Sentencia Administrativo Nº 265/2011, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 3001/2008 de 07 de Marzo de 2011

Encabezamiento

T.S.J.C.V.

Sala Contencioso Administrativo

Sección Tercera

Asunto nº 03/3001/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD

VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

En la Ciudad de Valencia, a Siete de Marzo de Dos mil Once.

VISTO por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta:

Presidente :

Ilmo. Sr. D. Juan Luis Lorente Almiñana.

Magistrados Ilmos. Srs:

D. Agustín Gómez Moreno Mora.

Dña. Rosa Litago Lledó.

SENTENCIA NUM: 265/2011

En el recurso contencioso administrativo num. 03/3001/2008 , interpuesto por DIAGNOSALUD, S. L., representada por la Procuradora Dña. TERESA DE ELENA SILLA, en ejercicio de la acción del art. 30 LJCA contra la actuación administrativa constitutiva de vía de hecho del CONSORCIO HOSPITAL GENERAL UNIVERSITARIO DE VALENCIA. DEPARTAMENTO 9 DE SALUD DE LA CONSELLERÍA DE SANIDAD DE LA GENERALITAT VALENCIANA.

Habiendo sido parte en autos como Administración demandada CONSORCIO HOSPITAL GENERAL UNIVERSITARIO DE VALENCIA representado y defendido por el Letrado D. BERNARDINO GIMÉNEZ SANTOS ; y Magistrada ponente la Ilma. Sra. Dña. Rosa Litago Lledó.

Antecedentes

PRIMERO .- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó al demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en que suplica se dicte sentencia declarando no ajustada a derecho la actuación recurrida.

SEGUNDO .- La representación de la parte demandada contestó a la demanda, mediante escrito en el que solicitó se dictara Sentencia por la que se confirmase la actuación recurrida.

TERCERO .- Habiéndose recibido el proceso a prueba, y evacuado el trámite de conclusiones prevenido por el artículo 62 de la Ley de la Jurisdicción , quedaron los autos pendientes para votación y fallo.

CUARTO .- Se señaló la votación para el día Uno de marzo de Dos Mil Once.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente proceso la parte demandante, DIAGNOSALUD, S. L. , en ejercicio de la acción del art. 30 LJCA interpone recurso contra la actuación administrativa constitutiva de vía de hecho delCONSORCIO HOSPITAL GENERAL UNIVERSITARIO DE VALENCIA. DEPARTAMENTO 9 DE SALUD DE LA CONSELLERÍA DE SANIDAD DE LA GENERALITAT VALENCIANA.

Con carácter previo, y en cumplimiento de la posibilidad arbitrada por el citado art. 30 LJCA, la demandante en fecha 4.6.2008 formuló requerimiento a la entidad demandada en el que se intimaba al cese de la prestación de servicios indebidamente adjudicados por la vía de hecho a la empresa ENRESA, y solicitando, asimismo, la reanudación a su favor del servicio de los centros de especialidades de Juan Llorens y Torrent del Departamento 9 de Salud. Todo ello con carácter inmediato. Dicho requerimiento no fue atendido por la demandada, circunstancia que determinó que, en fecha 7.7.2008 se interpusiera el presente recurso.

SEGUNDO.- La demandante pretende que por la Sala se acceda a lo siguiente:

Ordenar al demandado a la subrogación , y con ello a la restitución de la situación anterior a la Resolución del contrato, y el "consiguiente envío de pacientes a mi mandante".

Resarcimiento de daños y perjuicios causados.

Imposición de costas al demandado.

Los "hechos", que no motivos ni fundamentos jurídicos, en que basa tales pretensiones son los siguientes:

1) En el primero, denominado "objeto del recurso" , la demandante perfila la supuesta vía de hecho que estaría constituida por el cese en el envío de pacientes que el Consorcio demandado (en adelante, CHGUV) habría llevado a cabo sin fundamento en ninguna Resolución formal.

La situación a la que se refiere es que desde el mes de enero de 2006 la demandante venía prestando el servicio de exploración radiológica TAC a pacientes enviados desde los Centros de especialidades de Juan Llorens, Torrente (y Aldaya). Sin embargo , dicha situación cesó a mediados del mes de abril de 2007 , contando con el precedente de que la gestión de dichos centros pasó al CHGUV en virtud de Convenio suscrito el 26.12.2006 con la Agencia Valenciana de Salud Consellería de Sanitat de la Generalitat Valenciana y publicado en el DOCV nº 5454 de 20.2.2007, fecha a partir de la cual surtió efectos.

La demandante aporta con su demanda, como documentos 2 a 7, los escritos remitidos al CHGUV el 23.5.2007 y el 6.11.2007 solicitando explicaciones de la nueva situación generada. Obteniendo como respuesta al segundo de ellos el documento 1, consistente en un escrito del Director Gerente del Consorcio de 8.11.2007 en el que se le hace saber, en primer lugar , que al citado Consorcio no le consta relación contractual alguna con la demandante. En segundo lugar, que el Consorcio se ha hecho cargo de las obligaciones derivadas de los contratos suscritos por la Agencia Valenciana de Salud, sin que les conste relación contractual alguna con la demandante. Por último, se les comunica que el Consorcio se ha subrogado en las obligaciones derivadas del contrato suscrito en su día por la Diputación de Valencia, anterior titular del hospital y propietaria del mismo, para la realización de las pruebas diagnósticas con otra empresa, pues dicho contrato sigue vigente.

Por último, se le da noticia de la remisión del escrito de la demandante de 23.5.2007 a la Consellería de Sanitat de la Generalitat Valenciana, habida cuenta de que los aspectos relativos a los conciertos sanitarios y autorización de centros son ajenos al Consorcio.

