Sentencia Administrativo Nº 264/2015, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 269/2014 de 27 de Marzo de 2015

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA 1 CON/ADMURCIASENTENCIA: 00264/2015

ROLLO DE APELACIÓN núm. 269/2014

SENTENCIA núm. 264/2015

LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MURCIA

SECCIÓN PRIMERA

Compuesta por los Iltmos. Sres.:

Dña. María Consuelo Uris Lloret

Presidenta

D. Indalecio Cassinello Gómez Pardo

D. José María Pérez Crespo Payá

Magistrados

ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº. 264/15

En Murcia, a veintisiete de marzo del dos mil quince.

En el rollo de apelación nº. 269/14 seguido por interposición de recurso de apelación contra la sentencia número 199 de seis de octubre del dos mil catorce del Juzgado de lo Contencioso Administrativo n º. uno de Cartagenadictada en el Procedimiento Ordinario 471/12, en el que figura como parte apelante el Ayuntamiento de Los Alcázares, representado por el Procurador Sr. Jiménez Martínez y asistido por la Letrada Sra. Sánchez Galera y como parte apelada la mercantil Las Lomas de Pozuelo S.A., representado por la Procuradora Sra. De Alba y Vega y defendido por el Letrado Sr. Del Ojo Carrera, sobre urbanismo.

Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. José María Pérez Crespo Payá, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

ÚNICO.- Presentado el recurso de apelación referido, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº uno de Cartagena lo admitió a trámite y después de dar traslado del mismo a la mercantil Las Lomas de Pozuelo S.A. para que formalizara su oposición, remitió los autos junto con los escritos presentados a Sala, que designó al Magistrado ponente y acordó que quedaran los autos pendientes para dictar sentencia; señalándose para que tuviera lugar la votación y fallo el veinte de marzo del dos mil quince.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia apelada estima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación de LAS LOMAS DE POZUELO S.A, contra la resolución del Ayuntamiento de Los Alcázares nº 2.489/2.012 de fecha de 17 de julio por el que se desestima el recurso de reposición interpuesto por la actora contra la resolución 1.790/2.012 del Concejal Delegado de Urbanismo en las que se resuelve el expediente de restablecimiento de la legalidad urbanística y se declara la imposibilidad de legalización de las obras llevadas a cabo por la actora en la parcela R-3A del Plan Parcial Torre del Rame y, en consecuencia, declara la nulidad de los actos administrativos impugnados, sin expresa imposición de costas procesales.

Examina el Juzgado la incidencia en las resoluciones impugnadas de la nulidad del Plan Parcial 'Torre del Rame' acordada en sentencia firme del Tribunal Supremo de fecha de 22 de noviembre de 2.012 . Al respecto destaca el artículo 72.2 LJCA dispone que ' la anulación de una disposición o acto producirá efectos para todas las personas afectadas. Las sentencias firmes que anulen una disposición general tendrán efectos generales desde el día en que sea publicado su fallo y preceptos anulados en el mismo periódico oficial en que lo hubiera sido la disposición anulada'. Y el artículo 73 del mismo Texto Legal dispone que ' las sentencias firmes que anulen un precepto de una disposición general no afectarán por sí mismas a la eficacia de las sentencias o actos administrativos firmes que lo hayan aplicado antes de que la anulación alcanzara efectos generales, salvo en el caso de que la anulación del precepto supusiera la exclusión o la reducción de las sanciones aún no ejecutadas completamente'. De lo anterior deduce que los efectos de la declaración de nulidad de cualquier disposición general son distintos según nos encontremos frente a actos firmes o susceptibles de recurso y así lo ha reconocido la doctrina constante del Tribunal Supremo, citando a titulo de ejemplo la sentencia de 19 de octubre de 2011 , al decir: 'e n este sentido y como por esta Sala y Sección ha mantenido en relación a esta cuestión (así, Sentencia de 29 de septiembre de 2006 -recurso contencioso- administrativo núm. 167/2003 ), que una norma reglamentaria sea declarada nula no conlleva de manera automática la de todos los actos dictados en su aplicación. Es posible que se anule una norma y sin embargo no queden afectados los actos de aplicación, si estos son firmes. Así lo dispone expresamente el citado artículo 73 de la Ley...Y continua diciendo: 'e s, en definitiva, doctrina de esta Sala que aunque la declaración de nulidad de una disposición general, por ser de pleno derecho produzca efectos 'ex tunc' y no 'ex nunc', es decir que los mismos no se producen a partir de la declaración, sino que se retrotraen al momento mismo en que se dictó la disposición declarada nula, esta eficacia, por razones de seguridad jurídica y en garantía de las relaciones establecidas se encuentra atemperada por elartículo 120 LPA (ahora por el artículo 73 LJCA ), en el que con indudable aplicabilidad tanto en los supuestos de recurso administrativo como en los casos de recurso jurisdiccional, se dispone la subsistencia de los actos firmes dictados en aplicación de la disposición general declarada nula, equiparando la anulación a la derogación en que los efectos son 'ex nunc' y no 'ex tunc', si bien sólo respecto de los actos firmes, permaneciendo en cuanto a los no firmes la posibilidad de impugnarlos en función del ordenamiento jurídico aplicable una vez declarada nula la disposición general. Por consiguiente, de acuerdo con dicho régimen, para que se produzca la intangibilidad de los actos administrativos esto es, su no afectación por la anulación en sentencia de la disposición general, es necesario que hayan adquirido firmeza, por no ser ab initio susceptibles de recursos o de impugnación, o por haber transcurrido los plazos establecidos al efecto. En otro caso, la anulación de la disposición general trasciende y puede hacerse valer en el recurso que se interponga frente a la sentencia que declare la validez de los actos administrativos que hayan aplicado o que tengan la cobertura de aquella disposición, o en la impugnación de los mismos actos de aplicación'.

