Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 263/2022, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Santander, Sección 1, Rec 208/2022 de 18 de Noviembre de 2022

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 000263/2022

En Santander, a 18 de noviembre de 2022.

Vistos por D. Juan Varea Orbea, Juez del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 1 de Santander los autos del procedimiento abreviado 208/2022 sobre urbanismo, en el que actúan como demandante D. Primitivo y Dª Elisa, representados y defendidos por el Letrado Sr. Ortega Aja siendo parte demandada el Ayuntamiento de Limpias, representado por el Procurador Sr. González-Estéfani Sánchez y asistido por el letrado Sr. Rodríguez Alfonso, dicto la presente resolución con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- El Letrado Sr. Ortega Aja presentó, en el nombre y representación indicados, demanda de recurso contencioso administrativo contra la Resolución del Ayuntamiento de Limpias de 13-4-2022 que requiere a los actores para dar cumplimiento a la orden de ejecución de 17-11-2021 para ajustar el nuevo cierre de brezo a la altura máxima de 2 metros en el plazo de un mes con apercibimiento de ejecución forzosa subsidiaria.

SEGUNDO.-Admitida a trámite por medio se dio traslado al demandado, citándose a las partes, con todos los apercibimientos legales, a la celebración de la vista el día 15 de noviembre.

TERCERO.-El acto de la vista se celebró el día y hora señalados, con la asistencia del demandante y del demandado. La parte demanda formuló su contestación oponiéndose a la pretensión. A continuación, se fijó la cuantía del procedimiento en 24,2 euros y se recibió el pleito a prueba. Tras ello, se practicó la prueba propuesta y admitida, esto es, la documental y periciales. Practicada la prueba, se presentaron conclusiones orales, manteniendo el actor las pretensiones de la demanda, en tanto que, los demandados reiteraron sus alegaciones iniciales y solicitaron la desestimación de la pretensión de la actora.

Terminado el acto del juicio, el pleito quedó visto para sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.-Los actores recurren Resolución 13-4-2022 que requiere a los actores para dar cumplimiento a la orden de ejecución de 17-11-2021 para ajustar el nuevo cierre de brezo a la altura máxima de 2 metros en el plazo de un mes con apercibimiento de ejecución forzosa subsidiaria por entender que tal requerimiento es nulo. Sostienen que, efectivamente, se dictó resolución de 17-11-2021 no recurrida que ordenaba adecuar el nuevo cierre de brezo a la altura máxima permitida de 2 metros. Y tal actuación se ha ejecutado porque se ha reducido tal altura en el 'nuevo cierre'. Ese cierre es solo el del lindero W, con los vecinos denunciantes, pero no el resto, en linderos S y E, que son de entre 2010 y 2013 y quedan fuera de la orden de establecimiento. Sostienen que, realizados esos trabajos de rebaje, el nuevo requerimiento e s nulo al alertar el objeto de la orden dada, extendiéndolo a los linderos S y E. Este cierre de brezo tiene más de 4 años y se alega prescripción. También caducidad el expediente y faltad e pie de recurso en la notificación.

Frente a dicha pretensión se alza el Ayuntamiento indicando que lo recurrido no es la resolución que puso fin al expediente de restablecimiento, con al orden de corrección de la altura de 17-11-2021, firme y consentida. Lo que se recurre es un acto de requerimiento para la ejecución de esa resolución firme. Y por ello ahora no pueden alegarse la caducidad ni la prescripción. Respecto al argumento de que se ha variado el objeto, no es así. La resolución de noviembre ordenaba restablecer el nuevo cierre de brezo, sin distinción alguna de linderos ni fijación de centímetros, sino para acomodarlo a los 2 metros máximo.

SEGUNDO.-Antes de entrar en el fondo del asunto hay que precisar que, si bien en la demanda se insiste en una futura querella que generaría prejudicialidad penal, tal querella no se ha producido. Por otro lado, respecto de la grabación obtenida subrepticiamente, sin perjuicio de las responsabilidades por este tipo de actuaciones, no se ha suscitado un incidente de ilicitud de la prueba del art. 287 LEC por infracción del derecho fundamental a la intimidad. Sin embargo, es evidente que se ha obtenido sin consentimiento ni conocimiento del interesado para después, difundir su contenido e incluso acusar a un funcionario público de delito de prevaricación. Esta ilícita obtención implicaría el deber de excluir este medio probatorio. De todos modos, no puede darse a tal grabación la trascendencia que parece tener para el actor. Efectivamente, más que las palabras, que llevan al mismo problema de origen que ahora se analizará, la interpretación sobre qué resolvió y qué ordenó la administración, lo que hay es una interpretación interesada de su sentido, ala de una de las partes, frente a la explicación que la técnico municipal dio en el acto de la vista: que lo que ya existía era el muro de mampostería y el cierre nuevo es el brezo, en todo el perímetro; y que las fotografías del lindero W son un mero ejemplo de lo que había que rebajar, pero no quiere decir, ni mucho menos, que solo hubiera que rebajar lo que aparece en la foto o, incluso, en el círculo rojo. Y que es una interpretación, se reafirma con la transcripción que se hace en la demanda, acompañada de explicaciones como que, mientras se profería la frase se estaba 'viendo y señalando' una foto, algo que desde luego no resulta de esa grabación. O, por ejemplo, cuando se insiste que se ordenaba reducir 15 cm cuando en la grabación se dice que es aproximadamente y lo relevante es reducir a los 2 metros. O cuando dice que el informe lo que dice es que el brezo que sobrepase de los 2 metros es lo que hay que cortar.