2) En el segundo , que se titula "fondo del asunto", la recurrente distingue dos cuestiones: la existencia de relación contractual y la Resolución del contrato.

a) En cuanto a la primera, la demandante rebate la afirmación del Consorcio contenida en su escrito de 8.11.2007, que se acaba de referir, sobre la falta de constancia, -en realidad, de existencia- de relación contractual. En torno a ello, se pregunta cuál es entonces la explicación que el Consorcio ofrece al hecho que reflejan los documentos que aporta junto a su demanda (números 8 a 377) así como los que aportó en el escrito de interposición del recurso (documentos 1 a 104). Los primeros son relaciones de propuestas remitidas de consultas externas que fueron emitidas por los Centros de especialidades, y que tienen su origen en las "hojas de solicitud de asistencia" que emitían los médicos que se encargaban de las exploraciones. Resultado de lo anterior son las facturas que se contienen en el segundo bloque de documentos citados.

Con base en lo anterior , la demandante sustenta que el contrato "existía, siquiera por la vía de hecho" , trayendo en apoyo de lo anterior el art. 1.254 CC que dispone: "el contrato existe desde que una o varias personas consienten en obligarse, respecto de otra u otras, a dar alguna cosa o prestar algún servicio".

b) Y, en punto a la segunda cuestión, referente a la Resolución del contrato cuya existencia acaba de sostener, el argumento de la demandante es que al no haber subrogación del Consorcio en el mismo , éste se resolvió unilateralmente, sin que concurriera ninguna de las causas del art. 111 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, ni se siguiera procedimiento alguno de los previstos por el art. 112 de la citada Ley . Situación que, en definitiva, comporta los efectos del art. 113.3 LCAP, por lo que el Consorcio debiera abonarle los daños y perjuicios causados a fecha 19.4.2010, y que cifra en 665.958 ,75 ?, resultantes de las tres anualidades transcurridas desde el cese de envío de pacientes.

TERCERO.- En la contestación a la demanda, el Consorcio demandado solicita, en primer término, la inadmisibilidad del recurso por la inexistencia de objeto, puesto que, a su entender no existe actividad material administrativa alguna que pueda ser calificada como vía hecho. En sustento de ello esgrime que el Consorcio ni conocía ni podía conocer la actividad de la demandante ya que sólo está obligada en virtud de los convenios y contratos de los que es titular por subrogación. En tal sentido, se refiere a la relación de convenios y negocios jurídicos de la Diputación de Valencia que aparecen relacionados en el BOP de Valencia nº 15 de fecha 18 de enero de 2002, en el que se incluye como Anexo I la relación de convenios y negocios jurídicos de la Diputación de Valencia que afectan al Hospital general Universitario de Valencia. En ella se incluye (página 4) con el número 193/1998 la "ampliación del servicio de TAC y resonancia" adjudicado a EXPLORACIONES RADIOLÓGICAS ESPECIALES , S.A., (ENRESA) con fecha de adjudicación el 24.11.1998 y cuya duración son cinco años , prorrogables por períodos de 3 años hasta un máximo de cincuenta años.

En segundo lugar, y en defecto de lo anterior, solicita la desestimación del recurso aludiendo al fondo del asunto. Los "hechos" argumentados aquí son varios: a) "no hay ni fondo ni asunto", puesto que no hay relación alguna entre el Consorcio y la demandante y porque en el ámbito de la Administración pública no hay contratos por vía de hecho y no existe prueba alguna de ello; b) los contratos verbales están prohibidos por el art. 55 TRLCAP, excepto para los casos de urgencia y ello permite concluir que la demandante invoca una pretensión basada en una ilegalidad; c) en definitiva , y conforme a esto último, la pretensión de subrogación de la demandante significaría que se estaría solicitando una decisión judicial para perpetuar una ilegalidad.

CUARTO.- En el trámite de conclusiones, las partes, a la vista de las pruebas practicadas, matizan sus posturas del modo que a continuación se expone.

I. La demandante se reafirma en sus pretensiones con base en las siguientes razones:

1. Mantenía una relación jurídica con la Agencia Valenciana de Salud, Departamento 9, bajo el régimen de prestación de servicios no concertados, en virtud de la cual prestaba los servicios de exploración radiológica-TAC a los pacientes incluidos en las relaciones que dicho Departamento le remitía. Hecho que entiende acreditado documentalmente, según se ha referido en el fundamento segundo , y que se ha visto corroborado en la prueba testifical. Dicha relación de "servicio no concertado" se explica por el testigo D. A. Bataller -Director General de Asistencia Sanitaria de la Agencia Valenciana de Salud, como aquellos que necesita la Administración (necesidad asistencial) y que no tiene tiempo de sacar en un concierto, y se resuelven con contratos menores . Explicitándose que dichos contratos suelen ser verbales pero sus condiciones están pactadas previamente. En síntesis, de la prueba concluye la parte que sí existía relación contractual con la Agencia Valenciana de Salud.

Además , en esta primera conclusión se tratan de justificar cuáles fueron las razones por las que se le remitían pacientes y prestaba el servicio de radiodiagnóstico. Éstas eran la proximidad al paciente, la inmediatez, el precio, y otras contenidas en la página 4 de su primer escrito de conclusiones de 17.9.2010, que damos por reproducido. En definitiva, lo relevante del caso es que en la prueba testifical dichas razones fueron corroboradas por el citado testigo D. A. Bataller.

2. La encomienda de gestión de 2007 al CHGUV supone el cese efectivo del envío de pacientes y ello supone la Resolución unilateral y arbitraria de la relación preexistente. En síntesis, la demandante basa la anterior afirmación en que dicho cese no se puede amparar en la existencia de un concierto para la prestación del servicio. Tal afirmación se sustenta, además, en el oficio remitido a esta Sala por la Consellería de sanidad el 14.10.2010 en el que se refiere a la prestación por ERESA del servicio de TAC "no concertado".

