Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 265/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 1290/2019 de 30 de Marzo de 2022

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Décima

C/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004

33009710

NIG:28.079.00.3-2019/0025723

Procedimiento Ordinario 1290/2019

Demandante:D./Dña. Salvadora

PROCURADOR D./Dña. ALICIA TEJEDOR BACHILLER

Demandado:CONSEJERIA DE SANIDAD

LETRADO DE COMUNIDAD AUTÓNOMA

HOSPITALIERE D'ASSURANCES MUTUELLES

PROCURADOR D./Dña. ANTONIO RAMON RUEDA LOPEZ

SENTENCIA Nº 265/2022

Presidente:

D./Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS

Magistrados:

D./Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION

D./Dña. RAFAEL BOTELLA GARCÍA-LASTRA

D./Dña. PALOMA SANTIAGO ANTUÑA

D./Dña. GUILLERMINA YANGUAS MONTERO

En la Villa de Madrid el día treinta de marzo del año de dos mil veintidós.

V I S T O Spor los Ilmos. Srs. arriba reseñados, Magistrados, integrantes de la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia de Madrid los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº 1290/2019seguidos a instancia de la Procurador de los Tribunales Sra. Dª Alicia Tejedor Bachiller en nombre y representación de Dª Salvadora, bajo la dirección del Letrado Sr. D. Miguel Urrutia Santos contra la resolución de fecha 31 de julio de 2019 del Sr. Viceconsejero de Sanidad por la cual se desestimó el recurso de reposición contra la Orden de fecha 10 de junio de 2019, de la misma autoridad por la que se desestimó la reclamación de responsabilidad patrimonial que la misma había formulado en fecha 28 de abril de 2017 en la que reclamaba ser indemnizada por lo que consideraba la deficiente asistencia sanitaria prestada por el Servicio de Cardiología del Hospital Universitario de Getafe a su difunto esposo D. Abilio.

Son, además, partes en este procedimiento, en calidad de demandada la COMUNIDAD DE MADRIDrepresentada y dirigida en estas actuaciones por el Letrado de sus Servicios Jurídicos, y, en calidad de codemandada, la mercantilSOCIETÉ HOSPITALAIRE D'ASSURANCES MUTUELLES, representada por el Sr. Procurador de los Tribunales D. Antonio Ramón Rueda López, bajo la dirección del Letrado Sr. D. Bernardo Ybarra Malo de Molina, en base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:En fecha 17 de octubre de 2010 el Letrado Sr. D. Miguel Urrutia Santos, en nombre de Salvadora compareció ante el Decanato de los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo de los de Madrid formulando recurso contencioso-administrativo contra la resolución de fecha 31 de julio de 2019 del Sr. Viceconsejero de Sanidad por la cual se desestimó el recurso de reposición contra la Orden de fecha 10 de junio de 2019, de la misma autoridad por la que se desestimó la reclamación de responsabilidad patrimonial que la misma había formulado en fecha 28 de abril de 2017 en la que reclamaba ser indemnizada por lo que consideraba la deficiente asistencia sanitaria prestada por el Servicio de Cardiología del Hospital Universitario de Getafe a su difunto esposo D. Abilio.

SEGUNDO:Tras escuchar al Ministerio Fiscal y las partes, el Juzgado nº 24 de los de Madrid dictó auto declinando su competencia en fecha 18 de noviembre de 2019 a favor de esta Sala, donde personadas las partes en legal forma en fecha 17 de enero de 2020 se dictó auto aceptando la competencia, a la vez que se acordaba admitir el recurso a trámite disponiéndose recabar el expediente administrativo para que la representación de la actora pudiera deducir demanda.