Pero, sobre todo, lo relevante es que, lo que queda firme y consentido y debe ejecutarse no es la 'opinión de la Técnico' ni siquiera lo que haya podido poner en su informe. Lo que se resuelve es lo decidido por el órgano competente del ayuntamiento, la concejalía, estime o no, acoja o no, ese informe y con independencia de esas opiniones. Porque la técnico, tantas veces aludida, informa, pero no resuelve nada. Y si la resolución final no se ajusta a los informes técnicos, se desvía de lo que se entiende opinión de esos funcionarios, sencillamente, se debió recurrir. Y si no precisó el objeto, induce a dudas o planeta problemas que afectan derechos o intereses, el actor tenía la vía de recurso contra la resolución de 17-11-2021.

Porque, entrando ya en el fondo, lo que se recurre no es la orden de restablecimiento de legalidad urbanística, firme y consentida, sino un requerimiento posterior porque no está ejecutado. Ciertamente, podría haberse suscitado si estamos ante un recurso contra un acto mera reproducción de otro previo, consentido y firme, lo que generaría una causa de inadmisibilidad del art. 69 en relación al art. 28 LJ. El que exista una orden de demolición consentida y firme y que posteriormente se haya dictado, ante el incumplimiento de esa orden por parte del interesado, un segundo acto que vuelve a reiterar la necesidad ejecución no significa, sin más, que el recurso deba ser desestimado. Eso dependerá de la pretensión en la demanda. Si lo que pretende el actor es conseguir una sentencia por la cual se anule la orden de demolición firme es evidente que cabrá la inadmisión. Ahora bien, que no se pueda recurrir un acto firme consentido ni la validez de otro posterior que se limita a reproducirlo no impide al interesado recurrir el segundo, no con la finalidad de entrar a debatir el fondo del asunto, si no como reacción ante lo que él considera ejecución del acto originario. Es decir, el interesado no puede recurrir la decisión administrativa que declara la existencia de una ilegalidad urbanística, que impone una obligación de demolición, y que lo hace en unos determinados términos. Y no puede recurrir ni la validez de ese acto originario ni los que se dicten después por esos motivos. Pero lo que sí puede hacer es alegar que ya ha ejecutado el acto que es firme consentido y que por lo tanto el último requerimiento es improcedente. Pero no porque contenga una orden ilegal, sino por la razón de que el actor ya había sido ejecutado voluntariamente y no hay nada que requerir ni nada que ejecutar forzosamente.

Por lo tanto, el único análisis que cabe en este procedimiento es éste que sacaba indicar lo que significa que el recurso sí que es admisible pero solo para analizar sí el requerimiento ahora recurrido era procedente o no en atención a la ejecución de la obligación de demoler que era consentida y firme. O dicho más sencillamente, lo único que se puede analizar ahora es si el interesado ha cumplido o no con la obligación de demoler que le imponía el acto originario.

Esto significa, de entrada, que no cabe alegar ahora ni caducidad el expediente, vicio en su caso predicable de la resolución final, que es la de 17-11-2021 y no el actual requerimiento ni la prescripción de la potestad ejercida en esa resolución, vicio también predicable de ésta. Si el expediente de restablecimiento estaba caducado o ya no podía dictarse una orden de restablecimiento por transcurso del plazo de 4 años, debió recurrirse la resolución.

Respecto de una supuesta caducidad referida a un expediente ejecutivo, no cabe porque la ejecución durará lo preciso para hacer cumplir el acto. Y tampoco entra en juego la prescripción del art. 208 LOTRUSCA referido al plazo para dictar y notificar esas resoluciones que detalla, no hacerlas efectivas. Desde luego, el art. 221 LOTRUSCA nada tiene que ver porque aquí no se ha ejercido una potestad sancionadora.

