Sentencia Administrativo Nº 263/2015, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 19/2015 de 19 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA

Plaza de San Agustín 6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 32 50 09

Fax.: 928 32 50 39

Procedimiento: Recurso de apelación

Nº Procedimiento: 0000019/2015

NIG: 3501645320110003423

Materia: Urbanismos y Ordenación del Territorio

Resolución:Sentencia 000263/2015

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000562/2011-00

Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria

Intervención: Interviniente: Procurador:

Apelado AYUNTAMIENTO DE TÍAS FRANCISCO BETHENCOURT MANRIQUE DE LARA

Apelante Tamara MARIA LOENGRI GARCÍA HERRERA

SENTENCIA

Ilmos. /as Sres. /as

Presidente

D. CÉSAR JOSÉ GARCÍA OTERO

Magistrados

Dª. CRISTINA PÁEZ MARTÍNEZ VIREL

D. FRANCISCO JAVIER VARONA GOMEZ ACEDO (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 20 de noviembre de 2015.

Visto por esta Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda con sede en Las Palmas, integrada por los Sres. Magistrados, anotados al margen, el presente recurso de apelación número 0000019/2015, interpuesto por Dña. Tamara , representado la Procuradora de los Tribunales Dña. MARIA LOENGRI GARCIA HERRERA y dirigido por el Abogado D. ANTONIO JOSÉ. MARRERO FALCON, contra el AYUNTAMIENTO DE TÍAS, habiendo comparecido, en su representación D. FRANCISCO BETHENCOURT MANRIQUE DE LARA y en su defensa D. FELIPE FERNANDEZ CAMERO, versando sobre Urbanismos y Ordenación del Territorio. Siendo Ponente el Ilmo. /a Sr.Magistrado D. FRANCISCO JAVIER VARONA GOMEZ ACEDO.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo contencioso-administrativo numero 2 de Las Palmas, dictó sentencia el 20 de mayo de 2014 en autos de Procedimiento Ordinario núm. 62/2.011, desestimando el recurso interpuesto por el Procurador, Don Daniel Cabrera Carreras en nombre y representación de Doña Tamara , el Decreto, de fecha 29 de septiembre de 2.011, dictado por la Señora Concejala del Ayuntamiento de Tías, en el expediente sancionador NUM000 .

SEGUNDO.- Interpuso recurso de apelación la parte demandante en la instancia

TERCERO.- Al recurso de apelación se opuso el Ayuntamiento demandado.

CUARTO.- Tramitado el recurso sin practica de nueva prueba, se señaló día para votación y fallo del presente recurso en cuyo acto tuvo lugar su realización.

Se han observado las prescripciones legales que regulan la tramitación del recurso.

Es ponente el Ilmo. Sr. Don FRANCISCO JAVIER VARONA GOMEZ ACEDO, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia apelada resume de esta forma las pretensiones de las partes: 'Se afirmó inicialmente que la actuación administrativa recurrida en autos, no es ajustada a Derecho, porque dichos actos incurrieron en vulneraciones de la legalidad, al no haberse notificado debidamente a la recurrente los hechos que se le imputaban, su calificación y las sanciones, vulnerándose asimismo el derecho de audiencia, al omitirse el trámite establecido en el artículo 35 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común . (En adelante LRJAP).

Se alega asimismo por la recurrente, la infracción, por parte de la Administración recurrida, de lo establecido en el artículo 134 LRJAP , en relación con el artículo 6 del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto , por el que se aprueba el Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la Potestad Sancionadora.

Finalmente se alega la infracción del artículo 180 del Decreto Legislativo 1/2000, de 8 de mayo , por el que se aprueba el Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y de Espacios Naturales de Canarias. (En adelante TRLOTC).

Por parte de la Administración demandada, se alegó que el acto recurrido es conforme al Ordenamiento Jurídico, al resultar indubitado que Don Salvador , esposo de la recurrente, fue el promotor de las obras de reforma y ampliación de vivienda, dirigiéndose contra él el procedimiento sancionador, del que tomó pleno conocimiento, a través de las notificaciones practicadas.

Alega asimismo que la resolución sancionadora no fue recurrida en tiempo y forma, por lo cual devino firme y el Sr. Salvador , lejos de combatirla, la consintió y reconoció expresamente, mediante el abono de la sanción impuesta.