Destaca, a continuación, que aunque la declaración de nulidad de una disposición general, por ser de pleno derecho produzca efectos 'ex tunc' y no 'ex nunc'; es decir, que los mismos no se producen a partir de la declaración, sino que se retrotraen al momento mismo en que se dictó la disposición declarada nula, esta eficacia, por razones de seguridad jurídica y en garantía de las relaciones establecidas se encuentra atemperada por el artículo 120 LPA (ahora por el artículo 73 LJCA ), en el que con indudable aplicabilidad tanto en los supuestos de recurso administrativo como en los casos de recurso jurisdiccional, se dispone la subsistencia de los actos firmes dictados en aplicación de la disposición general declarada nula, equiparando la anulación a la derogación en que los efectos son 'ex nunc' y no 'ex tunc', si bien sólo respecto de los actos firmes, permaneciendo en cuanto a los no firmes la posibilidad de impugnarlos en función del ordenamiento jurídico aplicable una vez declarada nula la disposición general.'

Recuerda que el Tribunal Constitucional justifica la doctrina prospectiva de la declaración de nulidad de las Leyes en la afirmación de que la seguridad jurídica exige la intangibilidad de las situaciones jurídicas consolidadas: No sólo de las decididas con fuerza de cosa juzgada sino también de las decisiones administrativas firmes. La Sentencia del TC 185/1995 anuda tal principio al art. 9.3 de la Constitución con estas palabras: ' Finalmente, antes de pronunciar el fallo de inconstitucionalidad parcial a que conduce nuestro razonamiento, es preciso determinar cuáles son el alcance y efecto que corresponde atribuirle y, en tal sentido, han de considerarse situaciones consolidadas no susceptibles de ser revisadas con fundamento en esta sentencia, no sólo aquellas que hayan sido definitivamente decididas por resoluciones judiciales con fuerza de cosa juzgada ( art. 40,1 LOTC ), sino también, por exigencias del principio de seguridad jurídica ( art. 9,3 CE ), todas aquellas otras que hubieran sido consentidas a la fecha de la publicación de esta sentencia.

Aplicando aquella doctrina al caso que examina, refiere que la parte recurrente alegó que la nulidad del Plan Parcial 'Torre del Rame' acordada en sentencia del Tribunal Supremo de fecha de 22 de noviembre de 2.012 permite igualmente sostener su pretensión anulatoria de los actos recurridos y que no puede obviarse la doctrina jurisprudencial expuesta en torno al alcance de la declaración de nulidad de pleno derecho de una disposición general. En base a dicha doctrina, concluye la concurrencia de un hecho que no es discutido por las partes, la subsistencia de la licencia de obra nº 4/06 y su modificación, dada su condición de actos firmes, y ello a pesar de la sentencia del Tribunal Supremo que declara la nulidad del Plan Parcial 'Torre del Rame'. Los actos de concesión de las mismas son actos de aplicación del Plan Parcial declarado nulo y su subsistencia obedece a meras razones de seguridad jurídica, pero ello no impide afirmar la nulidad de la normativa urbanística que determinó su contenido y, consecuentemente, el de los actos administrativos de disciplina urbanística recurridos, no firmes. Tal ausencia de firmeza determina, en base al art. 73 LJCA , que la nulidad de la disposición general que le sirvió de base alcance igualmente a ellos.

La subsistencia de la licencia urbanística, considera que no puede fundar, por sí sola, la validez de los actos sancionadores en cuanto que la normativa que finalmente es fundamento de aquéllas y, consecuentemente, de éstos, ha sido declarado nula de pleno derecho. La conclusión contraria permitiría la aplicación, por vía de la licencia concedida, de una normativa urbanística nula, conclusión que no puede mantenerse. En consecuencia, la nulidad de la disposición general debe afectar igualmente a los actos recurridos en cuanto que éstos no son firmes y son informados esencialmente por aquella disposición general nula. Es ésta la que determina el volumen edificable máximo, en cuanto que instrumento de planeamiento urbanístico, circunstancia que motiva las resoluciones impugnadas. La normativa urbanística que informa la licencia es nula, aunque ésta, en cuanto firme, debe considerarse subsistente. Y también es dicha normativa la que informa el acto impugnado en cuanto que éste determina la parte de obra que se encuentra fuera de ordenación en base a aquella norma. Por tanto, si ésta debe tenerse por no existente - eficacia ex tunc-, la resolución impugnada ya no encuentra amparo normativo alguno, a pesar de la subsistencia de la licencia por meras razones de seguridad jurídica. No puede mantenerse la validez de un acto que se basa, en definitiva, en una norma urbanística nula de pleno derecho. Es cierto que puede haberse incumplido la licencia y que ello motivaría la existencia de una infracción urbanística del art. 237.2.e) LSRM, tal y como alega la administración demandada, sin embargo debe insistirse en que tal incumplimiento lo es, exclusivamente, de la normativa relativa al volumen de edificabilidad recogida en dicha licencia de forma que no puede perpetuarse la aplicación de una norma nula de pleno derecho por el mero hecho de haberse recogido en una licencia, a pesar de que ésta subsista.