3. Subsiste la naturaleza de la relación y las razones que le dieron causa , por ello, es infundada y no ajustada a Derecho su Resolución. Procede, en consecuencia, la restitución de la situación anterior y el resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados. En este sentido, vuelve a centrar la cuestión en el hecho de que el servicio continúa siendo no concertado y por ello debe mantenerse la situación anterior a la encomienda de gestión de 2007, pues no hay otra empresa con mejor título que la demandante.

4. La encomienda de gestión no da cobertura a la Resolución de la relación preexistente. Al contrario, ésta debió servir para subrogarse en las relaciones preexistentes , máxime cuando la Agencia Valenciana de Salud sigue siendo la titular de la atención sanitaria valenciana, y además sigue pagando las facturas de los servicios gestionados.

5. No es oponible a la pretensión ejercitada la alegación de la demandada sobre que los contratos con ERESA obligan a la Agencia Valenciana de Salud con la eficacia de concierto.

II. Por su parte, el Consorcio demandado formula sus conclusiones centrándose en la inexistencia de la vía de hecho denunciada.

1. En concreto, se reitera en que el recurso debe ser inadmitido precisamente por dicha causa. Para ello cita la STS de 16.9.2003 (rec. nº 1987/2000 ; ponente A. MARTÍ GARCÍA) en orden a examinar los elementos que la conforman. Es decir, la actuación administrativa sin cobertura legal y que ocasiona un perjuicio de tercero. Con arreglo a ello trata de encajar los hechos acontecidos en este caso en torno a dos elementos:

Sobre la existencia de Derecho de tercero que en este caso ostentaría la demandante y se concretaría en la obligación de que el Consorcio le contrate los servicios de exploración radiológica de TAC, remitiéndole las propuestas de los Centros de Salud del departamento 9 de Salud.

Lo relevante en este extremo es que ahora sí reconoce la existencia de una situación de hecho en la que eran remitidas las propuestas , como servicios no concertadosque son el equivalente de contratos menores. Admitido eso , sostiene el demandado que el único Derecho que asiste al demandante es el de recibir la contraprestación mientras se van proponiendo los contratos menores, pero no existe un contrato de duración determinada que cumpla los requisitos de la contratación administrativa, "más allá de la cobertura legal de la contratación menor". Extrayéndose la conclusión de que no puede existir subrogación alguna sobre algo que no concurre previamente.

En conclusión, en la página 4 de sus conclusiones se afirma: "La situación de hecho era la de la contratación menor -en la terminología de la Consellería de Sanitat, servicios no concertados, que tan pormenorizadamente han sido explicados en toda la prueba testifical practicada -en la que se solicita a un tercero una prestación concreta y una vez prestada se paga, sin que concurra un marco contractual formalizado, siendo el Derecho concurrente el de recibir la contraprestación". Añadiendo a continuación , que "Si no existía un Derecho a que le enviasen pacientes en la situación antecedente a la encomienda de gestión que se realiza al Consorcio Hospital general Universitario respeto del Departamento de Salud y de especialidades de Juan Llorens no existe tampoco en la situación posterior". En conclusión, no concurre vía de hecho que cause un perjuicio a Derecho de tercero.

b) De la actuación administrativa sin cobertura legal. Centrándose en este caso en la existencia de un contrato para la prestación del servicio de exploraciones radiológicas TAC que aún está vigente en el año 2010. En referencia al núm. 193/1998 que se ha reseñado arriba, remitiéndose a los dos documentos que acompañaban a su contestación y a los que ya nos hemos referido. Lo trascendental en este punto es que se refiere a los documentos presentados en el período de prueba que demuestran las sucesivas prórrogas y ampliaciones del mismo, desde la constitución del Consorcio en 2002 existen hasta tres. Lo anterior prueba que la actuación administrativa por la que los servicios controvertidos fueron encomendados a ERESA cuenta con la cobertura jurídica que le ofrecen los citados contratos.

2. En relación con la prueba sus conclusiones se sintetizan en lo siguiente:

En primer lugar, admite que de la documental aportada por la demandante se desprende únicamente que entre abril y mayo de 2006 (sic) si se prestaba el servicio se pagaba por ello, "es decir una serie de contratos menores".

En segundo lugar , rechaza el enfoque personalizado que se realizó por la demandante, rechazando las acusaciones de interés particular del Señor Blasco (Director Gerente del Consorcio), considerando que ha quedado probada documentalmente la falsedad de tal afirmación.

En tercer lugar, admite como resultado de la prueba testifical la aclaración sobre el modo en que se llevaba a cabo la adjudicación de servicios no concertados, a través de contratos menores.

Por último, denuncia la ausencia de prueba sobre los daños causados y los ingresos dejados de percibir, y en general rechaza que se haya acreditado la realidad de la pretensión de indemnización ejercitada por la demandante.

3. En cuanto a los fundamentos jurídicos, rechaza la aplicación al caso de los arts. 111 a 113 TRLCAP puesto que no se ha acreditado la relación contractual entre la demandante y la Agencia Valenciana de Salud , ni tampoco entre aquélla y el Consorcio.

QUINTO.- A la vista de todo lo anterior , es evidente que debe partirse de una premisa fundamental que únicamente el Consorcio demandado acierta a señalar, si bien parcamente, pues nada aporta en torno a ello la demandante. Nos referimos a la doctrina jurisprudencial en torno a la existencia de una vía de hecho administrativa como objeto del recurso Contencioso-Administrativo que es lo que aquí se dirime.

En este sentido, la STS de 22.9.2003 (recurso nº 8039/1999; Ponente: R. FERNÁNDEZ MONTALVO) ( reiterada por la posterior STS 19.4.2007 ), afirma:

"SEGUNDO.- El concepto de vía de hecho es una construcción del Derecho Administrativo francés que desde lejos viene distinguiendo dos modalidades, según que la Administración haya usado un poder del que legalmente carece (manque de droit) o lo haya hecho sin observar el procedimiento establecido por la norma que le haya atribuido ese poder o potestad (manque de procédure).

