido profusamente analizada por la doctrina de nuestro Tribunal Constitucional y así, cabe traer a colación la Sentencia 94/1.993, de 22 de Marzo , que señalaba que 'la libertad de circulación a través de las fronteras del Estado, y el concomitante derecho a residir dentro de ellas, no son derechos imprescindibles para la dignidad de la persona humana, ( artículo 10.1 de la Constitución y STC 107/1.984 ), ni por consiguiente pertenecen a todas las personas en cuanto tales al margen de su condición de ciudadano. De acuerdo con la doctrina sentada por la citada Sentencia, es pues lícito que las Leyes y los Tratados modulen el ejercicio de esos derechos en función de la nacionalidad de las personas, introduciendo tratamientos desiguales entre españoles y extranjeros en lo que atañe a entrar y salir de España, y a residir en ella'.

Por otro lado la Sentencia del Tribunal Constitucional 116/1.996, de 29 de Marzo , matiza que 'los extranjeros son titulares de los derechos fundamentales a residir y desplazarse libremente que recoge la Constitución en su artículo 19 , si bien en los términos que establezcan los Tratados y la Ley ( artículo 13.1 de la Constitución )' lo que significa que el reconocimiento y la efectividad de este derecho está supeditado al cumplimiento de los requisitos establecidos en la legislación para el acceso y estancia en el territorio español de los ciudadanos extranjeros. Por lo tanto, los extranjeros sólo gozan del derecho a residir en España en virtud de autorización concedida por la autoridad competente, de conformidad con los Tratados Internacionales y la Ley. Conclusión que se ve reafirmada por la Jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que, sin dejar de recordar que los Estados Europeos deben respetar los derechos humanos plasmados en el Convenio de Roma, no ha dejado de subrayar la amplia potestad de que disponen los poderes públicos para controlar la entrada, la residencia y la expulsión de los extranjeros en su territorio ( Sentencias de 28 de Mayo de 1.985 , 21 de Junio de 1.988 , 18 de Febrero de 1.991 y 28 de Noviembre de 1.996 ), como también ha tenido ocasión de recordar nuestro Tribunal Constitucional , ( Sentencias 242/1.994, de 20 de Julio y 331/1.997 , de 3 de Octubre ).

No cabe, en consecuencia, sino acomodar las situaciones de hecho a la normativa específica del país en cuestión, normativa que, en lo que a la oportuna renovación de una autorización de residencia temporal y trabajo como la pretendida por la apelante, hemos de analizar.

QUINTO.-Versando este litigio sobre la renovación de un permiso de residencia temporal y trabajo, debe empezarse por reseñarse la legislación aplicable al caso. Señala al efecto el artículo 38.3 de la Ley Orgánica 4/2.000, de 11 de Enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, modificada por las Leyes Orgánicas 8/2.000, de 22 de Diciembre, 11 y 14/2.003, de 29 de Septiembre y 20 de Noviembre, y 2/2.009, de 11 de Diciembre, que 'La autorización de trabajo se renovará a su expiración si: a) Persiste o se renueva el contrato u oferta de trabajo que motivaron su concesión inicial, o cuando se cuente con una nueva oferta de empleo en los términos que se establezcan reglamentariamente; b) Cuando por la autoridad competente, conforme a la normativa de la Seguridad Social , se hubiere otorgado una prestación contributiva por desempleo, por el tiempo de duración de dicha prestación; c) Cuando el extranjero sea beneficiario de una prestación económica asistencial de carácter público destinada a lograr su inserción social o laboral durante el plazo de duración de la misma; d) Cuando concurran las circunstancias que se establezcan reglamentariamente. A partir de la primera concesión, las autorizaciones se concederán sin limitación alguna de ámbito geográfico, sector o actividad'.

En desarrollo de esta previsión legislativa el artículo 54.3 del Real Decreto 2.393/2.004, de 30 de Diciembre , por el que se aprobó el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2.000, de 11 de Enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, prevé dos posibilidades, como criterio general, en torno a la renovación de las autorizaciones de residencia y trabajo por cuenta ajena , disponiendo lo siguiente: 'La autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena se renovará a su expiración, en el supuesto de que se acredite la continuidad en la relación laboral que dio lugar a la concesión de la autorización cuya renovación se pretende. Asimismo, se procederá a la renovación cuando el trabajador acredite la realización habitual de la actividad para la que se concedió la autorización durante un mínimo de seis meses por año y se encuentre en alguna de las siguientes situaciones: a) Haya suscrito un contrato de trabajo con un nuevo empleador acorde con las características de su autorización para trabajar, y figure en situación de alta o asimilada al alta en el momento de solicitar la renovación ; b) Disponga de una nueva oferta de empleo que reúna los requisitos establecidos en el artículo 50, con excepción del párrafo a)'.