TERCERO:Por diligencia de fecha 26 de mayo de 2020 una vez recibido el expediente se confirió traslado a la representación de la actora para que dedujese demanda. En fecha 11 de junio de 2020 la misma interesó se completase el expediente administrativo con la incorporación de determinados particulares a lo que se accedió por resolución de 24 de junio siguiente. Recibidos los particulares interesados por la actora, mediante diligencia de 24 de julio de 2021 se acordó conferir nuevo traslado a la representación de la actora para que formulase demanda lo que verificó mediante escrito fechado el 24 de agosto de 2020, en el que, tras alegar lo que a su derecho convino terminaba con la súplica que se transcribe:

' [...] dicte sentencia por la que, estimando el recurso, se declare no conforme a derecho la Resolución dictada [...] el 10 de junio de 2019, orden nº 693/19, desestimatoria de la solicitud de indemnización de daños y perjuicios por responsabilidad patrimonial de la Administración, tramitada como NUM000 y, previos los trámites legales oportunos, atendidas las circunstancias ya expuestas en el cuerpo de este escrito decrete fijar como indemnización por responsabilidad patrimonial en el ámbito sanitario, la solicitada por todos los conceptos, excluidos los intereses, por el fallecimiento de don Abilio ocurrido en el Hospital Universitario de Getafe sobre las 3:40 horas del 28 de agosto de 2015, de CIENTO CINCUENTA MIL EUROS (150.000,-€), todo ello por aplicación de los factores detallados, o, subsidiariamente la cantidad que el Tribunal determine, importe al que se deberán añadir los intereses preceptuados cuyo computo inicial vendrá determinado a la fecha de fallecimiento don Abilio.'

CUARTO:Mediante diligencia de ordenación de fecha 16 de septiembre de 2020 se tuvo por formulada la demanda de la actora y se dispuso dar traslado al Letrado de la Comunidad de Madrid para que la contestase lo que llevó a cabo en fecha en escrito fechado el 8 de octubre de 2020, en el que, tras transcribir el acto recurrido interesaba, únicamente, se tuviese por contestada la demanda.

QUINTO:Por diligencia de fecha 19 de octubre de 2020 se confirió traslado a la representación de la codemandada Societé Hospitaliere D'Assurances Mutuelles (SHAM) para que contestase a la demanda, lo que verificó en plazo mediante escrito fechado el 19 de noviembre siguiente, tras alegar lo que a su derecho convino terminó suplicando se desestimase íntegramente la demanda, con expreso pronunciamiento en cuanto a las costas causadas.

SEXTO:Mediante decreto de fecha 4 de diciembre de 2020 se fijó la cuantía del recurso en la suma de ciento cincuenta mil euros (150.000)y por auto de fecha 29 de enero de 2021 se acordó recibir el procedimiento a prueba, disponiéndose lo necesario para la práctica de las pruebas que fueron declaradas pertinentes.

SEPTIMO:Practicada la totalidad de las pruebas declaradas pertinentes por el auto de fecha 29 de enero de 2021, en fecha 15 de marzo de 2021 se abrió el período de conclusiones sucintas, habiéndose por cada parte presentado las propias, tras lo cual, en virtud de diligencia de fecha 29 de abril de 2021 se dejaron las actuaciones pendientes de señalamiento para deliberación y fallo.

OCTAVO:Por diligencia de fecha 25 de noviembre de 2021 se dispuso el señalamiento para deliberación el día 1 de diciembre de 2021; como quiera que en dicha sesión no se pudo concluir la misma se continuó esta el siguiente día 15 de diciembre.

NOVENO:En la tramitación y sustanciación del presente procedimiento se han seguido y observado las prevenciones legales vigentes a excepción del plazo para dictar sentencia.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Rafael Botella y García-Lastra, quien expresa el parecer de la Sección.

A los anteriores son de aplicación los siguientes

Fundamentos

PRIMERO:La representación procesal de Dª Salvadora formula el presente recurso contencioso-administrativo contra la resolución de fecha 31 de julio de 2019 del Sr. Viceconsejero de Sanidad por la cual se desestimó el recurso de reposición contra la Orden de fecha 10 de junio de 2019, de la misma autoridad por la que se desestimó la reclamación de responsabilidad patrimonial que la misma había formulado en fecha 28 de abril de 2017 en la que reclamaba ser indemnizada por lo que consideraba la deficiente asistencia sanitaria prestada por el Servicio de Cardiología del Hospital Universitario de Getafe a su difunto esposo D. Abilio.