Añade, ante las alegaciones de la Administración local que la normativa urbanística de aplicación a la licencia y a la sanción, concretamente el volumen máximo de edificabilidad, no se plasmaba en el Plan Parcial Torre del Rame sino en el correspondiente Proyecto de Reparcelación,, que atendiendo a la documental aportada (informes del arquitecto municipal y parte del proyecto de ejecución de la obra) no cabe duda de que la normativa urbanística de aplicación a la Parcela denominada como H-2 era el Plan Parcial Torre del Rame. Así se recoge expresamente en la declaración de condiciones urbanísticas de la Memoria del Proyecto Básico, disponiéndose una edificabilidad en la normativa aplicable (Plan Parcial) de 0,55 m2/m2, y que resulta un total de 11.746,03 m2 atendiendo a la superficie de la parcela R-3A. Es posible que la concreción de la superficie edificable para esta parcela en cuestión venga recogida en el Proyecto de Reparcelación, pero como consecuencia de la aplicación a dicha parcela del aprovechamiento del 0,55 m2/m2 previamente establecido en el Plan Parcial. Y añade que el contenido y determinaciones de este instrumento de planeamiento urbanístico recogidas en los art. 105 y 106 LSRM, concretamente en el apartado d) de este último. Los planes parciales, como tal instrumento, tiene por objeto ordenar el uso del suelo y regular las condiciones para su transformación o, en su caso, conservación. Por tanto, a éste corresponde fijar el aprovechamiento del sector, es decir, el volumen de edificabilidad, y no a un Proyecto de Reparcelación que es un mero instrumento de gestión urbanística en el que no se ejerce ninguna potestad normativa.

La conclusión a la que llega es que el acogimiento del motivo de impugnación formulado determina la nulidad de los actos impugnados y la estimación del recurso formulado.

Alega el Ayuntamiento apelante, de forma resumida, los siguientes motivos de impugnación:

A) La infracción del artículo 88.1 letra c) de la Ley de la Jurisdicción , derivada de la infracción de los artículos 7, 103 y 104 de aquella ley, puesto que considera que la decisión de anular un determinado acto, al socaire de la anulación del Plan Parcial Torre de Rame, es competencia exclusiva del órgano que puede pronunciarse sobre la conformidad a derecho del instrumento de planeamiento o de la Disposición General y, en consecuencia, lo es la Sala del Tribunal Superior, no el Juzgado. Considera que es la Sala la que le corresponde declarar, a instancia de parte, la nulidad de los actos contrarios a los pronunciamientos de la sentencia, que se dicten con la finalidad de eludir su cumplimiento y, a través de los trámites previstos en los apartados 2 y 3 del artículo 109 de la Ley de la Jurisdicción . De este modo, el Juzgado debió examinar los restantes motivos, no aquel y a la parte plantear el oportuno incidente de ejecución de sentencia ante la Sala.

B) La infracción del artículo 88.1 letra c de la Ley de la Jurisdicción derivada de la infracción del artículo 67.1 de esta ley , al incurrir en incongruencia omisiva. Ello lo funda en que no resolvió los argumentos contenidos en su escrito de 16 de septiembre del dos mil catorce en que planteó: 1) la incompetencia del Juzgado de lo Contencioso para examinar una cuestión que solo podía ser planteada en sede de ejecución de sentencia por la Sala que examinó la legalidad del Plan Parcial de Torre de Rame; 2) la infracción del artículo 270 de la LEC , pues la presentación de la Sentencia que se dictó con anterior a la demanda, se presentó sin haber justificado que no la tuvo a su alcance y 3) la ausencia de naturaleza sancionadora de los actos recurridos.