Dicha categoría conceptual pasó hace tiempo a nuestro ordenamiento jurídico, especialmente por obra de la doctrina y de la jurisprudencia para comprender en ella tanto la actuación material de las Administraciones Públicas que se producen sin haber adoptado previamente una decisión declarativa que le sirva de fundamento jurídico como aquella otra actividad material de ejecución que excede evidentemente del ámbito al que da cobertura el acto Administrativo previo.

El primer supuesto, esto es, cuando la actuación administrativa carece de Resolución previa que le sirva de fundamento jurídico , se encuentra prohibido con rotundidad en el art. 93 de la LRJ y PAC. Y a dicha falta de acto previo son asimilables aquellos casos en los que, existiendo tal acto, éste se ve afectado de una irregularidad sustancial , que permite hablar de acto nulo de pleno derecho o, incluso, inexistente viéndose privado de la presunción de validez que predica de todo acto Administrativo el art. 57.1 LR.J. y PAC.

El segundo supuesto se refiere a los casos en que la ejecución material excede de su título legitimador extralimitándolo.

En definitiva, como señalamos en sentencia de 8 jun. 1993 "La "vía de hecho" o actuación administrativa no respaldada en forma legal por el procedimiento Administrativo legitimador de la concreta actuación se produce no sólo cuando no existe acto Administrativo de cobertura o éste es radicalmente nulo, sino también cuando el acto no alcanza a cubrir la actuación desproporcionada de la Administración, excedida de los límites que el acto permite.

En el artículo 101 de la LRJ y PAC, bajo la rúbrica «Prohibición de interdictos» (antes de que en la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 se sustituyeran dichos interdictos por un procedimiento especial de protección posesoria), ha visto la doctrina y jurisprudencia una referencia a la vía de hecho a través de una formulación negativa susceptible de una lectura «a sensu contrario», es decir , siempre que un órgano Administrativo lleve a cabo actuaciones materiales careciendo de competencia o sin respetar el procedimiento normativamente previsto, se admite la reacción interdictal por los particulares (en la actualidad , procedimento especial de protección posesoria). Y es que la vía de hecho administrativa coloca a la Administración actuante en pie de igualdad con los particulares , de manera que éstos se ven liberados de la carga del onus probandi frente a la presunción de legalidad de la actuación administrativa -que la vía de hecho destruye-, por un lado y, por otro, permite utilizar los medios de reacción del Derecho Civil, fundamentalmente los procesos posesorios, sin perjuicio , dice, el art. 125 de la Ley de Expropiación Forzosa (LEF , en adelante) de los demás medios legales procedentes.

Las vías de hecho tienen su origen en la protección de la propiedad, aunque luego se extienden a otros Derechos, especialmente los de carácter fundamental. Por ello se explica que la pérdida de las prerrogativas administrativas, especialmente de las procesales, que como principal efecto anudan, supusiera una alusión concreta a los entonces "interdictos" , como medios admisibles de tutela procesal interina, que rectamente entendidos no sólo se refieren a la protección posesoria de Derechos reales, sino también de Derechos que generan o amparan Estados o situaciones permanentes o estables. Ahora bien, ello no agota la protección frente a las indicadas vías de hecho, ni excluye otras acciones de Derecho común, ni, según la más reciente jurisprudencia anterior a la vigente LJCA , la impugnación directa en el recurso Contencioso- Administrativo.

Es verdad que una antigua doctrina de esta Sala había admitido la impugnación de las vías de hecho bajo la premisa de que hubiera un acto Administrativo que el particular debía provocar mediante la petición de que aquélla cesara, interponíendose el recurso frente al acto por el que se denegaba la petición: «el artículo 37 de la LJCA [de 27 de diciembre de 1956 ] exige que el recurso se interponga contra un acto Administrativo, lo que implica la exclusión de la revisión jurisdiccional contenciosa de las meras situaciones de facto y la consiguiente imposición al expropiado , cuando concurran éstas, de la carga de provocar un acto» solicitando que se deje sin efecto la ocupación. Pero también lo es que tal criterio hace tiempo ha sido superado, de tal manera que este Alto Tribunal, incluso, bajo la normativa anterior ha admitido la posibilidad de combatir directamente ante esta Jurisdicción las vías de hecho( S.S.T.S. 4 de noviembre de 1982 , 3 de diciembre de 1982 , 5 de febrero de 1985 , 22 de septiembre de 1990 , 15 de diciembre de 1995 , 3 de febrero y 18 de octubre de 2000 , 26 de junio de 2001 y 30 de diciembre de 2002 ). Y es que la fuerza expansiva del principio de tutela judicial efectiva impide que la ausencia de acto previo, cuando se trata de una vía de hecho, sea un obstáculo para formular la correspondiente pretensión ante el orden jurisdiccional Contencioso-Administrativo , pues este cauce jurisdiccional, al menos desde la Constitución, ha dejado de ser concebido como mecanismo de protección de la sola legalidad objetiva o , si se prefiere , como proceso al acto, para convertirse en verdadero instrumento para le efectiva tutela de los Derechos e intereses legítimos.

Dicho en otros términos, las dificultades de la ausencia de acto previo, en los supuestos de vías de hecho, incluso antes de la vigente LJCA de 1998, podían ser salvadas si se consideraba que la Jurisdicción Contencioso- administrativa , según la interpretación constitucional de la Ley de 1956 , no era una Jurisdicción a la que competía sólo la mera revisión de la actuación administrativa, llevando la prerrogativa del acto previo más allá de lo permitido por el Derecho fundamental de la tutela judicial efectiva, sino que la ausencia del acto Administrativo formal previo no impedía a los Tribunales pronunciarse sobre el fondo de la pretensión planteada. Y así la actual regulación de la impugnación de las vías de hecho en el seno del proceso Administrativo, en la que la intimación previa de cese a la Administración no es más que una posibilidad u opción, constituye la expresión de una concepción que debía entenderse implícita ya en la anterior Ley interpretada según los postulados constitucionales del Derecho que reconoce el artículo 24.1 CE (Cfr . S.T.S. de 23 de mayo de 2000 ).