De todos modos, en cuanto al plazo de 4 años del art. 208, realmente es de caducidad por transcurso del plazo de 4 años desde la total terminación de las obras (tal plazo, de conformidad con la STSJ de Cantabria de 21-6-2002 que cita STS de 18-12-1991, es de caducidad y no de prescripción, como precisa la STS de 25-11-2002). Constatada la realidad de las obras y la ausencia de licencia, corresponde a quien lo alega la prueba de la prescripción invocada ( STSJ de Cantabria de 21-6-2002 conforme a la cual, la carga de la prueba no la soporta la administración sino quien voluntariamente se ha colocado en situación de clandestinidad y ha creado dificultad para conocer el dies a quo). Y dado que se trata de una institución que es una excepción al régimen legal y que permite consolidar, por razones de seguridad jurídica, situaciones ilegales, debe aplicarse de forma restrictiva y quedar plenamente probada. El plazo del art. 208 LOTRUS es de 4 años a contar desde la terminación de las obras que según el precepto ha de ser total, y tal momento no es cualquiera sino el que resulta del apartado 2 del precepto y art. 32 RDU, RD 2187/1978 que regula cuándo se considera que la obra ha terminado.

En este caso, lo que se pretende es que ha habido 'varias obras', por tramos o linderos presentado fotos de Google y la testifical de la propia hija de los actores. Esto, desde luego no basta frente a una situación de ilegalidad constatada porque aquí nadie discute que el cierre de brezo excede de los 2 metros y que no tiene licencia. El que la obra debe entenderse por linderos, es una mera alegación de la parte actora. Ha ejecutado un cierre y que los trabajos se hayan partido en fases, demorado más o menos tiempo es algo posible. Desde luego, la mera testifica de la hija es insuficiente.

TERCERO.-Y tampoco puede prosperar el alegato de defecto en la notificación por omisión del pie de recurso. Respecto de los motivos formales, ya ha de decirse que el concepto de indefensión que sostiene el TC no es el meramente formal sino de contenido material entendido como efectiva privación a la parte de una posibilidad de defensa. Así, ha señalado que la indefensión derivada de la infracción de normas procesales, que supone vulneración del art. 24 CE, ha de ser, según una consolidada doctrina del TC, de trascendencia material y no meramente formal. Es decir, no toda infracción de normas procesales causa indefensión, sino que se exige que la parte sufra una pérdida efectiva de derechos o de oportunidades que reduzcan o anulen su derecho de defensa ( SSTC 10-2-2004, 18-1-1993, ATC 18-6-2001, SAP Pontevedra 16-5-2006, SAP Baleares 3-5-2006).

A pesar del recurso a este tipo de argumentación, la regla general en la ley es que los defectos en el procedimiento no son invalidantes salvo que el acto carezca de requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a indefensión, en el sentido antes expuesto ( art. 48.2 Ley 39/2015).

Ha de decirse que la eficacia del acto administrativo se supedita generalmente a la notificación y la ausencia de ésta o los defectos en la misma implican que tal notificación no produce efecto alguno si bien es posible la convalidación desde que el interesado realice actos que impliquen el conocimiento del contenido y alcance de la resolución o interponga el recuso que proceda.

Es decir, en general, el defecto de notificación no es un problema de validez del acto sino de eficacia. Solo generará la invalidez si la falta de notificación, como defecto formal que es, produce indefensión que debe entenderse en sentido material como pérdida real de una oportunidad de defensa.

La omisión referida es efectivamente un defecto, pero formal, en la notificación que no invalida el acto, sino que lo hace ineficaz. Esto solo significa que no corre el plazo para recurrir y que la administración no puede acudir a la ejecución subsidiaria, nada más. Pero conforme al art. 40.3 Ley 39/2015, este mero defecto formal queda subsanado desde que se interpone el recurso, que es el que ahora se resuelve. Y esto no afecta a la validez ni de ese requerimiento ni mucho menos de la orden previa.

CUARTO.-Y dicho esto, debe analizarse el verdadero fondo de debate: si el actor ha ejecutado no el acto firme y, por ello, el requerimiento es o no válido. Y para ello, lo que debe analizarse es lo resulto y no tanto lo que opina la Técnico municipal o lo que informó y menos lo que ha podido manifestar en una conversación privada con el actor.

El actor, lo que sostiene es que en la resolución no recurrida lo que se ordenaba era demoler, hasta la altura máxima de 2 metros, el 'nuevo cierre' de brezo, que él entiende que no es todo, sino solo el del lindero W, porque en los otros dos es muy anterior (2010 y 2013) y solo se actuó recientemente en el lindero W porque 'desconocidos' lo habían arrancado. Esto es lo que consintió y esto es lo que ha cumplido. Y sostiene que así se deduce de los Informes de la Técnico hasta que habría cambiado de parecer. Ello, porque se aportaban fotografías rodeando en rojo el elemento a rebajar, siempre en ese lindero, y aludiendo a una altura en exceso de 15 cm, que es la de ese lindero, porque en los otros dos hay que rebajar hasta 50 cm. Es decir, se reconoce en el fondo por el actor que se rebasa la altura máxima en todos los linderos y desde luego, no se opone la existencia de una licencia de obra.

