Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 264/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 1210/2019 de 30 de Marzo de 2022

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Décima

C/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004

33009710

NIG:28.079.00.3-2019/0029847

Procedimiento Ordinario 1210/2019

Demandante:D./Dña. Clemencia

PROCURADOR D./Dña. MARIA ESTHER CENTOIRA PARRONDO

Demandado:COMUNIDAD DE MADRID

LETRADO DE COMUNIDAD AUTÓNOMA

ALLIANZ CIA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A.

PROCURADOR D./Dña. ANTONIO RAMON RUEDA LOPEZ

SENTENCIA Nº 264 /22

Presidente:

D./Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS

Magistrados:

D./Dña. RAFAEL BOTELLA GARCÍA-LASTRA

D./Dña. GUILLERMINA YANGUAS MONTERO

En la Villa de Madrid el día treinta de marzo del año de dos mil veintidós.

V I S T O Spor los Ilmos. Srs. arriba reseñados, Magistrados integrantes de la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº 1210/2019seguidos a instancia de la Sra. Procurador de los Tribunales Dª Esther Centoira Parrondo, bajo la dirección Letrada de D. Carlos Rojas Marcos Asensi en nombre de Clemencia, en su propio nombre y derecho y en el de su hijo menor de edad Carlos Miguelcontra la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada en fecha 1 de abril de 2019 frente a la Consejería de Educación de la Comunidad de Madrid como consecuencia del trato dispensado en centros educativos dependientes de dicha Administración al menor Carlos Miguel, recurso que luego fue ampliado al acto expreso de fecha 27 de enero de 2020, del Consejero de Educación que desestimó de modo expreso la referida reclamación.

Han sido partes en el presente procedimiento, en calidad de demanda la COMUNIDAD DE MADRID(Consejería de Educación), representada y defendida en estas actuaciones por el Letrado de los Servicios Jurídicos de la Comunidad de Madrid, y, en calidad de codemandada la entidad mercantil ALIANZ CIA DE SEGUROS y REASEGUROS SA, representada por el Procurador de los Tribunales Sr. D. Antonio Ramón Rueda López, bajo la dirección Letrada de D. Rafael Casas Herranz, en base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:El pasado 21 de noviembre de 2019 la Sra. Procurador de los Tribunales Dª Esther Centoira Parrondo, bajo la dirección del Letrado Sr. D. Carlos Rojas Marcos Asensi en nombre Clemencia en su propio nombre y derecho y en el de su hijo menor de edad Carlos Miguel compareció ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid interponiendo recurso contencioso-administrativo contra la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada en fecha 1 de abril de 2019 frente a la Consejería de Educación de la Comunidad de Madrid como consecuencia del trato dispensado en centros educativos dependientes de dicha Administración al menor Carlos Miguel, recurso que luego fue ampliado al acto expreso de fecha 27 de enero de 2020,del Consejero de Educación que desestimó de modo expreso la indicada reclamación.

SEGUNDO:Tras subsanarse defectos procesales en virtud de decreto de fecha 31 de enero de 2020 se dispuso admitir el recurso a trámite recabando el expediente administrativo para que la actora pudiera deducir demanda.

TERCERO:En fecha 4 de junio de 2020 la representación de la parte recurrente amplió el recurso al acto expreso de fecha 27 de enero de 2020, del Consejero de Educación por la que se desestimaba la reclamación que se menciona en el encabezamiento de esta sentencia. Por resolución de esta Sala de fecha 19 de junio siguiente se tuvo por ampliado el recurso a la referida resolución expresa.

CUARTO:En fecha 7 de julio de 2020, una vez que fue recibido el expediente administrativo se dispuso su entrega a la representación de la recurrente para que dedujese demanda. En fecha 13 de julio la misma interesó la suspensión del plazo para formular demanda a la vista de que el soporte magnético que le había sido entregado no resultaba legible. A tal petición se accedió mediante diligencia de fecha 24 de julio de 2020. Así que fue recibido el expediente mediante diligencia de fecha 1 de septiembre de 2020, se confirió nuevo traslado a la actora, quien mediante escrito fechado el 21 de octubre de 2020 dedujo demanda arreglada a las prevenciones legales, en la que, tras alegar lo que a su derecho convino terminó con la súplica que transcribimos

'SUPLICO A LA SALA que se tenga por presentado este escrito, se sirva admitirlo y se tenga por formalizada la DEMANDA, estimando las pretensiones expuestas por esta parte, viniendo a solicitar sea revocada dicha resolución, por la que se consideraba caducada la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada por esta parte, se reconozca la responsabilidad patrimonial de la Administración y se declare el derecho de mi mandante a ser indemnizado en CINCUENTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS EUROS Y SESENTA Y TRES CÉNTIMOS (59.500,63 €), más los intereses legales correspondientes, daños consistentes en el perjuicio causado por los perjuicios descritos y en el cuerpo de este escrito.'

QUINTO:Mediante diligencia de fecha 12 de noviembre de 2020 se dictó diligencia disponiéndose dar traslado a la representación de la Comunidad de Madrid para que contestase la demanda, lo que verificó en plazo el siguiente 10 de diciembre de 2020, mediante escrito en el que solicitaba se dictase una sentencia por la que se declarase ajustada a derecho la resolución recurrida.

SEXTO:Personada en plazo la codemandada aseguradora Alianz Seguros y Reaseguros SA a través del Procurador de los Tribunales Sr. D. Antonio Ramón Rueda López, en virtud de diligencia de 15 de febrero de 2021 se acordó conferirla traslado para que contestase la demanda, lo que verificó en fecha 17 de marzo siguiente, mediante escrito en el que interesaba se desestimase el recurso con expresa imposición de costas a la actora.