Por consiguiente, la admisibilidad procesal de la pretensión directamente deducida frente a una actuación de la Administración constitutiva de vía de hecho no puede ser considerada contraria a los preceptos y jurisprudencia que se citan en los motivos de casación primero y segundo y, por ello, han de ser rechazados.

TERCERO.- También al amparo del artículo 88.1.c) LJCA se formula el tercero de los motivos de casación por infracción , igualmente del artículo 82 c), en relación con los artículos 1 y 37, todos ellos de la misma Ley , y de la jurisprudencia contenida en las Sentencias de 16 de noviembre de 1993 , 30 de septiembre de 1995 y 3 de octubre de 1997 .

El motivo se refiere también al carácter revisor de la Jurisdicción Contencioso-administrativa que supone el que no pueda plantearse ante ella una cuestión nueva no suscitada en vía administrativa. Ello, en este caso, impedía, según la Administración recurrente, que el Tribunal de instancia se pronunciara y reconociera la indemnización de los daños y perjuicios reclamada en la vía procesal , pero que no había sido instada previamente ante el ayuntamiento.

Según la tesis subyacente en el motivo, la Sentencia de instancia debió declarar inadmisible el recurso respecto a dicha indemnización porque se trataba de una pretensión nueva respecto de la que la Administración no tuvo oportunidad de decidir. Y al no hacerlo así infringió la jurisprudencia contenida en las invocadas Sentencias de este Alto Tribunal , según las cuales la naturaleza revisora de la Jurisdicción exige imperativa y necesariamente que a la Administración, previamente a la vía jurisdiccional, se le haya dado oportunidad de resolver, en la propia vía administrativa, sobre las pretensiones que se formulen en aquélla.

Esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse, con carácter general , sobre la imposibilidad de introducir en la demanda pretensiones nuevas y distintas a las formuladas en vía administrativa. Ahora bien, de lo que aquí se trata es de la concreta posibilidad de solicitar en el proceso la indemnización de los daños y perjuicios aparejados a una actuación material de la Administración Pública constitutiva de vía de hecho. Y en tal concreto supuesto el principio general a que alude el motivo no puede ser acogido por dos razones.

En primer lugar, porque si fuera preciso formular la reclamación previa ante la Administración para solicitar procesalmente la indemnización de los daños y perjuicios, se verían sustancialmente mermadas las posibilidades de la impugnación jurisdiccional directa de las vías de hechos ya que sólo sería posible solicitar el cese de las vías de hecho con lo que no se lograría el pleno restablecimiento de la situación jurídica anterior a la producción de tales vías, y así dicha impugnación jurisdiccional directa sería imperfecta y consustancialmente insatisfactoria para cumplir con las exigencias del Derecho a la tutela judicial efectiva.

En segundo lugar, porque la solicitud de indemnización de los daños y perjuicios constituye una pretensión singularizada en la LJCA por un régimen especial, conforme al cual puede interesarse , desde el principio, en vía administrativa, o puede también acumularse en la vía jurisdiccional tanto a una pretensión de anulación de un acto Administrativo como a una pretensión de cese de una actuación administrativa material constitutiva de vía de hecho. Y ello no sólo en la demanda, como medida adecuada para el restablecimiento de una situación jurídica individualizada, conforme a los artículos 41, 42 y 44 de la Ley de la Jurisdicción de 1956 (arts. 31.2 y 34 LJCA de 1998 ), sino incluso incorporando la petición en el momento de la vista o de las conclusiones, según el artículo 79.3 LJ de 1956 (art. 65.3 L.J.C.A. de 1998 ). Posibilidad esta que responde a la concepción que tiene la Ley de la petición de indemnización de daños y perjuicios como una petición adicional de la pretensión de anulación del acto o de cese de la actuación constitutiva de vía de hecho, siempre claro está que los daños consten probados en autos.

En definitiva , la indemnización de daños y perjuicios puede constituir la pretensión principal deducida en un proceso, para lo cual es necesaria la previa formulación de la petición en vía administrativa , pero puede constituir también una de las medidas adecuadas para el pleno restablecimiento de la situación jurídica individualizada cuyo reconocimiento se pretende. Y en este caso tiene todo su sentido la norma que habilita el planteamiento del pronunciamiento judicial sobre la existencia y cuantía de los daños y perjuicios, como cuestión nueva, incluso en el trámite de conclusiones. O, dicho en otros términos, la pretensión de indemnización de daños y perjuicios puede hacerse directamente ante el Tribunal Contencioso , en aquellos casos en que ésta es el único medio de restablecer plenamente la situación jurídica que el acto administrativo o la actuación material administrativa, constitutiva de vía de hecho, perturbó. En este sentido se viene pronunciando de antiguo esta Sala, como lo acreditan ya remotas Sentencias de 14 de noviembre de 1989o 18 de diciembre de 1990 ; doctrina especialmente acogida en supuestos en que se aprecia la imposibilidad práctica de restablecer la realidad fáctica anterior, en los que la determinación de la cantidad sustitutoria de la ejecución "in natura" debe ser integrada por la compensación económica correspondiente tanto a los terrenos ocupados, con arreglo a los elementos de juicios obrantes en las actuaciones como a los perjuicios que se han causado por la actuación de la Administración constitutiva de vía de hecho (Cfr. STS 27 de abril de 1999 )."