Y en ese análisis no puede obviarse el acto a ejecutar, la resolución de 17-11-2021, f. 60 y ss EA. Esa resolución parte de una denuncia por un cierre que excede de la altura máxima. Se constata que la obra no tiene licencia, incurriendo con ello, en infracción urbanística. Refiere la visita de los SSTTMM que comprueba la colocación de un cierre de brezo o similar de unos 15 cm sobre un muro preexistente (ajeno a este pleito) ejecutados en tiempo inferior a 4 años sin licencia. La obra infringe el art. 3.99 NNSS que fija una altura máxima de 2 metros. Alude a las alegaciones de las partes, siendo de interés que los denunciantes, en lo que aquí interesa sobre el brezo, denuncian altura de entre 055 y 1 metro solicitando que se retire el exceso sobre 'todo el muro'. Se hace eco de las alegaciones de los actores sobre antigüedad e ese cierre. Los SSTTTMM señalan que, si bien el cierre de mampostería tiene una antigüedad superior a 4 años, el nuevo cierre de brezo de unos 15 cm es una instalación que forma parte del cierre de la parcela, con menos de 4 años, que debe retirarse. Y s e resuelve, literalmente que, estimando parcialmente las alegaciones de los actores, s e mantiene el cierre de mampostería pero se considera 'no legalizable la instalación de cierre de brezo o similar, colocado sobre el muro de cierre de mampostería...sobrepasando los dos metros de altura...' del art. 3.39 NNSS y decreta la demolición para ajustar el nuevo cierre de brezo a esa altura.

Es decir, esta resolución, que no solo resuelve las alegaciones de los actores, sino también una denuncia que pretendía demoler todo el cierre, ordena reponer el cierre de brezo, sin matiz, delimitación de lindero, ni referencia alguna si sobrepasa 15 o 50 cm. Es decir, la pretensión de reposición de todo el cierre no ajena al expediente, ni una novedad ni por ello, es incoherente que la resolución final pueda estimarla. Además, esa resolución, del único cierre preexistente del que habla es del muro, pero en ningún momento habla de un cierre viejo de brezo al que contraponer el nuevo cierre como pretende el actor. Y en los Informes del Técnico municipal tampoco como tampoco se limita al lindero W. los actores, en sus alegaciones refieren que en 2010 había un cierre pero no de brezo y otro, con otro material que datan de 2013 pero sobre todo se insiste en el dato de que el cierre de brezo no descansa en el muro y no constituye cierre. Y la resolución es clara y meridiana y lo que pretenden los actores es hacer una interpretación de lo que, tal vez, pudo o entienden que debió ser, la orden de restablecimiento solo en el lindero W. Y aquí, los informes u opiniones de la Técnico (que desde luego esta ha negado en la vista) no son relevantes porque el Âórgano competente decide lo que decide y esto e s lo que se debe ejecutar. Hasta el punto de que, de no hacerse, los denunciantes tendrían acción el art. 29.2 LJ. Porque el cierre de brezo estaba en los tres linderos del cierre de la finca, y excede de los 2 metros y esto y no otra cosa, es lo que se ordena reponer. Si se entendía que al orden era excesiva o debía limitarse al lindero W o que no ha habido una obra de colocación de cierre sino tres, son cuestiones que debieron hacerse valer vía recurso contra ese acto, ahora ya, firme y consentido. Lo que no cabe en modo alguno es que, aprovechando el nuevo requerimiento, se proceda a la revisión de ese acto, a su modificación en sede judicial y menos, a su anulación por cuestiones como la caducidad o la prescripción.

QUINTO.-De conformidad con el art. 139 LJ, en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho .

En los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, las imponga a una de ellas por haber sostenido su acción o interpuesto el recurso con mala fe o temeridad.

Fallo

SE DESESTIMA ÍNTEGRAMENTEla demanda interpuesta por el Letrado Sr. Ortega Aja, en nombre y representación de D. Primitivo y Dª Elisa contra la Resolución del Ayuntamiento de Limpias de 16-9-2014 que desestima el recurso de reposición contra la Resolución del Ayuntamiento de Limpias de 13-4-2022 que requiere a los actores para dar cumplimiento a la orden de ejecución de 17-11-2021 para ajustar el nuevo cierre de brezo a la altura máxima de 2 metros en el plazo de un mes con apercibimiento de ejecución forzosa subsidiaria.

Las costas se imponen al actor.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciendo constar que la misma es firme y no cabe recurso alguno contra la misma.

Así por esta mi sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha.

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