La sentencia apelada resume la razón de decidir del litigio en la forma siguiente:

'El artículo 189 del TRLOTC establece que 'Serán responsables las personas físicas o jurídicas que infrinjan lo prevenido en este Texto Refundido y, en especial: a) En las obras, instalaciones, construcciones, edificaciones, actividades o usos del suelo ejecutados o desarrollados sin concurrencia de los presupuestos legales para su legitimidad o contraviniendo sus condiciones o incumpliendo las obligaciones para su ejecución: 1) Los promotores y constructores de las obras o instalaciones, actividades o usos y los titulares, directores o explotadores de los establecimientos, las actividades o los usos, así como los técnicos titulados directores de las obras y de las instalaciones..'

Ha quedado acreditado, no solo por las denuncias de los vecinos, que identifican al residente en la vivienda y por las notificaciones recibidas personalmente y a su orden, que el Sr. Salvador , fue el promotor de las obras de reforma y ampliación de la vivienda sita en la CALLE000 , número NUM001 y , por tanto responsable, de acuerdo con lo establecido en el artículo 189 TRLOTC, anteriormente transcrito, dándose además la circunstancia, de que el Sr. Salvador era administrador único de la entidad que constaba como titular de la vivienda en la que se realizaron las obras.

Ha quedado asimismo acreditado que el Sr. Salvador , no solo no planteo recurso contra las sucesivas resoluciones que se le notificaban, que devinieron firmes, sino que abonó el importe de la sanción de 12.000 euros impuesta al mismo.

De todo lo expuesto se concluye que han quedado desvirtuadas todas las alegaciones realizadas por la recurrente, por lo que procede la plena desestimación del recurso interpuesto.'

Por su parte la apelante reitera lo expuesto en su demanda.

SEGUNDO.- Como señala la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia. La jurisprudencia - Sentencias de 24 de noviembre de 1987 , 5 de diciembre de 1988 , 20 de diciembre de 1989 , 5 de julio de 1991 , 14 de abril de 1993 , etc.- ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal «ad quem» la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere, la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los limites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo.

Sí hemos de señalar en este momento, que el recurso de apelación tiene como objeto la sentencia apelada como de forma reiterada se ha pronunciado la jurisprudencia; en relación con ello nos referiremos a la STS 11/3/91 en cuyo fundamento segundo se lee lo siguiente: 'La apelante en este recurso reproduce, casi en idénticos términos, sus alegaciones de primera instancia, sobre cada uno de los dos puntos indicados, en el fundamento jurídico anterior, sin tener en cuenta que, según reiterada jurisprudencia de este Tribunal, -S. S. T. S., entre otras, de 2 de diciembre de 1986 ; 15 , 19 y 23 de enero , 13 27 de febrero , 2 de marzo , 3 y 30 de abril , 5 de junio , 10 y 20 de julio y 13 de noviembre y 21 de diciembre de 1987 ,12 de enero , 22 de marzo 2 de abril , 1 y 11 de junio de 1990 ; 22 de febrero de 1991 ,- no basta en la apelación con la mera reiteración de alegaciones rechazadas en la primera instancia, sino que es preciso tomar la sentencia como objeto de impugnación, razonando críticamente sobre sus posibles errores. Tal observación, es de por sí suficiente para el rechazo del recurso, haciendo nuestras las atinadas argumentaciones de la sentencia recurrida, que dieron adecuada respuesta a las alegaciones de la recurrente'..

Ciertamente, mediante el recurso de apelación un órgano jurisdiccional diferente revisa, a instancia de parte, la sentencia dictada por el juez a quo, extendiendo su función revisora tanto a los aspectos de hecho como de derecho, no teniendo, a diferencia del de casación, tasados los motivos en que pueda fundarse. Mediante el recurso de apelación se pretende que el tribunal ad quem examine de nuevo, en todas sus facetas, el litigio que le es sometido. Ello no significa, sin embargo, que el tribunal de apelación se encuentre en idéntica situación que el de primera instancia. Tratándose de un recurso contra una sentencia, es exigible que contenga una crítica de ésta bien sea en cuanto a la fijación y apreciación de los hechos, bien en cuanto a su fundamentación jurídica. A estos efectos es importante destacar que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 85.1 de la Ley jurisdiccional de 1998 , el escrito de interposición del recurso de apelación habrá de expresar la argumentación del apelante no sólo sobre el fondo del litigio sino, de manera especial, sobre los eventuales errores de la sentencia (o, en su caso, sobre los defectos de procedimiento seguido en primera instancia que pudieron tener relevancia para el fallo), sin que la mera repetición de los argumentos esgrimidos en la primera instancia, sin someter a la debida crítica la sentencia apelada, resulte suficiente desde la perspectiva de la prosperabilidad del recurso.