SEPTIMO:Por decreto de fecha 23 de marzo de 2021 se acordó fijar la cuantía del recurso en la suma de 59.500,63 €, a la vez que, por auto de fecha 5 de abril siguiente se dispuso recibir el procedimiento a prueba con lo necesario para la práctica de la misma.

OCTAVO:En fecha 19 de mayo de 2021, una vez fue practicada la totalidad de la prueba declarada pertinente se dispuso abrir el trámite de conclusiones sucintas, habiéndose por cada parte evacuado las propias.

NOVENO:Tras ello por diligencia de 8 de julio de 2021 se dejaron las actuaciones pendientes de señalamiento para deliberación y fallo, señalándose esta por providencia de 15 de marzo para el siguiente día 23 siguiente, fecha en que tuvo lugar.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Rafael Botella y García-Lastra, quien expresa el parecer de la Sección.

A los anteriores son de aplicación los siguientes

Fundamentos

PRIMERO:La representación procesal de Clemencia en su propio nombre y derecho y en el de su hijo menor de edad Carlos Miguel interpone recurso contra la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada en fecha 1 de abril de 2019 frente a la Consejería de Educación de la Comunidad de Madrid como consecuencia del trato dispensado en centros educativos dependientes de dicha Administración al menor Carlos Miguel, recurso que luego fue ampliado al acto expreso dictado , la Orden de fecha 27 de enero de 2020,del Consejero de Educación que desestimó de modo expreso la indicada reclamación.

La pretensión de la actora la hemos dejado transcrita en el antecedente de hecho cuarto de esta resolución, por lo que a lo entonces expresado nos remitimos ahora.

SEGUNDO:Antes de avanzar en el estudio de las cuestiones suscitadas hay que hacer una consideración previa. Si se examina el expediente administrativo se aprecia que en fecha 27 de enero de 2020 se dictó por el Consejero de Educación que desestimaba la pretensión de la actora. Esta resolución consta fue notificada el 17 de febrero de 2020 ampliándose el recurso por la actora el 4 de junio de 2020, transcurridos más de dos meses desde la notificación. Esta cuestión debe de quedar resuelta, pues aun cuando no planteada por las partes pudiera plantearse la existencia de un motivo de inadmisión, pues al no haberse recurrido en tiempo y forma la Orden de 27 de abril de 2020, dictada una vez iniciado el procedimiento y notificada después de admitido a trámite el presente recurso contencioso-administrativo, pudiera plantearse que el referido acto ha quedado firme y consentido resultando el recurso inadmisible.

En este punto debe de notarse que el artículo 36.1 LJCA utiliza el término 'podrá' que empleaba el artículo 46 de la Ley de lo contencioso de 27 de diciembre de 1956, dándole el sentido de que la ampliación del recurso no es necesaria como ha entendido la jurisprudencia del Tribunal Supremo salvo en los casos en los que el acuerdo tardío y expreso modifique el presumido por silencio; en esos casos la ampliación sí es una carga de la parte recurrente, como ha recordado la Sentencia de 27 de febrero de 1997 (Apelación 10636/1991), con cita de una sentencia del Tribunal Constitucional ( STC 98/1988, de 31 de mayo , FJ 5) Pero, conforme a los más recientes pronunciamientos, hay que entender que la ampliación del recurso es facultativa y no necesaria cuando la pretensión mantiene su virtualidad impugnatoria a pesar de la resolución tardía. (Cfr. STS de 15 de junio de 2015, Rec. 1762/ 2014, con abundante cita de jurisprudencia anterior). En ese caso puede entender legítimamente el recurrente que la resolución tardía no afecta al objeto esencial de su recurso [(así STC 231/2001, de 26 de noviembre; en parecido sentido Sentencia de esta Sala de 6 de febrero de 2009 (Casación 1887/2007)].

TERCERO:Despejada esta cuestión, conviene que nos refiramos a las posiciones de las partes, expresadas en sus escritos rectores.

La actora en la demanda inicial expresa que el menor Carlos Miguel, hijo de la recurrente, cursó 1º y 2º de la ESO en el IES DIRECCION000 de la localidad de DIRECCION001, durante los cursos 2017-2018 y 2018-2019, hasta que por razones disciplinarias fue sancionado con el traslado al IES DIRECCION002 de la misma localidad. El indicado menor padece un DIRECCION003 que le fueron diagnosticados hace años. Tales diagnósticos fueron comunicados al IES DIRECCION000 desde que el menor inició sus estudios, considerando que dicho centro educativo ha hecho caso omiso de los mismos, cuestionando incluso tales diagnósticos. Desde que se observaron dificultades en el desarrollo educativo del menor, derivadas de las patologías anteriores se ha negado al menor su derecho a la educación, y, por ende, el pleno desarrollo de la personalidad.

Sostiene que por dicho centro no se han implementado los planes ACNEE, para el apoyo y seguimiento del menor, que expresa son de obligado cumplimiento. Expresa que la dirección de dicho centro siempre ha expresado que la decisión de implementar dichos planes corresponde al centro y al profesorado, lo que considera una determinación arbitraria. Por otro lado, argumenta que su hijo es constantemente sancionado, sin tener en cuenta los trastornos que padece, lo que evidencia, a su juicio, un trato injusto por el centro indicativo de la intención del centro de deshacerse del mismo.