En el artículo 54.4 del mismo Reglamento se prevé, a modo de excepción y regla especial, otra posibilidad para instar la renovación de la citada autorización cuando al respecto establece que: 'Se renovará la autorización del trabajador que haya tenido un período de actividad de al menos tres meses por año, siempre y cuando acredite: a) Que la relación laboral que dio lugar a la autorización cuya renovación se pretende se interrumpió por causas ajenas a su voluntad; b) Que ha buscado activamente empleo, participando en las acciones que se determinen por el servicio público de empleo o bien en programas de inserción sociolaboral de entidades públicas o privadas que cuenten con subvenciones públicas; c) Que en el momento de solicitud de la renovación tenga un contrato de trabajo en vigor'.

Añade el artículo 54.5 del mismo Real Decreto que, 'También se renovará la autorización cuando el trabajador se encuentre en alguna de las situaciones previstas en el artículo 38.3.b ) y c) de la Ley Orgánica 4/2.000, de11 de Enero '.

Finalmente el artículo 54.9 del mismo Reglamento señala que 'Será causa de denegación de las solicitudes de renovación , además del incumplimiento de algunos de los requisitos previstos en este artículo, la concurrencia de alguno de los supuestos de denegación previstos en esta sección, excepto el recogido en el apartado 1.b) del artículo anterior ...'.

De la interpretación conjunta y sistemática de los preceptos reseñados resulta meridianamente claro que para poder obtener la renovación de la autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena por vía del citado artículo 54.4 se exige que en el solicitante concurran cumulativamente los tres requisitos previstos en dicho apartado; esa exigencia acumulativa, por el contrario, no se precisa cuando nos encontramos en el párrafo segundo del artículo 54.3 del referido Reglamento, toda vez que en el mismo se prevé la renovación para cuando el trabajador acredite la realización habitual de la actividad para la que se concedió la autorización durante un mínimo de seis meses por año y se encuentre en 'alguna' de las situaciones referidas.

Por otro lado, también del propio tenor del artículo 54 del mismo Reglamento resulta que los requisitos exigidos para la concesión de la renovación deben concurrir al momento de formular la solicitud, como lo corrobora el tenor literal del artículo 54.2 cuando señala que 'junto con la solicitud de renovación deberán presentarse los documentos acreditativos de que se reúnen las condiciones para su concesión, de acuerdo con lo establecido en los apartados siguientes'.

Igualmente, tampoco ofrece duda ninguna de que la carga de la prueba para acreditar que se cumplen las condiciones exigidas, legal o reglamentariamente, para obtener la renovación que se pretende corresponde al solicitante de la misma.

Pues bien, dentro de este marco normativo descrito es preciso indicar, como se razona en la sentencia apelada y en la resolución recurrida, que el recurrente no cumple el requisito consistente de haber tenido un periodo de actividad laboral de al menos tres meses por año, debiendo tener en cuenta que los requisitos que se exigen de forma acumulada en los apartados primero a tercero de la letra c) se han de cumplir una vez acreditado haber tenido un periodo de actividad laboral de al menos tres meses por año. De tal manera que la circunstancia de que relación laboral que dio lugar a la autorización cuya renovación se pretende se interrumpió por causas ajenas a su voluntad o que ha buscado activamente empleo, mediante su inscripción en el Servicio Público de Empleo competente como demandante de empleo, son requisitos que se han de cumplir una vez superado el periodo de tres meses de actividad laboral durante el año.

Desde este planteamiento fáctico, ha de señalarse que asistía la razón a la Administración apelada para dictar las concretas resoluciones cuestionadas en la Instancia, y en ella confirmadas, pues no se daban los presupuestos de hecho necesarios para poder renovar por segunda vez la autorización de residencia temporal y permiso de trabajo de referencia, ya que el vigente derecho aplicable exige que, al menos, haya habido un periodo de actividad laboral de tres meses por año durante la vigencia de la autorización a renovar, sin que pueda excusarse la falta de este requisito en circunstancias, que pueden ser entendibles, pero que no acoge el texto legal

En consecuencia, y por todo ello, en unión a lo expuesto en los Fundamentos precedentes, procede desestimar el presente recurso de apelación, confirmando la Sentencia que ha sido objeto del mismo.

OCTAVO.-De conformidad con lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, al haber sido desestimadas las pretensiones de la apelante, procede su condena en costas, que, no obstante la Sala limita a 200 euros .

VISTOS los artículos citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación ante esta Sala promovido por D. Fulgencio , contra la Sentencia dictada en fecha 20 de enero de 2012 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 5 de los de Málaga , en los autos de Procedimiento Abreviado tramitado con el número 769/11 de su registro, por la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto frente a la Resolución que deniega la autorización de residencia temporal y trabajo segunda renovación, Sentencia que, en consecuencia, confirmamos, declarando ser acorde a derecho el acto administrativo recurrido. Con condena en costas procesales causadas en esta instancia a la parte apelante que se limitan a 200 euros.

Líbrese testimonio de esta Sentencia para su unión al rollo de apelación.

Remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de procedencia para su notificación y ejecución.

Así por nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los magistrados antes mencionados.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada que fue la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí el Secretario/a. Doy fe.