Por su parte, la ST.S. de 1.6.2004 (rec. nº 4144/2000; Ponente: R. FERNÁNDEZ MONTALVO), dice :

"CUARTO.- (...) La Exposición de Motivos del nuevo texto legal regulador en nuestro país del orden jurisdiccional Contencioso- Administrativo ( Ley 29/1998, de 13 de julio , Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, publicada en el Boletín Oficial del Estado de 14 de julio siguiente -LRJCA --), de una forma genérica, señala que a la expresada Jurisdicción Contencioso-administrativa , "respetando la tradición de conformidad con el artículo 106.1 de la Constitución (CE ), se le asigna el control de la potestad reglamentaria y de la legalidad de la actuación administrativa sujeta a Derecho Administrativo".

La amplitud de este último concepto --"actuación administrativa sujeta al Derecho Administrativo"--, en el que, se incluyen la misma inactividad de la Administración pública así como su actuación por vía de hecho, puede conducir a afirmar que la nueva LRJCA termina, formalmente, con el tradicional planteamiento, que continuaba plasmado en la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa de 27 de diciembre de 1956 --a pesar de lo que señalaba su Exposición de Motivos--, y que configuraba al recurso Contencioso-Administrativo como un recurso al acto o contra el acto Administrativo. Ello , irremisiblemente, exigía una previa actuación administrativa, concretada en un acto --expreso o presunto--, para poder activar contra el mismo, al objeto de proceder a su revisión desde una exclusiva perspectiva de legalidad, el recurso Contencioso-Administrativo, de carácter jurisdiccional. Se estaba , pues, como ha señalado la doctrina, en presencia de una revisión jurisdiccional "a posteriori" de la actuación administrativa.

Esto es, la nueva LRJCA amplía considerablemente el ámbito de la "actuación administrativa impugnable" de las Administraciones Públicas, tomando en consideración nuevos "mecanismos de expresión" de tal actuación o perfilando, en sentido expansivo , los ya existentes.Es decir , la nueva LRJCA, amplía el punto de partida o presupuesto necesario para articular los diversos tipos de recursos posibles. De ésta forma, los conceptos que sintéticamente se mencionan en el artículo 1º.1 de la LRJCA ("actuación de las Administraciones públicas sujeta al Derecho Administrativo", "disposiciones generales de rango inferior a la Ley" y "Decretos legislativos cuando excedan los límites de la delegación") y que sirven para delimitar inicialmente el ámbito del orden Contencioso-Administrativo, son y constituyen, al mismo tiempo, la denominada -- en el Capítulo I del Título II de la nueva LACA, artículos 25 a 30 -- "actividad administrativa impugnable" , con la amplitud con que la misma es tomada en consideración en tales preceptos. Por ello la Exposición de Motivos se pronuncia, en atención a tales presupuestos, por la existencia en la nueva LRJCA de hasta "cuatro modalidades de recurso: el tradicional dirigido contra actos Administrativos, ya sean expresos o presuntos; el que, de manera directa o indirecta, versa sobre la legalidad de alguna disposición general , que precisa de algunas reglas especiales; el recurso contra la inactividad de la Administración y el que se interpone contra actuaciones materiales constitutivas de vía de hecho".

Como consecuencia del citado mandato constitucional ( 106.1 CE ), el nuevo texto de la LRJCA incorpora a la definición del ámbito de la Jurisdicción ciertas novedades, en parte obligadas y todas ellas trascendentales. El examen separado de las diversas posibilidades que ofrece el actual artículo 1.1 ha de llevarnos a la constatación de las diferentes categorías, residenciables todas ellas antes los órganos integrantes del orden contencioso-administrativo, algunos de simultanea implantación a la entrada en vigor de la LRJCA.

En primer lugar, el nuevo texto legal, como no podía ser de otra forma, introduce un cambio fundamental en su artículo 1º.1 , no refiriéndose ya a "las pretensiones que se deduzcan en relación con los actos de la Administración pública sujetos al Derecho Administrativo" , que es sustituida por la de "pretensiones que se deduzcan en relación con la actuación de las Administraciones públicas sujeta al Derecho Administrativo", trasladándose al texto legal la mas amplia expresión adoptada por el constituyente.

Esto es, se abandona, como se ha expresado, por el legislador el concepto clásico que se mantenía en la Ley de 1956 , el acto Administrativo, auténtico soporte objetivo hasta la fecha del orden jurisdiccional, juntamente con los Reglamentos o disposiciones generales. En consecuencia, como en seguida podrá observarse , se produce un trascendental cambio objetivo en la nueva LRJCA, tanto desde una perspectiva cuantitativa como cualitativa, por cuanto no es que simplemente se amplíen las definidas y delimitadas categorías residenciables ante el orden jurisdiccional que ya figuraban en la Ley de 1956 , sino que, a la manera de nuevo sistema abierto, son contempladas por el legislador nuevas, no ya simples categorías jurídicas objetivas, sino auténticas situaciones fácticas o materiales, o simples pasividades de la Administración pública, que son tomadas en consideración por el nuevo legislador con entidad mas que suficiente para alcanzar la categoría de susceptibles de control a través de los órganos y procedimientos del orden jurisdiccional Contencioso-Administrativo.

QUINTO.- Al igual que en el supuesto de las inactividades de la Administración, las actuaciones materiales por vía de hecho se incluyen, también , con carácter novedoso, en el ámbito de la "actuación administrativa" , ocupándose de ellas el artículo 30 LRJCA . La técnica elegida por el legislador , ya utilizada en algún tipo de relaciones interadministrativas ( artículo 65 LBRL ) es el del requerimiento o intimación potestativa previa a la vía jurisdiccional, por cuanto el interesado, ante una situación de vía de hecho deducida o derivada de alguna actuación de la Administración, cuenta, según el expresado artículo 30, con una doble posibilidad que el precepto especifica.