Expresa que la dirección del centro en vez de tratar de reconducir el asunto ha fomentado la falta de entendimiento, sin que se haya tenido en cuenta la situación patológica del menor. Considera que la actuación de esta ha sido escasamente diligente, y ha llegado a limitar el derecho a la educación del mismo, que de haberse actuado por profesionales preparados no se habrían producido, omitiéndose la intervención preceptiva del orientador, que hubiera evitado el resultado final. Considera que no es admisible que el orientador del centro en fecha 24 de noviembre de 2017 dictamine una situación patológica, sin realizar una mínima anamnesis y solo en base a las manifestaciones del profesorado, cuestionando el diagnóstico de DIRECCION004 y realizando uno de índole psiquiátrica, para el que-dice- no está cualificado. Al margen de ello considera que por el orientador y por la dirección del centro no se realizado un plan para tratar de vehicular al alumno hacia su integración. Por otra parte considera alarmante que tanto el orientador como la dirección del centro no hayan propuesto un plan coordinado para el tratamiento de la especial situación del menor.

Sostiene que la madre del menor, que ostenta la custodia de este, se ha visto afectada tanto material como moralmente, pues ha tenido que sufragar clases particulares que compensaran la desatención del menor, la actuación de la Administración dice, le ha generado consecuencias negativas en su actividad laboral, y, en todo caso se ha visto frustrada el abandono institucional de su hijo por parte del centro.

Concluye que las sanciones continuas a su hijo, además, de privarle de su derecho a la educación, le han supuesto un agravamiento en sus dolencias, causándose a este, por la desatención del centro, no solo la pérdida de dos años de su vida, sino el agravamiento de sus dolencias.

En orden a la fundamentación jurídica de la demanda, tras analizar los requisitos y exigencias de la responsabilidad del Estado, sostiene que en el caso del menor no se han puesto los medios ni la diligencia exigible para garantizar la inclusión de este y su derecho a la educación, señalando la aplicatoriedad de los protocolos ACNEE establecidos en la LO 2/2006 de Educación, en los arts 73 y 74. Sostiene que no se han implementado tales protocolos y más aún, cuando el orientador sostiene que el menor padece un DIRECCION005, supuesto en que debe de aplicarse este protocolo. Entiende que no se han puesto a disposición del menor profesionales para tratar situaciones de DIRECCION004, y no se ha coordinado la actuación del profesorado del centro para facilitar su inclusión, no habiéndose realizado actuación alguna en este sentido, señalando además que el centro conocía perfectamente el diagnóstico de DIRECCION004, por lo que era procedente la inclusión del menor en el protocolo ACNEE.

Señala, además, que el centro carece de plan de atención a la diversidad que resulta obligatorio a la luz del art. 8 de la Orden 2398/2016 de 23 de julio de la Consejería de Educación, Juventud y Deporte de la Comunidad de Madrid, por la que se regulan determinados aspectos de organización, funcionamiento y evaluación en la Educación Secundaria Obligatoria, considerando, además que se ha aplicado injustificada y arbitrariamente el protocolo ACNEAE cuando debía de haber sido aplicado el protocolo ACNEE, omitiéndose por la Administración la adopción de las medidas previstas en el art. 13 de la Orden 2398/2016.

Sostiene también que el Centro ha actuado de modo inadecuado en los distintos procedimientos sancionadores seguidos contra el hijo de la recurrente, pues en ningún caso ha considerado el DIRECCION004 como una atenuante derivada de la ausencia de intencionalidad, lo que ha motivado la falta de inclusión del menor, y finalmente, la sanción de traslado de centro. Tras señalar que, conforme al principio de facilidad probatoria es la Administración quien deberá probar que su actuación ha sido diligente termina señalando el importe de la cuantía que reclama como indemnización, desglosándola por partidas.

CUARTO:Por su parte el Letrado de la Comunidad de Madrid considera que la resolución recurrida es ajustada a derecho, para lo que parte de la regulación legal de la responsabilidad patrimonial. Sostiene que la demanda se centra en la existencia de un 'abandono institucional' por parte de la Comunidad de Madrid, imputando la recurrente una falta de medios y mínima diligencia para garantizar la inclusión de su hijo y su derecho a la educación. Se sostiene, básicamente, que no se ha aplicado al niño el protocolo para alumnos con necesidades educativas especiales (ACNEE), a pesar de que el alumno presenta DIRECCION003 ( DIRECCION004). Y se denuncia igualmente la conducta del centro en los distintos procedimientos sancionadores seguidos contra el menor. En relación con este último aspecto, señala que los expedientes disciplinarios que se han tramitado contra el menor que la Inspección Educativa siempre ha respaldado las resoluciones del IES, y, en ningún caso la recurrente ha impugnado jurisdiccionalmente tales sanciones. Argumenta que en modo alguno pueden ser revisadas por vía de responsabilidad patrimonial, situaciones que debieron serlo autónomamente.