La pretensión de la parte actora la hemos dejado trascrita en el antecedente tercero de esta resolución por lo que a lo ahí expresado nos remitimos ahora.

SEGUNDO:Comencemos refiriéndonos a las posiciones de las partes.

La representación de la recurrente, tras referirse a las vicisitudes de la reclamación administrativa, relata en su demanda como en fecha 24 de agosto de 2015 el marido de esta Abilio ingresó en Hospital Universitario de Getafe por presentar un edema de miembros inferiores hasta la zona genital por una inflamación perianal-escrotal. El mismo contaba con 42 años de edad, había sufrido un infarto previo en abril de 2012, era obeso mórbido, prediabético y exfumador hasta la fecha del infarto, estaba diagnosticado de una insuficiencia cardiaca con disfunción diastólica severa y tenía implantado un dispositivo DAI (desfibrilador Automático Implantable). El mismo quedó ingresado en observación con diagnóstico de 'descompensación de insuficiencia cardiaca con predominio derecho'.

En la hoja de evolución de enfermería se registra que en la mañana del 27 de agosto de 2015 se le retiró la telemetría por orden del facultativo, si bien en los registros de enfermería de dicha fecha a las 13:07 y 14:17 horas aparece que todavía el mismo tenía dicho dispositivo.

En la madrugada de 27 al 28 de agosto de 2015 el mismo sufrió un infarto a las 3:40 horas según el registro del DAI, falleciendo sin que nadie lo advirtiera toda vez que el mismo no estaba acompañado. A la mañana siguiente, a las 7:00 se descubre el fallecimiento del mismo. Sostiene la representación del recurrente que al serle retirada la monitorización cardiaca del paciente (telemetría) y sufrir un infarto de madrugada, a pesar de encontrarse en observación el difunto esposo de la recurrente ni siquiera fue atendido hasta pasadas más de 3 horas, y no tuvo ninguna posibilidad de recibir asistencia urgente a pesar de estar en observación en el hospital lo que considera que es una 'falta de oportunidad'. Sostiene que el Hospital argumenta que 'En la mañana del 27/08/2015, tras confirmar la ausencia de eventos en la telemetría ni en el seguimiento previo en las revisiones del desfibrilador, se retira la monitorización al paciente, ya que en su cuadro clínico no está indicada.' Sobre la monitorización, el Hospital insiste en que siguen la Guía publicada en la Revista Española de Cardiología del 2012 de la Asociación Europea y Americana de Cardiología (Guía de práctica clínica de la ESC sobre diagnóstico y tratamiento de la insuficiencia cardiaca aguda y crónica 2012). Dicha guía apenas habla de monitorización y se refiere al tratamiento general de pacientes con insuficiencias, pero no hace referencia a cómo se debe tratar en observación o en pacientes ingresados; no se pauta cuando puede/debe retirarse la monitorización. Por otra parte, señala que el informe de la autopsia, en el apartado final de 'observaciones' habla sobre la telemetría y el DAI, y aunque evidentemente no se pronuncia sobre la idoneidad o el error de retirar la telemetría, respecto del DAI y la telemetría afirma que se utiliza para 'actuar rápidamente si aparece algún problema' cardíaco o arritmia en personas con alto riesgo de padecer muerte súbita cardíaca, situación en la que se encontraba el fallecido.