C) La inaplicabilidad del artículo 73 de la Ley de la Jurisdicción a este recurso. Señala que la sentencia infringe la previsión contenida en el artículo 228.3 de la Ley del Suelo de la Región de Murcia y artículo 16 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales y 82.1 letra c) del Reglamento de Gestión Urbanística , pues la declaración de imposibilidad de legalización no responde a la vulneración de una u otra ordenanza del Plan Parcial, sino a la ejecución de unas obras no ajustadas a la licencia concedida y que exceden de la edificabilidad concreta en la licencia de obras 04/06 y posterior modificación por acuerdo de la Junta de Gobierno de 31 de julio de 2006, agregando que la concreta edificabilidad de cada parcela viene impuesta por el Proyecto de Reparcelación del Sector, no por el Plan Parcial y aquel ha sido declarado conforme a derecho por sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de 21 de enero del dos mil once y confirmada por Auto de 8 de septiembre del mismo año. Señala que el Proyecto de Reparcelación es el encargado de concretar la edificabilidad exacta de cada parcela, inclusive la parcela de localización de las obras que nos ocupan y, esta edificabilidad esta incorporada en las condiciones de otorgamiento de las licencias de obra. De esta manera, que bastará para adoptar la declaración de ilegalidad de determinadas edificaciones, que la edificabilidad ejecutada exceda de la permitida en la licencia, que es trasunto de la concretada en el proyecto de reparcelación. Por ello, la declaración de nulidad de la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de noviembre de 2012 no tiene el efecto anulatorio pretendido, máxime cuando el proyecto reparcelatorio del sector permanece incólume y es el instrumento que concreta la edificabilidad de cada parcela. Además, la sentencia es contradictoria, ya que aceptando la firmeza de las licencias otorgadas, vacía de contenido el proyecto de reparcelación. Agrega que la subsistencia de las licencias urbanísticas justifica la validez de la declaración de ilegalidad de determinadas edificaciones, e insiste, que el proyecto de reparcelación sigue siendo eficaz. De otra parte, destaca que la declaración de imposibilidad de legalización no descansa sobre el plan parcial anulado, siendo que las alusiones que se contienen en el informe del arquitecto municipal acerca del plan parcial y al proyecto de ejecución de la obra, no son la ratio decidendi de la declaración de ilegalidad, la parcela denominada H-2, nada tiene que ver con este supuesto, la edificabilidad máxima de la parcela R-3-A y cuyo exceso acarrea la declaración de ilegalidad de determinadas edificaciones, no se contiene en el Plan Parcial, sino en el Proyecto de Reparcelación, sin que se contengan ninguna referencia a esta parcela en el Plan Parcial. Alude finalmente, que el artículo 105 de la Ley del Suelo se refiere al contenido de los Planes Parciales y el artículo 106, a sus determinaciones, mas estos no determinan el aprovechamiento urbanístico del sector, siendo el Plan General el encargado de concretar el aprovechamiento global de referencia en el suelo urbanizable sin sectorizar y, en este caso concreto, es en la Orden de 3 de octubre de 2002 de la Consejería de Obras Públicas, Vivienda y Transportes de la CARM, por la que modifica de forma puntual las Normas Subsidiarias de planeamiento de Los Alcázares en este paraje, donde se establece la edificabilidad, fijando una edificabilidad bruta de 0.25 m2/m2 y una edificabilidad máxima permitida de 0.25 m2/m2. De este modo, la mera anulación del instrumento de planeamiento de desarrollo no puede propiciar la anulación de la declaración de ilegalidad de determinadas edificaciones, sobre la premisa errónea de que es el plan parcial el que fija la edificabilidad cuando ello no es así y aquella edificabilidad bruta se concreta a través del proyecto de reparcelación en la edificabilidad neta de cada parcela.

La representación de la mercantil apelada, por su parte, en relación con los motivos alegados de contrario alega:

A) Sobre la decisión del Juzgado de anular un determinado acto, como consecuencia de la anulación por el Tribunal Supremo del Plan Parcial Torre de Rame, destaca que, una vez anulada una disposición general por el Tribunal Supremo, sus efectos se producen 'erga omnes' y el Juzgado resulta vinculado por aquella declaración, sin intermediación alguna a través de incidentes de ejecución ante la Sala que enjuició el Plan Parcial.

B) Sobre la incongruencia omisiva que le atribuye a la sentencia, sostiene que no se ha incurrido, en cuanto que los argumentos del Juzgado son inequívocos en cuanto a la competencia de este para resolver el problema planteado, la sentencia del Tribunal Supremo es vinculante y se publicó, tras la presentación de la demanda, no siendo necesario, en cualquier caso, la respuesta exhaustiva.

C) Sobre la vulneración del artículo 228.3 de la Ley del Suelo , artículo 16 del Reglamento de Servicios y artículo 82.1 letra c) del Reglamento de Gestión Urbanística e incongruencia de la sentencia, al aceptar la firmeza de las licencias concedidas y anular la declaración de ilegalidad de las obras, señala que el aprovechamiento urbanístico ha de estar contenida en los instrumentos de planeamiento y no corresponde a la fase de ejecución y, particularmente a los proyectos de reparcelación, por lo que, anulado el Plan Parcial, cae en cascada el instrumento de ejecución, al carecer de presupuesto legitimador. La existencia de un planeamiento previo, es imprescindible para la legalidad de los estatutos, bases de actuación y juntas de compensación y, desde luego, del propio instrumento de equidistribución. El que prospere o no un recurso contra el Proyecto de reparcelación, solo tiene efectos entre la partes, no a terceros. Señala que no es aplicable la excepción del artículo 73 de la ley de la Jurisdicción y que, en ningún caso, se ha producido un exceso de edificabilidad, conforme se justificó en las pruebas practicadas en la instancia.