Afirma como consta documentación médica en la que se trata al menor como paciente con DIRECCION004. De la propia normativa, así como de los informes que obran en el expediente, tanto del Director del centro como de la Inspección Educativa, se infiere que el protocolo aplicable al menor, al estar diagnosticado de DIRECCION004, era el ACNEAE, para alumnos con necesidad específica de atención educativa, el cual fue aplicado de manera adecuada por el centro escolar, señalando que el artículo 71 de la LOE se ubica, dentro del Título II, en su Capítulo I, que lleva por título 'Alumnado con necesidad específica de apoyo educativo'. Tras ello analiza la diferencia entre ambos protocolos en razón de sus destinatarios, ACNEAE y ACNEE, a los cuales se refiere tanto el art. 74 de la LOE como el art. 16 del Decreto 48/2015 de 14 de mayo por el que se establece para la Comunidad de Madrid el currículo de la Educación Secundaria Obligatoria, establece como la Administración educativa debe adoptar medidas para detectar estos alumnos y valorar de forma temprana sus necesidades. Regulándose con más detalle estas cuestiones en el art. 13 de la Orden 2398/2016 de 23 de julio de la Consejería de Educación, Juventud y Deporte de la Comunidad de Madrid, por la que se regulan determinados aspectos de organización, funcionamiento y evaluación en la Educación Secundaria Obligatoria, señalándose en el artículo 13.2 de la esta Orden 2398/2016, de 22 de julio, bajo la rúbrica 'Medidas de apoyo específico para el alumnado con dislexia, dificultades específicas de aprendizaje (DEA), o por presentar Trastorno por Déficit de Atención e Hiperactividad (TDAH)', dispone que '2. Una vez realizada la detección inicial de las dificultades, el orientador o quienes reúnan las condiciones para ejercer funciones de orientación educativa en los centros privados, junto con el equipo docente del alumno, determinará el tipo de medidas referidas a la evaluación que se aplicará al alumno. Todo ello quedará plasmado en un informe que deberá estar firmado por el orientador y por el tutor del grupo, y deberá contar con el visto bueno del jefe de estudios del centro. El informe, cuyo modelo será establecido por la Dirección General competente en materia de ordenación académica, se adjuntará al expediente académico del alumno custodiado en el centro, en el que se extenderán las oportunas diligencias.

3. La aplicación de las medidas recogidas en el informe del tutor tendrá un período de validez limitado al año académico para el que ha sido emitido, procediéndose a su actualización al comienzo de cada curso escolar.

4. Las medidas aplicables a los alumnos con dislexia, otras DEA o TDAH en los exámenes y otros instrumentos de evaluación podrán ser: Adaptación de tiempos, adaptación del modelo de examen, adaptación de los instrumentos de evaluación, y facilidades tanto técnicas como materiales como de adaptación de espacios.'

Pues bien, sostiene que constan los informes del centro educativo para ambos cursos escolares, en los que se especifican las medidas acordadas para la evaluación del niño, y que consistieron en la adaptación de tiempos en la realización de exámenes y del modelo de examen para el curso 2017/2018 (folio 53 del expediente administrativo), y esas mismas medidas, junto con la adaptación en la evaluación, facilidades técnicas y materiales, así como adaptaciones de espacio en el curso 2018/2019. Señala finalmente que la Orden recurrida expresa con claridad que 'El Departamento de Orientación realizó un informe del alumno centrado en su comportamiento en el centro, a petición de la madre del alumno con el fin de aportarlo a los servicios de salud correspondientes, ya que el centro consideraba que las dificultades del menor se basaban en aspectos conductuales y no de necesidades de apoyo asociadas a la falta de capacidad. En dicho informe, de fecha 24 de noviembre de 2017, el centro se ratificó en la idea de que el alumno pudiera padecer un DIRECCION005 y se limitó a informar de ello, pero en todo caso no se hizo diagnóstico de patología alguna.'

Por último, aborda la deficiente acreditación del importe de la cuantía de se reclama.

QUINTO:La representación de la codemandada Alianz Seguros y Reaseguros, señala que la actora no ha probado la relación causal entre el daño producido y la actuación administrativa, considerando por ello que el acto recurrido es ajustado a derecho. Señala, que, en atención a la normativa del caso, esto es la Orden 2398/16 de 16 de julio, el centro de la Comunidad de Madrid, adoptó todos y cada uno de los protocolos a los que estaba obligado, consistentes en la adaptación de los tiempos del alumno en la realización de exámenes y modelo de los mismos para el curso 2017/18 (folio 53 del expediente administrativo) así como por la adaptación del caso del alumno en la evaluación o en las facilidades técnicas suministradas al mismo, así como los materiales, para el curso 2018/19. Por otra parte, señala también que el Departamento de Orientación del centro, realizó informe sobre el comportamiento del alumno a petición de la madre, con el fin de aportarlo a los servicios de salud, ya que el centro consideraba, que las dificultades del menor eran de carácter conductual y no por la necesidad de apoyo asociadas a la falta de capacidad. En dicho informe de fecha 24 de noviembre de 2017, el centro se ratificó en la idea de que el alumno pudiera padecer un DIRECCION005 y se limitó a informar de ello, no habiéndose hecho con posterioridad diagnóstico alguno de patología. En segundo lugar, argumenta su disconformidad con la valoración de los daños y perjuicios que se dicen irrogados, señalando que los mismos no están suficientemente acreditados.

SEXTO:Conviene recordar ahora que el artículo 106.2 de la Constitución Española proclama la responsabilidad patrimonial de la Administración, al disponer que: 'Los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos'.

En concordancia con la norma constitucional el artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, disponía : 'Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas'.

El artículo 32.1 y 2 y el artículo 34 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, vigente en el momento de prestación de la asistencia sanitaria objeto de este proceso, disponen, a su vez:

'Artículo 32. Principios de la responsabilidad.

1.Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley.

.../...

2.En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas'.

'Artículo 34. Indemnización.

1.Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos.

.../...

2.La indemnización se calculará con arreglo a los criterios de valoración establecidos en la legislación fiscal, de expropiación forzosa y demás normas aplicables, ponderándose, en su caso, las valoraciones predominantes en el mercado. En los casos de muerte o lesiones corporales se podrá tomar como referencia la valoración incluida en los baremos de la normativa vigente en materia de Seguros obligatorios y de la Seguridad Social.