El propio legislador califica el recurso contra este tipo de actuaciones materiales como "una novedad destacable" , y lo define como aquel recurso mediante el "se pueden combatir aquellas actuaciones materiales de la Administración que carecen de la necesaria cobertura jurídica y lesionan Derechos e intereses legítimos de cualquier clase", teniendo, la acción que a través del mismo se ejercita "una naturaleza declarativa y de condena y a la vez, en cierto modo, interdictal, a cuyo efecto no puede dejar de relacionarse con la regulación de las medidas cautelares".

Se trata, pues, de la técnica de la previa provocación , que recuerda el precedente francés de la "manque de procedure", y que cuenta con algún antecedente en nuestra legislación, como es la contemplada en el artículo 125 de la Ley de Expropiación Forzosa (LEF) de 16 de diciembre de 1954 , para el supuesto de que "sin haberse cumplido los requisitos sustanciales de declaración de utilidad pública o interés social, necesidad de ocupación y previo pago o depósito, según proceda ... la Administración ocupare o intentare ocupar la cosa objeto de la expropiación". Ante tales situaciones --exPonente de una clara vía de hecho-- el legislador ya señalaba en 1954 que "el interesado podrá utilizar, aparte de los demás medios legales procedentes , los interdictos de retener, y recobrar para que los Jueces le amparen y, en su caso , le reintegren en su posesión amenazada o perdida".

Con arreglo a lo anterior, es evidente que lo que la demandada esgrime como causa de inadmisibilidad debe considerarse, en realidad, como eventual motivo de desestimación del recurso, en su caso. Pues, aunque ya se ha denunciado la total falta de fundamentación jurídica de la recurrente en torno a la configuración de una de las modalidades de vías de hecho que ha distinguido la Jurisprudencia del TS, de su relato de hechos parece deducirse que estaríamos ante el primero de los supuestos comprendidos, a su vez , en la primera modalidad. Es decir, estaríamos, según se puede intuir de la demanda de la recurrente, ante una decisión material de la Administración (el cese de envío de pacientes) carente de una decisión administrativa previa que le sirva de sustento jurídico. Más concretamente, la construcción de la recurrente se basa en la existencia de una relación "contractual de hecho" en virtud de la cual la Administración debe remitirle pacientes y que ésta , sin fundamento jurídico alguno, habría infringido al dejar de hacerlo sin Resolución expresa para ello, con vulneración de los artículos 111 a 113 LCAP que sería los que le hubieran ofrecido la cobertura jurídica para que la vía de hecho no fuera contraria de Derecho (art. 32.1 LJCA ).

En conclusión , a la vista de lo anterior , y en virtud del principio de tutela judicial efectiva, el recurso debe admitirse, si bien ello no comporta su estimación.

SEXTO.- La traslación de la Jurisprudencia citada en el Fundamento anterior al caso que nos ocupa supone la consideración de diversos elementos esenciales a la hora de centrar debidamente el debate.

1) En primer lugar, la demandante aun cuando esgrime en sustento de su Derecho lesionado la existencia de una relación contractual no aporta acreditación documental. Es más, el origen de la controversia radica en que la supuesta relación contractual deriva precisamente de una previa "vía de hecho".

2) En segundo lugar, dicha relación contractual se habría establecido entre la demandante y la Agencia Valenciana de Salud y , sin embargo, el conflicto se plantea tras la encomienda de gestión a favor del Consorcio demandado.

Lo cierto es que, como incluso llega a reconocer el Consorcio, dicha "relación" ha quedado acreditada documentalmente. Efectivamente, en autos constan facturas de los servicios prEstados por la demandante y abonados por la Agencia Valenciana de Salud hasta el 17.4.2007. Es decir, que pese a que el Consorcio demandado parece desconocerlo, el hecho es que aun cuando la encomienda de gestión surtió efectos desde el 22.2.2007, los Centros de Salud implicados siguieron enviando propuestas, y constan facturas de los servicios prEstados , tras la asunción de la gestión por el Consorcio.

En definitiva, de la prueba practicada y de lo reconocido por el propio Consorcio, puede concluirse que, efectivamente, sí existía una relación jurídica preexistente a la encomienda que, además, subsistió bajo la gestión del Consorcio. Esto es, convienen las partes en que se había establecido una "situación de hecho", pero discrepan , y ahí radica lo esencial, en la configuración jurídica de tal relación , pero especialmente en cuanto a sus consecuencias jurídicas.

Efectivamente, pese a lo que pretende la recurrente, ambas partes convienen y así ha quedado probado, que la "situación de hecho" se articulaba a través de "contratos menores". E incluso en la prueba propuesta por la demandante se acredita que normalmente estos contratos eran "verbales".

Las normas implicadas en esta cuestión serían las siguientes, contenidas en el TR LCAP, aprobado por R.D. legislativo 2/2000 , de 16 de junio (Redacción por Ley 22/2003, de 9 de Julio, Concursal ).

Artículo 55 .Contratación verbal.

La Administración no podrá contratar verbalmente, salvo que el contrato tenga carácter de emergencia.

Artículo 56 .Contratos menores.

En los contratos menores, que se definirán exclusivamente por su cuantía de conformidad con los artículos 121, 176 y 201 , la tramitación del expediente sólo exigirá la aprobación del gasto y la incorporación al mismo de la factura correspondiente que reúna los requisitos reglamentariamente establecidos y en el contrato menor de obras , además, el presupuesto de las obras, sin perjuicio de la existencia de proyecto cuando normas específicas así lo requieran.

Estos contratos no podrán tener una duración superior a un año, ni ser objeto de prórroga ni de revisión de precios.

En tal sentido, importa destacar ahora que la propia recurrente basa esta forma de actuación que le unía a la Agencia Valenciana de Salud en situaciones de "necesidad asistencial". Circunstancia que, contrariamente a lo que sostiene el Consorcio demandado, encaja perfectamente en lo dispuesto por el art. 55 TRLCAP, y que la prueba testifical ha corroborado.