Además resulta oportuno recordar que compete al órgano judicial de primera instancia la identificación de los hechos requeridos de prueba, la admisión de los medios de prueba propuestos por las partes y la valoración de la prueba practicada en el proceso de la que resulte la relación de los hechos declarados probados.

De forma que el tribunal de apelación es competente para abordar y revisar: a) Las decisiones del órgano judicial de instancia sobre la denegación del recibimiento del proceso a prueba, o sobre la improcedencia o inutilidad de los medios de prueba propuestos o sobre su indebida práctica en la primera instancia; b) las apreciaciones fácticas fundadas en la vulneración de las reglas que rigen el reparto de la carga de la prueba; c) las valoraciones y apreciaciones probatorias que se obtengan con infracción de las normas que regulan los distintos medios de prueba o que se hayan realizado de modo arbitrario o irrazonable o que conduzcan a resultados inverosímiles; d) las anteriores infracciones cuando se cometen en los dictámenes periciales, documentos o informes aportados al proceso que, al ser aceptados por la sentencia recurrida, se convierten en infracciones del ordenamiento jurídico imputables directamente a ésta; y e) la omisión en la sentencia dictada en la instancia sobre la acreditación de hechos controvertidos, cuya admisión como hechos probados resulte determinante del sentido del fallo dictado en la sentencia apelada.

TERCERO.- A la luz de la doctrina expuesta, este Tribunal, debe desestimar el recurso de apelación, por cuanto en el no se contiene critica alguna a la sentencia que pueda considerarse rigurosa.

Basta para esta afirmación con remitirnos al acertado razonamiento que se contiene en el fundamento jurídico tercero de la sentencia apelada. El expediente sancionador se dirigió contra el promotor de las obras ilegales, quien aceptó tal condición, dejando ganar firmeza al acto sancionador. No se precisa notificación a quien ostente la titularidad de la vivienda, si por el promotor de las obras acepta su responsabilidad, por la sencilla razón de que el propietario o bien, ha ordenado las mismas o, al menos, las ha aceptado.

Pero además existe una consolidada jurisprudencia, -- cuya pormenorizacion no es por ello precisa --, que pone de manifiesto que nuestro ordenamiento jurídico mantiene la titularidad privada del suelo pero con una determinación pública del contenido del derecho de propiedad, de suerte que las facultades que lo integran las atribuye la ordenación urbanística en los términos que ésta establece por ello, y en cuanto a dichas facultades,'el cambio de propietario debe resultar intrascendente y el adquirente ha de quedar subrogado en la posición jurídica del transmitente sin que para ello pueda ser obstáculo la protección derivada del Registro de la Propiedad - arts. 13 y 34 de la Ley Hipotecaria .

Por ello, como se dice en la STS de 12 de mayo de 2006 , referido a un supuesto de demolición de un edificio,'ha de afirmarse que los terceros adquirentes del edificio cuyo derribo se ordena, o de sus elementos independientes, ni están protegidos por el artículo 34 de la Ley Hipotecaria , ni están exentos de soportar las actuaciones materiales que lícitamente sean necesarias para ejecutar la sentencia; su protección jurídica se mueve por otros cauces, cuales pueden ser los conducentes a dejar sin efecto, si aún fuera posible, la sentencia de cuya ejecución se trata, o a resolver los contratos por los que adquirieron, o a obtener del responsable o responsables de la infracción urbanística, o del incumplidor de los deberes que son propios de dichos contratos, el resarcimiento de los perjuicios irrogados por la ejecución'.

Procede desestimar el recurso.

CUARTO.- Por todo ello el recurso debe ser desestimado, con imposición de las costas a la apelante, con el límite de 600 euros por honorarios de abogados. Artº 139 LJ .

Por ello, vistos los artículos citados y demás de general aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución decidimos

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Doña Tamara frente a la sentencia antes identificada, con imposición de las costas causadas en este recurso.

Así, por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual será remitida en su momento Juzgado correspondiente, junto con el expediente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la Sentencia anterior en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente don FRANCISCO JAVIER VARONA GOMEZ ACEDO en audiencia pública de lo que yo, el Secretario de la Sala, certifico.