3.La cuantía de la indemnización se calculará con referencia al día en que la lesión efectivamente se produjo, sin perjuicio de su actualización a la fecha en que se ponga fin al procedimiento de responsabilidad con arreglo al Índice de Garantía de la Competitividad, fijado por el Instituto Nacional de Estadística, y de los intereses que procedan por demora en el pago de la indemnización fijada, los cuales se exigirán con arreglo a lo establecido en la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, o, en su caso, a las normas presupuestarias de las Comunidades Autónomas.

4.La indemnización procedente podrá sustituirse por una compensación en especie o ser abonada mediante pagos periódicos, cuando resulte más adecuado para lograr la reparación debida y convenga al interés público, siempre que exista acuerdo con el interesado'.

La doctrina jurisprudencial en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración recogida, entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2012 y de 29 de julio de 2013, exige para que la misma se produzca que concurran los siguientes requisitos:

1º.-Un hecho imputable a la Administración, bastando con acreditar que el daño se ha producido en el desarrollo de una actividad cuya titularidad corresponde a un ente público.

2º.-Un daño antijurídico producido, en cuanto detrimento patrimonial injustificado, o lo que es igual, que el que lo sufre no tenga el deber jurídico de soportar.

El daño o perjuicio patrimonial ha de ser real, no basado en meras esperanzas o conjeturas, evaluable económicamente, efectivo e individualizado en relación con una persona o grupo de personas.

La Sentencia del Tribunal Supremo, de 15 de marzo de 2011, con cita de la de 1 de julio de 2009, declara que ' no todo daño causado por la Administración ha de ser reparado, sino que tendrá la consideración de auténtica lesión resarcible, exclusivamente, aquella que reúna la calificación de antijurídica, en el sentido de que el particular no tenga el deber jurídico de soportar los daños derivados de la actuación administrativa'. Y añade que, conforme a la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2007, 'la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la Administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido'. Finalmente, insiste en que 'es doctrina jurisprudencial consolidada la que sostiene la exoneración de responsabilidad para la Administración, a pesar del carácter objetivo de la misma, cuando es la conducta del propio perjudicado o la de un tercero la única determinante del daño producido aunque hubiese sido incorrecto el funcionamiento del servicio público ( Sentencias, entre otras, de 21 de marzo , 23 de mayo , 10 de octubre y 25 de noviembre de 1995 , 25 de noviembre y 2 de diciembre de 1996 , 16 de noviembre de 1998 , 20 de febrero , 13 de marzo y 29 de marzo de 1999 )'.

3º.-Relación de causalidad entre el hecho que se imputa a la Administración y el daño producido.

Se ha de señalar que el concepto de relación causal se reduce a fijar qué hecho o condición puede ser considerado como relevante por sí mismo para producir el resultado final, como presupuesto o ' conditio sine qua non' , esto es, como acto o hecho sin el cual es inconcebible que otro hecho o evento se considere consecuencia o efecto del anterior, aunque es necesario además que resulte normalmente idóneo para determinar aquel evento o resultado teniendo en consideración todas las circunstancias del caso, hasta alcanzar la categoría de causa adecuada, eficiente y verdadera del daño ( sentencias del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1998 y de 16 de febrero de 1999, entre otras).

4º.-Ausencia de fuerza mayor, como causa extraña a la organización y distinta del caso fortuito, supuesto este que sí impone la obligación de indemnizar.

5º.-Que el derecho a reclamar no haya prescrito, lo que acontece al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo, si bien, en caso de daños de carácter físico o psíquico a las personas, dicho plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas.

También es doctrina jurisprudencial consolidada la que entiende que esa responsabilidad patrimonial es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión, aunque es imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, dado que no es posible constituir a la Administración en aseguradora universal ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de julio de 2011 y 14 de noviembre de 2011, entre otras).

SEPTIMO:La responsabilidad que aquí se está tratando es de carácter objetivo o por el daño, con abstracción hecha, por lo tanto, de la idea de culpa. Basta que este se haya producido y que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal del servicio público, en los términos que se acaban de indicar, para que surja el deber de indemnizar.

Lo anterior, sin embargo, no significa, que no haya que probar la concurrencia en cada caso concreto de los citados requisitos. Por eso en aplicación de la remisión normativa establecida en el artículo 60.4 de la vigente Ley 29/1998, de 13 de julio , debe de tenerse en cuenta que rige en el proceso contencioso- administrativo el principio general, inferido del artículo 1214 de Código Civil , que atribuye la carga de la prueba a aquél que sostiene el hecho así como los principios consecuentes recogidos en los brocardos que atribuyen la carga de la prueba a la parte que afirma, no a la que niega y que excluye de la necesidad de probar los hechos notorios y los hechos negativos.

Así, este Tribunal en la administración del principio sobre la carga de la prueba, ha de partir del criterio de que cada parte soporta la carga de probar los datos que, no siendo notorios ni negativos y teniéndose por controvertidos, constituyen el supuesto de hecho de la norma cuyas consecuencias jurídicas invoca a su favor (por todas, sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 27 de noviembre de 1985 , 9 de junio de 1986 , 22 de septiembre de 1986 , 29 de enero y 19 de febrero de 1990 , 13 de enero , 23 de mayo y 19 de septiembre de 1997 , 21 de septiembre de 1998 ), todo ello, sin perjuicio de que la regla pueda intensificarse o alterarse, según los casos, en aplicación del principio de la buena fe en su vertiente procesal, mediante el criterio de la facilidad, cuando hay datos de hecho que resultan de clara facilidad probatoria para una de las partes y de difícil acreditación para la otra ( Sentencias Tribunal Supremo (3ª) de 29 de enero , 5 de febrero y 19 de febrero de 1990 , y 2 de noviembre de 1992 , entre otras).