Pues bien, llegados a este punto , puede concluirse que la vinculación jurídica que ha quedado probada entre la demandante y la Agencia Valenciana de Salud lo era a través de contratos menores del art. 56 TRLCAP celebrados a la vista de necesidades asistenciales, es decir , puntuales y de urgencia, y que, por su propia naturaleza, quedaban consumados al recibir el prEstador del servicio (la recurrente) su correspondiente contraprestación, tal y como aduce el Consorcio demandado que durante un tiempo actuó de este modo. Y tal y como ha quedado probado también a través de las facturas aportadas por la recurrente.

Es decir , no puede acogerse la argumentación de la actora que trata de concluir forzadamente que de la existencia de esos contratos menores, puntuales, se estableciera una relación o vínculo jurídico contractual permanente que conllevara las consecuencias que pretende. Esto es, que obligara al Consorcio demandado bien a su subrogación, bien a su resolución formal por los cauces de los arts. 111 a 113 TRLCAP. Sin que a ello sea óbice el hecho de que durante un cierto tiempo, el Consorcio tras asumir la gestión de los Centros de especialidades, hubiera acudido a la demandante para la celebración de contratos menores por necesidades asistenciales puntuales.

En otras palabras, de asumirse la postura que la recurrente ha pretendido en todo momento, ello significaría sostener que , no obstante la inexistencia de una relación contractual formalizada, el hecho de que desde enero de 2006 se le remitieran pacientes por necesidades asistenciales y por ello realizara sus servicios a través de contratos menores, implicaría que, por su elevado número y repetición desde entonces , habría adquirido un Derecho a que, cada vez que se dieran esas necesidades asistenciales, se contratara con ella. De modo que hubiera surgido como consecuencia de ello una relación contractual "de hecho" de carácter permanente y general que el Consorcio debiera respetar subrogándose en el momento en que asume la gestión. Y, de no hacerlo, como sucedió a partir de abril de 2007, habría actuado materialmente, es decir, sin cobertura jurídica, lesionando los Derechos e intereses legítimos de la recurrente. Sin embargo , tal pretensión no ha quedado probada, ya que el único extremo que sí ha quedado sobradamente acreditado es la existencia y consumación conforme a Derecho de contratos menores, pero no que la causa de estos fuera una previa relación contractual que obligara al Consorcio a celebrarlos con la recurrente siempre que hubiera necesidades asistenciales, concurriendo en dichos contratos una especie de doble causa. De modo que lo que puede concluirse que lo que la recurrente considera intereses legítimos lesionados son en realidad meras expectativas.

3) Con arreglo a todo lo anterior, en puridad, la actuación de la administración constitutiva de la supuesta vía de hecho que se dilucida estaría conformada por la Resolución, de facto , de la relación preexistente que el Consorcio asumió, también de facto, o al menos consintió, durante el tiempo que media entre la entrada en vigor de la encomienda de gestión de 22.2.2007 hasta el cese de la remisión de pacientes en abril de 2007.

Es decir, pese a los esfuerzos argumentativos de ambas partes, la existencia o falta de cobertura actuación de la Administración que se debe analizar es la relativa a la paralización de la remisión de pacientes a la demandante y no la que se refiere a la derivación a otra empresa. Sin que ello suponga desconocer que esto último pudiera estar en el origen de la decisión administrativa de cese que denuncia la actora. Es más , a la vista de los documentos de la contratación administrativa que obran en autos y que derivan de los negocios jurídicos asumidos en su día por la Diputación de Valencia , se puede decir que la demandada debió actuar siguiendo el cauce procedimental que se acaba de reseñar, al considerar, como ha venido sosteniendo en el curso del proceso, que cuenta con una causa material que fundamenta el cese de la relación con la demandante. Ya que, aunque ésta se opone, lo bien cierto es que de su examen se deduce que en dichos contratos sí se comprende el objeto de los servicios de radiodiagnóstico TAC que se discute, tal y como se desprende de sus afirmaciones contenidas en la página 4 de su escrito de 17.9.2010, en las que se reafirma , por remisión, en la página 2 de su posterior escrito de conclusiones de 8.11.2010.

En definitiva, todas las razones anteriores determinan que no pueda apreciarse que la actuación del Consorcio demandado haya sido constitutiva de una vía de hecho contraria a Derecho y que haya lesionado los intereses legítimos de la actora. Y ello porque dicha actuación, consistente en el cese de remisión de pacientes a la recurrente, no ha infringido ninguna relación contractual previa y que debiera ser respetada por el Consorcio al asumir la gestión de los Centros de Especialidades, ni en su caso debiera ser formalmente resuelta. Pues dicha relación jurídica de carácter formal y permanente no ha quedado acreditada. Ni , por ende, la lesión de Derechos que alega la demandante que pudiera determinar su indemnización, pues no son tales las meras expectativas de contratación.

Procede, en conclusión, la íntegra desestimación del recurso.

SÉPTIMO.- De conformidad con el criterio mantenido por el art. 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, no es de apreciar temeridad o mala fe en ninguna de las partes a efectos de imponer las costas procesales.

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1) DESESTIMAR el recurso planteado por DIAGNOSALUD, S. L., en ejercicio de la acción del art. 30 L.J.C.A. contra la actuación administrativa constitutiva de vía de hecho del CONSORCIO HOSPITAL GENERAL UNIVERSITARIO DE VALENCIA. DEPARTAMENTO 9 DE SALUD DE LA CONSELLERÍA DE SANIDAD DE LA GENERALITAT VALENCIANA.

2) Todo ello sin expresa condena en costas.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada ponente del presente recurso, estando celebrando audiencia Pública esta Sala, de la que, como Secretaria de la misma , certifico,