SEGUNDO.- Debemos comenzar analizando los motivos formales que se contienen en el recurso de apelación.

En primer término, sobre si el Juzgado era o no competente para analizar la conformidad a derecho del acto impugnado, que no era otro que la Resolución por la que se determina la imposibilidad de legalización de los actos de edificación o uso del suelo realizados por la mercantil Lomas de Pozuelo S.A., este debe resolverse en sentido positivo, desde el momento en que aquella resolución que se impugnó, de 17 de julio del dos mil doce, se dictó, con anterioridad a la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de noviembre del dos mil doce que declaró la nulidad del Plan Parcial Torre de Rame, con lo que, aquel acto no constituye una incidencia que hubiera surgido en ejecución de la Sentencia del Tribunal Supremo, sino que es previo y se constriñe a examinar aquella incidencia sobre aquel acto anterior, con la finalidad de determinar si aquellos actos de edificación que realizó la mercantil Lomas del Pozuelo S.A. eran o no legalizables y, ello en el seno de un expediente sancionador, materia de la que es competencia el Juzgado, de conformidad con el artículo 8.1 de la Ley de la Jurisdicción . Carecería de sentido que examinara el resto de los motivos incorporados al recurso y no se pronunciara sobre este, remitiendo a las partes a un incidente posterior ante la Sala, ya que le corresponde declarar si el acto impugnado es o no conforme a derecho, lo que conllevaba pronunciarse sobre este.

En relación con la incongruencia omisiva de la sentencia que se denuncia, esta se produce, en términos generales, cuando la sentencia no se pronuncia sobre alguna de las 'pretensiones' ejercitadas o no aborda alguna de las 'cuestiones' planteadas por las partes, con carácter sustancial, aún estando motivada aquella, tal y como proclaman las sentencias del Tribunal Constitucional 16/1998 , 215/1999 , o 34/2004 .

Efectivamente, la sentencia de instancia no se pronuncia de forma explícita sobre la totalidad de los argumentos que el Ayuntamiento incorporó a su escrito de 16 de septiembre del dos mil catorce. Ahora bien, de forma implícita los abordó desde el momento que consideró que la nulidad del Plan Parcial incidía sobre la conformidad a derecho de aquella resolución que se dictó, la cual no era firme, con lo que venía a reconocer que, para ello, no era preciso plantear incidente de ejecución de una Sentencia del Tribunal Supremo, que por razón de su fecha, era posterior al propio escrito de interposición del recurso y cuya eficacia erga omnes, significaba que, con independencia de que se hubiera podido aportar o no la sentencia le correspondía examinar, siempre y cuando, como ocurrió en este caso, las partes tuviera oportunidad de formular alegaciones al respecto, entendiendo que debía pronunciarse, con independencia de que el acto impugnado no fuera sancionador, aunque dictado en el seno de un expediente de esta naturaleza.

TERCERO .- En cuanto al fondo del recurso, se plantea la incidencia de la nulidad del Plan parcial sobre la resolución por la que declara la imposible legalización de unos actos de edificación ejecutados en una parcela situada en el ámbito territorial de aquel.

Es cierto, como declaró la sentencia de instancia que, de acuerdo con el artículo 72.2 de la Ley de la Jurisdicción que 'la anulación de una disposición o acto producirá efectos para todas las personas afectadas' y que 'las sentencias firmes que anulen una disposición general tendrán efectos generales desde el día en que sea publicado su fallo y preceptos anulados en el mismo periódico oficial en que lo hubiera sido la disposición anulada', de tal forma que, siendo que en la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de noviembre de 2012 anuló de pleno derecho el Plan Parcial 'Torre de Rame' y teniendo este instrumento de planeamiento naturaleza de disposición general, los efectos de la sentencia del Alto Tribunal se produjeron desde aquella fecha con la limitación que se contiene en el artículo 73 de aquella ley, según el cual, 'las sentencias firmes que anulen un precepto de una disposición general no afectarán por sí mismas a la eficacia de las sentencias o actos administrativos firmes que lo hayan aplicado antes de que la anulación alcanzara efectos generales, salvo en el caso de que la anulación del precepto supusiera la exclusión o la reducción de las sanciones aún no ejecutadas completamente.' Ello conlleva, tal y como reconoció el juzgador de instancia, que debe reconocerse la subsistencia de la licencia de obra otorgada y su modificación posterior, a cuyo amparo se realizó la edificación discutida, en cuanto que era actos que habían devenido firmes, pero que pudiera plantearse, al mismo tiempo, la incidencia de aquella nulidad sobre la Resolución que declaró la ilegalidad de aquellas obras ejecutadas, toda vez que esta había sido impugnada en vía contenciosa.

La cuestión que debe examinarse será determinar el alcance de aquella declaración de nulidad del instrumento de planeamiento y si esta afecta a esta resolución impugnada que declara la imposible legalización de unas obras de edificación.