Resulta que cuando, para apreciar algún punto de hecho de relevancia para resolver el proceso, sean necesarios o convenientes conocimientos especiales, se establece, como cauce adecuado para hacerlos llegar al mismo, el de la prueba pericial, aunque se ha de señalar que los informes periciales no acreditan por sí mismos y de una forma irrefutable una determinada valoración y apreciación técnica de los hechos o datos aportados al proceso, sino que expresan el juicio o convicción de los peritos con arreglo a los antecedentes que se les han facilitado, sin que necesariamente prevalezcan sobre otros medios de prueba, ya que no existen reglas generales preestablecidas para valorarlos salvo la vinculación a las reglas de la sana crítica en el marco de la valoración conjunta de los medios probatorios traídos al proceso.

OCTAVO:Antes de analizar la cuestión debatida, esto es, si la atención dispensada por la Administración educativa al menor Carlos Miguel en el IES DIRECCION000, fue adecuada a su situación, hemos de señalar que el menor Carlos Miguel solo estaba diagnosticado de DIRECCION004, existió una sospecha por parte del centro de que el mismo pudiera presentar un DIRECCION005, singularmente DIRECCION006, o como lo denomina el perito Dr. Eusebio, ' DIRECCION007'. Sin embargo, la primera manifestación escrita por un facultativo especialista es el informe pericial aportado con las presentes actuaciones. Ello es muy importante, toda vez que la primera manifestación de la existencia de un DIRECCION005 es en dicho informe, con anterioridad, y buena prueba de lo que decimos es el informe de fecha 24 de noviembre de 2017, existieron sospechas de la posible existencia, pero nunca existió un diagnóstico claro de la misma.

En efecto, la existencia de un DIRECCION005 es un elemento determinante para la inclusión en el protocolo ACNEE, como sostiene el recurrente, o en el ACNEAE como, sostiene la Administración, y realizó tal y como consta en el expediente. En efecto, todo el desarrollo argumental del actor se construye sobre la premisa de que el menor estaba diagnosticado de un DIRECCION005, y, en cuanto tal debía de habérsele aplicado el protocolo ACNE, y, de tal omisión es de donde hace nacer la responsabilidad patrimonial.

En efecto, el art.71 de la Ley Orgánica de Educación (LOE), con las modificaciones introducidas por la Ley Orgánica 8/2013, de 9 de diciembre, para la mejora de la calidad educativa (LOMCE) establece:

Principios. 1. Las Administraciones educativas dispondrán los medios necesarios para que todo el alumnado alcance el máximo desarrollo personal, intelectual, social y emocional, así como los objetivos establecidos con carácter general en la presente Ley. Las Administraciones educativas podrán establecer planes de centros prioritarios para apoyar especialmente a los centros que escolaricen alumnado en situación de desventaja social.

2. Corresponde a las Administraciones educativas asegurar los recursos necesarios para que los alumnos y alumnas que requieran una atención educativa diferente a la ordinaria, por presentar necesidades educativas especiales, por dificultades específicas de aprendizaje, DIRECCION004, por sus altas capacidades intelectuales, por haberse incorporado tarde al sistema educativo, o por condiciones personales o de historia escolar, puedan alcanzar 75 el máximo desarrollo posible de sus capacidades personales y, en todo caso, los objetivos establecidos con carácter general para todo el alumnado.

Por su parte el art. 72

El art. 72 se refiere a los recursos para alcanzar los fines señalados en el artículo anterior y, después, se divide en cuatro secciones, a saber:

i)La sección primera. Alumnado que presenta necesidades educativas especiales.

ii)La sección segunda. Alumnado con altas capacidades intelectuales.

iii)La sección tercera. Alumnado con integración tardía en el sistema educativo español.

iv)La sección cuarta. Alumnado con dificultades específicas de aprendizaje.

Como puede comprobarse, la LOE no dedica una sección especial a cada uno de los supuestos que menciona expresamente en el art. 71.2, desde luego no al DIRECCION004, sino que los 7 supuestos que individualiza dentro de los principios los viene a agrupar en las cuatro secciones que después desarrolla.

La evaluación psicopedagógica es un proceso de detección e identificación de necesidades específicas de apoyo educativo que realizará el equipo o departamento de orientación de los centros educativos, bien a instancias del equipo docente o a partir de la información que se obtenga en las evaluaciones. El alumno fue evaluado y se consideró como alumno con necesidad específica de atención educativa (ACNEAE). Desde esta perspectiva se ha de invocar el artículo 16 del Decreto 48/2015, del 4 de mayo, del Consejo de Gobierno, por el que se establece para la Comunidad de Madrid el currículo de la Educación Secundaria Obligatoria, establece para los ACNEAE que 'la intervención educativa en esta etapa debe facilitar el aprendizaje de todos los alumnos que requieran una atención educativa diferente de la ordinaria por presentar necesidades educativas especiales, por dificultades específicas de aprendizaje (entre ellas la dislexia), por presentar DIRECCION004, por sus altas capacidades intelectuales, por su incorporación tardía al sistema educativo, o por condiciones personales o de historia escolar Corresponde a la Consejería con competencias en materia de educación adoptar las medidas necesarias para identificar a estos alumnos y valorar de forma temprana sus necesidades'.

Por otro lado él artículo 13 de la Orden 2398/2016 de 23 de julio de la Consejería de Educación, Juventud y Deporte de la Comunidad de Madrid, por la que se regulan determinados aspectos de organización, funcionamiento y evaluación en la Educación Secundaria Obligatoria, refiriéndose a las medidas de apoyo específico para alumnos con dislexia, dificultades específicas de aprendizaje o TDAH, expresa:

'1. La detección inicial de la dislexia, otras DEA o TDAH podrá producirse tanto en el centro educativo como en el ámbito familiar. En este último caso, la familia deberá aportar al centro el dictamen emitido por un facultativo colegiado.

2. Una vez realizada la detección inicial de las dificultades, el orientador o quienes reúnan las condiciones para ejercer funciones de orientación educativa en los centros privados, junto con el equipo docente del alumno, determinará el tipo de medidas referidas a la evaluación que se aplicará al alumno. Todo ello quedará plasmado en un informe que deberá estar firmado por el orientador y por el tutor del grupo, y deberá contar con el visto bueno del jefe de estudios del centro. El informe, cuyo modelo será establecido por la Dirección General competente en materia de ordenación académica, se adjuntará al expediente académico del alumno custodiado en el centro, en el que se extenderán las oportunas diligencias.

3. La aplicación de las medidas recogidas en el informe del tutor tendrá un período de validez limitado al año académico para el que ha sido emitido, procediéndose a su actualización al comienzo de cada curso escolar.

4. Las medidas aplicables a los alumnos con dislexia, otras DEA o TDAH en los exámenes y otros instrumentos de evaluación podrán ser: Adaptación de tiempos, adaptación del modelo de examen, adaptación de los instrumentos de evaluación, y facilidades tanto técnicas como materiales como de adaptación de espacios.'

Resulta así, que la recurrente considera que la actuación de la Administración educativa fue inadecuada porque debió aplicarse a su hijo el protocolo ACNEE, establecido para alumnos con necesidades educativas especiales. Sin embargo, de los informes que obran en el expediente, tanto el del director del centro educativo como de los informes emitidos por la Inspección Educativa, se infiere que el menor no tenía dicha calificación sino que al estar diagnosticado de DIRECCION004 el protocolo aplicable es ACNEAE, para alumnos con necesidad específica de atención educativa y que este último, que es el que corresponde al menor (que es mucho menos especifico sin adaptaciones individualizadas y significativas del currículo y apoyos especializados que si se dan en el protocolo ACNEE), fue aplicado de manera adecuada por el centro escolar, tal y como se colige de los numerosos informes emitidos por la Inspección Educativa en relación con el menor Carlos Miguel.

Constan incorporados al expediente los informes elaborados por el centro escolar para este alumno para ambos cursos escolares en los que se especifican las medidas acordadas para la evaluación del niño, que consistieron en la adaptación de tiempos en la realización de exámenes y del modelo de examen para el curso 2017-2018, y esas mismas medidas, junto con la adaptación en la evaluación, facilidades técnicas y materiales, así como adaptaciones de espacios en el curso siguiente.

Conforme a lo expresado, de lo recogido en el informe elaborado por el centro escolar así como de los informes elaborados por la Inspección Educativa, cabe concluir que la reclamante no ha acreditado que al alumno le fuera aplicable el protocolo ACNEE como reprocha, sino que al contrario ha quedado justificado que al menor, dada su patología, le correspondía la aplicación del protocolo para alumnos con necesidad específica de atención educativa y que dicho protocolo fue cumplido por el IES Al-Satt, siendo a este al que corresponde la determinación de las medidas aplicables en cada caso y su correcto cumplimiento, conforme a la normativa anteriormente mencionada, como se pone de relieve de la lectura de los informes de la Inspección Educativa.

Ciertamente es posible que las adaptaciones curriculares y las medidas paliativas para el alumno se adoptasen con una cierta demora tras el inicio del curso, y de los informes de la inspección educativa en los expedientes sancionadores, extremo del que ahora nos ocuparemos, existen propuestas (vid folio 257,262, y 264 ea) en los que se incide en un mayor control y seguimiento de la conducta del menor por parte del Orientador del centro, así como en el informe de 23 de febrero de 2019 (folio 264) realizado ante la queja de la recurrente por la expulsión de su hijo y la pérdida de actividad lectiva, en que la inspección propone se cuide de atribuir tareas y actividades así como facilitar las fechas de examen al menor, para que no pierda el ritmo de la evaluación. Sin embargo, de esas deficiencias, consideramos no es posible hacer nacer responsabilidad patrimonial, toda vez que, pese a lo que se afirma, no es la sanidad ni los médicos quienes tienen que determinar el protocolo de actuación, sino que es una decisión de la Administración educativa, previo informe psicopedagógico, como aquí ha ocurrido, determinándose que, por su naturaleza el protocolo adecuado era el ACNEAE, y no el ACNEE, como viene proponiendo la actora.

NOVENO:El tema de las sanciones disciplinarias, hay que notar primeramente que, salvo error u omisión, que, en dos cursos académicos, el menor fue sancionado por infracciones graves y muy graves en cinco ocasiones. A saber:

El 9 de abril de 2018por unos incidentes ocurridos el 16 de marzo y considerados como falta muy grave. En este caso solamente acudió al acto de audiencia y resolución el padre del alumno. La resolución fue reclamada por la madre del alumno y se resolvió por la Inspección estimar dicha reclamación toda vez que se apreciaba caducidad

El 26 de abril de 2018por unos incidentes que tuvieron lugar el 19 de abril y considerados como falta grave. La resolución fue reclamada por la madre del alumno y se resolvió por la Inspección desestimar dicha reclamación. La sanción consistió en: expulsión del centro por un período de 5 días lectivos.