A tal efecto, conviene recordar que el artículo 96.1 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de la Región de Murcia define el Plan General Municipal de Ordenación, como 'instrumento de ordenación integral de un municipio', que 'tiene por objeto la clasificación del suelo para el establecimiento del régimen jurídico correspondiente, la definición de los elementos esenciales de la estructura general y orgánica del territorio, el modelo de ciudad y de los asentamientos urbanos, los criterios para su desarrollo y la determinación de los espacios y elementos de especial protección' y, de forma específica, entre las determinaciones que debe contener en suelo urbano, el artículo 99.1 del mismo Texto legal incluye, en sus letras f y g las siguientes:

f)Delimitación de las Unidades de Actuación con los criterios señalados en esta Ley, a efectos de la obtención de los terrenos de cesión obligatoria y gratuita destinados a viales, espacios libres y zonas verdes y dotaciones públicas; así como aquellas Unidades de Actuación que tengan por objeto las operaciones de reforma interior. En la delimitación de Unidades de Actuación se expresará el aprovechamiento y el porcentaje de cesión en aplicación de los artículos 69.1. b ) y 170 de esta Ley , en relación con el apartado g)siguiente.

g) Cuantificación comparativa del aprovechamiento de todas las Unidades de Actuación, evaluando su edificabilidad expresada en m²/m² y el porcentaje de suelo neto edificable en m²/m², así como el producto de ambos coeficientes, que se utilizará como parámetro de referencia, para justificar adecuadamente las diferencias dentro de cada una de las áreas urbanas homogéneas que se delimitarán a estos efectos.

Y, en caso de suelo urbanizable sectorizado, el artículo 101 de esta ley, incluye, entre otras determinaciones, en las letras a y b las siguientes:

a)Delimitación de las áreas de suelo urbanizable sectorizado para su desarrollo urbanístico a las que se vincularán o adscribirán los sistemas generales necesarios para su ejecución.

b)Asignación de usos globales y aprovechamientos de referencia a los distintos sectores delimitados que, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 106. d) de esta Ley, deberán adscribirse a alguna de las siguientes categorías, según el uso preferente:

-Residencial de alta densidad: más de 0,75 a 1m²/m² inclusive.

-Residencial de media densidad: más de 0,50 a 0,75m²/m² inclusive.

-Residencial de baja densidad: más de 0,25 a 0,50 m²/m² inclusive.

-Residencial de mínima densidad: hasta 0,25 m²/m² inclusive.

-De actividades económicas: hasta 0,75 m²/m² inclusive.

Los Planes Parciales, de acuerdo con el artículo 105.1 del Texto Refundido de la Ley, como instrumento de desarrollo, 'tienen por objeto la ordenación detallada del suelo urbanizable en los sectores que se delimiten en el Plan General Municipal de Ordenación o en aquellos otros que se determinen de acuerdo con los criterios que se recojan en el mismo', para, en el artículo 106, establecer entre las determinaciones que deben incluir estos, en sus letras b), c) y d) las siguientes:

b)Ordenación pormenorizada del sector, estableciendo su zonificación con la asignación de usos y tipologías edificatorias y, en su caso, la delimitación de Unidades de Actuación, con las normas establecidas en esta Ley.

c)Reglamentación del uso, aprovechamiento y condiciones higiénico-sanitarias de los terrenos y construcciones, así como de las condiciones estéticas de la edificación.

d)Justificación del aprovechamiento resultante del sector, que en ningún caso superará 1,20 m²/m², determinado de la siguiente manera:

d.1)Por aplicación del aprovechamiento de referencia determinado por el Plan General a la superficie del sector y la de los sistemas generales correspondientes, pudiendo incrementar o disminuir el aprovechamiento resultante en una cuantía máxima de un 10 por ciento, modificándose en la misma cuantía el porcentaje de cesiones y dotaciones previstos en los apartados siguientes. En ningún caso podrá reducirse la cesión de aprovechamiento lucrativo al Ayuntamiento que será como mínimo del 10 por ciento del aprovechamiento de referencia y que se podrá incrementar, en su caso, hasta el 10 por ciento del aprovechamiento resultante del sector.

d.2)Por determinación de la prima de aprovechamiento para vivienda de protección pública, conforme a lo que disponga en su caso el PGMO y, en su defecto, en una cuantía de hasta el 20% del porcentaje de aprovechamiento del sector que se destine a vivienda protegida, debiendo aumentar en la misma cuantía el porcentaje de cesiones y dotaciones, calificándose específicamente como residencial protegido el suelo necesario para su localización.

Finalmente, respecto de los Proyectos de Reparcelación, el artículo 176 de la ley dispone que 'tiene por objeto formalizar la gestión urbanística mediante la integración de todas las fincas comprendidas en una Unidad de Actuación, la determinación de las parcelas resultantes con sus parámetros urbanísticos y la concreción de los derechos y deberes de los propietarios originarios y de la Administración en cuanto al cumplimiento de la equidistribución de beneficios y cargas', debiendo de contener, entre otros documentos, según el artículo 176.3, letras b, c y e:

b)Relación de propietarios y titulares de derechos incluidos en su ámbito, con expresión de la naturaleza y cuantía de éstos, distinguiendo los que deben extinguirse con la ejecución del plan.

c)Propuesta de adjudicación de fincas resultantes, con designación nominal de los adjudicatarios y expresión del aprovechamiento urbanístico correspondiente.

e)Planos, a escala adecuada, de información, ordenación, parcelación originaria y resultante de la adjudicación.