El 25 de mayo de 2018por unos incidentes ocurridos el 18 de mayo y considerados como falta muy grave. En este caso solamente acudió al acto de audiencia y resolución el padre del alumno. La resolución fue reclamada por la madre del alumno y se resolvió por la Inspección desestimar dicha reclamación. La sanción consistió en: expulsión del centro por un período de 7 días lectivos.

El 14 de enero de 2019por unos incidentes ocurridos el 9 de enero y considerados como falta muy grave. En este caso solamente acudió al acto de audiencia y resolución el padre del alumno. La resolución fue reclamada por la madre del alumno y se resolvió por la Inspección desestimar dicha reclamación. La sanción consistió en: expulsión del centro por un período de 20 días lectivos.

El 12 de febrero de 2019por diversos hechos ocurridos el 29 de enero considerados como faltas muy graves. En este caso no acudió ningún progenitor del alumno al acto de audiencia y resolución si bien la madre del alumno formuló alegaciones La resolución fue reclamada por la madre del alumno y se resolvió por la Inspección desestimar dicha reclamación. La sanción consistió en traslado de centro con carácter forzoso.

Ni una sola de estas resoluciones sancionadoras han sido impugnadas judicialmente, habiendo las mismas alcanzado estado, con lo que no podemos ahora revisar indirectamente, como muy bien dice el Letrado de la Comunidad la conformidad a derecho o no de las mismas. En cualquier caso, aun cuando estas sanciones hubiesen sido revocadas judicialmente, que no es el caso, pues repetimos, nunca fueron impugnadas, ha de recordarse que el surgimiento de la responsabilidad patrimonial no sería automático, pues tal como se dice en la STS de 2 de Diciembre de 2009, (RCAs 3650/2005), ' Como recogemos en la sentencia de 8 de mayo de 2007 , tratándose de la responsabilidad patrimonial como consecuencia de la anulación de un acto o resolución administrativa, ha de estarse a la jurisprudencia elaborada al efecto sobre la consideración de la antijuridicidad del daño, que se plasma, entre otras, en sentencias de 5-2-96 , 4-11-97 , 10-3-98 , 29-10-98 , 16-9- 99 y 13-1-00 , que en definitiva condiciona la exclusión de la antijuridicidad del daño, por la existencia de un deber jurídico de soportarlo, a que la actuación de la Administración se mantenga en unos márgenes de apreciación no sólo razonables sino razonados.', esa es la situación que vemos en el caso de autos, el hecho de que el menor haya sido diagnosticado de DIRECCION004, no le exime de respetar las normas de convivencia del centro, ante unos hechos que sin duda se nos muestran como graves, pues este, como cualquier alumno debe respetar esas normas, sin que se aprecie esa velada intención que sugiere el recurrente de 'deshacerse del alumno', sino que, lejos de ello, el ejercicio de las potestades disciplinarias por el centro, y el respeto del principio de autoridad, que debe de empezar en la propia educación, se nos muestra como unos de los pilares propios del sistema educativo.

Por ello y por lo que se ha razonado más arriba, consideramos procedente la desestimación del presente recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Sra. Procurador de los Tribunales Dª Esther Centoira Parrondo en nombre de Clemencia en su propio nombre y derecho y en el de su hijo menor de edad Carlos Miguel contra la Orden de fecha 27 de enero de 2020,del Consejero de Educación que desestimó la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada en fecha 1 de abril de 2019 frente a la Consejería de Educación de la Comunidad de Madrid como consecuencia del trato dispensado en centros educativos dependientes de dicha Administración al menor Carlos Miguel resolución que por no ser contraria a derecho confirmamos.

DECIMO:El art. 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, establece en su primer párrafo:

'En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.'

Por su parte, el art. 139.4 del mismo Texto Legal dispone:

'La imposición de las costas podrá ser a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima.'

En el presente caso se imponen las costas a la recurrente, al haber visto rechazadas todas sus pretensiones y no apreciar la Sala que existan serias dudas de hecho o de derecho.

No obstante, se limita el importe máximo que podrá reclamarse por todas las partes y todos los conceptos enumerados en el art. 241.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, a la suma de mil quinientos (1500) euros.

V I S T O Slos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, por la potestad que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

PRIMERO. Que DEBEMOS DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso formulado por la Sra. Procurador de los Tribunales Dª Esther Centoira Parrondo en nombre y en representación de Clemencia en su propio nombre y derecho y en el de su hijo menor de edad Carlos Miguel contra la Orden de fecha 27 de enero de 2020,del Consejero de Educación que desestimó la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada en fecha 1 de abril de 2019 frente a la Consejería de Educación de la Comunidad de Madrid como consecuencia del trato dispensado en centros educativos dependientes de dicha Administración al menor Carlos Miguel resolución que por no ser contraria a derecho confirmamos.

SEGUNDO. Por imperativo legal se imponen las costas a los recurrentes con el límite establecido en el fundamento décimo de esta sentencia.

Expídanse por la Sra. Letrado de la Administración de Justicia las copias y testimonios que fueren precisos de esta resolución archivándose el original en el legajo especial de sentencias que en esta Sección se custodia conforme lo establecido en el art. 256 de la L.O.P.J.

Notifíquese la presente resolución con arreglo a lo dispuesto en el art. 248 de la L.O.P.J. expresando que contra la misma cabe interponer recurso de casación cumpliendo los requisitos establecidos en los art. 86 y siguientes de la Ley de esta Jurisdicción, en la redacción dada por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, debiendo prepararse el recurso ante esta Sección en el plazo de treinta días contados desde el siguiente al de la notificación, previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-93-1210-19 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-93-1210-19 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos en nombre de S.M. el Rey de España.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.