De la anterior normativa se desprende lo siguiente: 1) Entre las determinaciones del Plan General, en relación con el suelo urbanizable sectorizado figura la de la asignación de usos globales y aprovechamientos de referencia a los distintos sectores delimitados que... deben adscribirse a alguna de las siguientes categorías, según el uso preferente: Residencial de alta densidad, Residencial de media densidad, Residencial de baja intensidad y mínima intensidad y de actividades económicas con un aprovechamiento que oscila entre más de 0,75 a 1m²/m² inclusive a 0.25m2/m2, inclusive; 2) Entre las de los planes parciales esta, además ordenar de forma pormenorizada del sector, estableciendo su zonificación con la asignación de usos y tipologías edificatorias y, en su caso, la delimitación de Unidades de Actuación, con las normas establecidas en esta Ley, reglamentando el uso, aprovechamiento y condiciones higiénico-sanitarias de los terrenos y construcciones, así como de las condiciones estéticas de la edificación, la de la justificación del aprovechamiento resultante del sector, que, en ningún caso superará 1.20 m²/m², determinado, ya por aplicación del aprovechamiento de referencia determinado por el Plan General a la superficie del sector y la de los sistemas generales correspondientes, pudiendo incrementar o disminuir el aprovechamiento resultante en una cuantía máxima de un 10 por ciento, modificándose en la misma cuantía el porcentaje de cesiones y dotaciones previstos en los apartados siguientes, ya por determinación de la prima de aprovechamiento para vivienda de protección pública y 3) En los proyectos de reparcelación, se determinan ya las parcelas resultantes con sus parámetros urbanísticos y la concreción de los derechos y deberes de los propietarios originarios y de la Administración en cuanto al cumplimiento de la equidistribución de beneficios y cargas, de ahí que deba contener una Propuesta de adjudicación de fincas resultantes, con designación nominal de los adjudicatarios y expresión del aprovechamiento urbanístico correspondiente.

CUARTO .- En el caso que nos ocupa, merece destacarse, en primer término, que en el apartado 5.1 de las Normas Subsidiarias de Planeamiento del Ayuntamiento de los Alcázares, cuyo texto refundido aparece publicado en el BORM de 27 de abril de 1991 establece, en cuanto a la edificabilidad que es la relación entre la superficie construida del edificio y la superficie neta de la parcela, medida en m2/m2. Para medir la superficie construida se computarán todas las superficies cubiertas (en cada planta), incluso las de los cuerpos volados, con excepción de los aleros, cornisas y marquesinas, en su caso. La edificabilidad máxima (o el aprovechamiento máximo equivalente) se fijará para cada zona homogénea en cada una de las Ordenanzas.

En segundo lugar, que el planeamiento en el paraje de Torre de Rame deriva de una modificación puntual de estas Normas Subsidiarias de planeamiento que rigen en el municipio de Los Alcázares, las cuales fueron publicadas en el BORM de 24 de diciembre de 2005 y, de las cuales interesa destacar, en cuanto a las condiciones de ordenación las siguientes:

Uso global: Residencial, hotelero y apartamentos turísticos, terciario y deportivo (Campo de golf).

Usos pormenorizados: los que señale el planeamiento de desarrollo.

Índice de edificabilidad bruta: 0.25 m2/m2.

Edificabilidad máxima permitida: 0.25 m2/m2 por la superficie total del sector descontando las superficies de dominio público que no computan a efectos de edificabilidad. De dicha edificabilidad se podrán destinar como máximo el 10% con destino a usos terciarios y rotacionales privados. Del resto de la edificabilidad residencial, se destinará como mínimo el 10% para usos hoteleros y de apartamentos turísticos sujetos a normativa específica.

Como área de reparto y aprovechamiento de referencia se expresa que el área de reparto comprende toda el área objeto de clasificación y el aprovechamiento global de referencia en 0.25 m2/m2.

En el Plan Parcial que se anuló, en su artículo 30 de las Normas Urbanísticas se establecía que es la relación entre la superficie construida y la superficie de la parcela neta que sirva de base a la edificación. No se considerará dentro del cómputo de la edificabilidad, aquellas construcciones de sótanos o semisótanos definidos en el artículo 35 cuando se destinen a aparcamientos y traseros. Los cuerpos volados, los balcones o terrazas, abiertos y que esté cubiertos por otros elementos análogos o tejadillos o cobertizos se computarán al 50% y en su artículo 47, sobre zonificación residencial, establece respecto a parcela mínima: (RA) 350 m2, para vivienda unifamiliar aislada o adosada y(R) 1.000 m2, para el resto de las tipologías y, en cuanto a la edificabilidad máxima, la de 0.55 m2/m2.

En la ficha urbanística de la finca resultante tras el proyecto de reparcelación, denominada R-3-a, esta aparece con una superficie 21.256,41 m2, con un uso preferente residencial, y una edificabilidad de 0.55 m2/m2-11.1746, 03 m2.

Finalmente, se otorgó licencia a favor de Las Lomas de Pozuelo S.A. para la construcción de 136 viviendas, cuarenta y cuatro despachos profesionales y sótano en aquella parcela, por resolución de la Junta de Gobierno Local de seis de febrero del dos mil seis, de acuerdo con el proyecto técnico presentado y las condiciones que seguidamente se citaban y, con expresa indicación de que, en ningún caso, podría otorgarse respecto de aquella parcela declaración de obra nueva respecto de superficie construida superior -excluidos sótanos y semisótanos-a 11.746 m2. Dicha licencia se modificó por acuerdo de la Junta Local de 31 de julio de 2006, para autorizar la ejecución de ciento treinta y dos viviendas, cuarenta y ocho apartamentos turísticos y garajes, con igual limitación de 11.746 m2.

Es cierto que, con posterioridad por Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de noviembre del dos mil doce , se anuló aquel Plan Parcial, mas también que lo fue por razones procedimentales, esencialmente, por no haberse publicado con anterioridad a su aprobación, aquella modificación de las Normas Subsidiarias y no por el contenido sustantivo de las previsiones de ordenación.

A la vista de aquel iter no podemos llegar a la conclusión a la que llega el juzgador de instancia de declarar la nulidad de la resolución que declara ilegalizables los actos de edificación ejecutados, toda vez si bien la consecuencia de la nulidad de aquel plan parcial, va a afectar a la ordenación del sector, usos previstos en la zonificación y tipologías de edificación, también, que lo va a hacer en la zonificación residencial que se contemplaba, y, en concreto a las parcelas tipo R, para el resto de tipología diferente a la aislada, ya adosada o en manzana cerrada, respecto de las cuales la edificabilidad máxima que se preveía era la de 0.55 m2/m2 y de esta tipología era aquella sobre la que se otorgó la licencia. El efecto de la nulidad del plan parcial en este punto llevaría consigo que, de nuevo entraría en juego las previsiones de las Normas Subsidiarias, que tras la modificación puntual que se publicaron en el 2005, se contemplaba como edificabilidad máxima permitida: 0.25 m2/m2 por la superficie total del sector descontando las superficies de dominio público que no computan a efectos de edificabilidad y que el aprovechamiento global de referencia en 0.25 m2/m2, es decir, inferior en todo caso, al inicialmente establecido en aquella norma que el instrumento de desarrollo, concretó en las zonas residenciales, en un porcentaje superior y, por lo tanto, la diferencia entre ejecutado y lo que pudiera resultar de la aplicación de las Normas Subsidiarias en aquel Sector, aún sería mayor.

De otro lado, el instrumento de gestión, al no tener carácter de disposición general, aunque haya desaparecido su presupuesto legitimador, en este caso, el plan parcial previo del cual depende, la nulidad de este, no hace devenir de forma automática la del proyecto de reparcelación, ya que para acordarla, habría de seguirse el trámite del artículo 109 de la Ley de la Jurisdicción , con audiencia de las personas que pudieran verse afectadas por la ejecución y, en este caso, sigue vigente.

De este modo, cabrá considerar que la licencia urbanística otorgada al ser, en todo caso, firme sigue desplegando sus efectos y, al menos, la mercantil recurrente quedaba amparada por las condiciones urbanísticas fijadas en aquella, si bien, a la vista de los informes redactados por los técnicos municipales, estos no vienen sino a incidir en aquella diferencia entre la superficie para la que se otorgó la licencia y aquella ejecutada, apreciando seis o siete metros cuadrados por vivienda de lo grafiado en planos y lo realmente ejecutado, así como tampoco se incluyeron las terrazas cubiertas, no excluido de su cómputo en las normas subsidiarias, como quedó expuesto y, obteniendo un resultado que excede la superficie máxima construida a aquella que se estableció en las condiciones urbanísticas se le impusieron al Proyecto por las que se otorgó la licencia y, estas deben prevalecer, sobre las mediciones que se pudieran extraer de la planimetría que se adjuntó en la solicitud de licencia.

No puede hablarse, tampoco, de desviación de poder, desde el momento que el objeto de las mismas, no es, en ningún caso, proceder a la revisión de una licencia, que se había concedido conforme al Planeamiento en vigor y que tenía unos condicionamientos que no se han cumplido y, que no pretenden modificarse a través de este acto impugnado.

QUINTO.- En razón de todo ello procede estimar el recurso de apelación y revocar la sentencia sin imposición de las costas causadas esta instancia, de acuerdo con el art. 139.2 de la Ley Jurisdiccional .

En atención a todo lo expuesto, Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA,

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación del Ayuntamiento de Los Alcázares, contra la sentencia número 199 de seis de octubre de dos mil catorce del Juzgado de lo Contencioso Administrativo n º. uno de Cartagenadictada en el Procedimiento Ordinario 471/12, que se revoca y, en su consecuencia se declara conforme a derecho aquella resolución impugnada, sin hacer imposición de las costas causadas en esta instancia.

Notifíquese la presente sentencia, que es firme al no darse contra ella recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.