En orden a la fundamentación jurídica de su demanda, señala que el esposo de la recurrente tuvo una deficiente asistencia sanitaria dispensada por el Hospital Universitario de Getafe. Considera que el núcleo del debate es determinar si era conforme a la lex artis retirar a un paciente como el esposo de la recurrente, con el cuadro y antecedentes que constan en los informes, estando en observación por descompensación de su insuficiencia cardiaca, el dispositivo de monitorización, dejándole a merced de un riesgo evidente, de infarto o arritmia grave, teniendo en cuenta que la telemetría es un dispositivo muy sencillo, barato, no invasivo, y fundamental para detectar a tiempo una crisis cardiaca, dando la alarma en el control de enfermería de la planta en la que se encontraba el paciente, en observación. Sostiene así que la retirada del pulsímetro no estaba justificada por la circunstancia de que en los días anteriores hubiera mejorado, y que de haberse mantenido este el mismo hubiera podido recibir asistencia y no hubiera fallecido, lo que considera es un supuesto de 'pérdida de oportunidad'.

Tras ello analiza la jurisprudencia y doctrina sobre la responsabilidad sanitaria, procediéndose a la cuantificación de su reclamación que cifra en la suma de 150.000 €, concluyendo con el suplico que hemos dejado transcrito en el antecedente de hecho tercero de esta resolución.

Por su parte, el Letrado de la Comunidad de Madrid, se limita a la transcripción de la resolución de fecha 10 de junio de 2019, concluyendo, con la súplica que aludíamos en el antecedente cuarto de esta sentencia.

Finalmente, la representación de la codemandada SHAM nos relata en su contestación a la demanda los antecedentes del esposo de la recurrente, señalándonos como este, de 42 años de edad en el momento de los hechos, presentaba como antecedentes de interés los siguientes: hipertensión arterial, obesidad mórbida con síndrome grave de apnea del sueño que precisaba tratamiento con CPAP nocturno (dispositivo de presión positiva continua en la vía aérea) con mala tolerancia, fumador de 20-40 cigarrillos/día hasta 3 años antes del fallecimiento e intolerancia a la glucosa (prediabetes).

El mismo, en abril de 2012 presentó un síndrome coronario agudo con elevación del segmento ST (SCACEST) en la cara anterior, por oclusión trombótica distal del tronco coronario izquierdo, tratada mediante intervencionismo percutáneo. Además, se evidenciaron lesiones no significativas en arteria coronaria derecha y descendente anterior. Cursó con shock cardiogénico (Killip IV) que precisó soporte farmacológico inotrópico y balón de contrapulsación aórtico y derrame pleural, compatible con síndrome de Dressler. Tras su alta, se objetivó disfunción ventricular izquierda grave que se mantuvo a pesar del tratamiento médico óptimo e hipertensión pulmonar moderada-severa. Se indicó para prevención primaria de muerte súbita, un desfibrilador automático implantable (DAI). En los 3 años posteriores de seguimiento del DAI (último control en mayo/2015, tres meses antes del fallecimiento) se confirmó su normal funcionamiento, sin detección de arritmias ni necesidad de descargas.

Durante los años 2012 y 2013 el mismo había requerido dos ingresos hospitalarios por descompensación de su insuficiencia cardiaca. Seguía así mismo, revisión en consulta de pre-trasplante cardiaco del Hospital 12 de Octubre para indicación de eventual trasplante, en caso de deterioro de su clase funcional, que no se contemplaba en ese momento al estar en Clase Funcional III de la NYHA.

En un informe del Servicio de Cardiología del Hospital Universitario de Getafe, de fecha 10 de diciembre de 2014, se refleja la solicitud de una ventriculografía isotópica con prueba de esfuerzo cardiopulmonar. Así mismo era seguido en la Consulta Monográfica de Insuficiencia Cardiaca del Hospital Universitario de Getafe, con una periodicidad tri o semestral, según situación clínica.

El 24 de agosto de 2015, días antes de su fallecimiento, acudió al Servicio de Urgencias del Hospital Universitario de Getafe por cuadro de 1 mes de evolución, de disnea de mínimos esfuerzos, aumento del perímetro abdominal y edemas en miembros inferiores incrementados hasta región escrotal y pene, en las 48h previas. Como desencadenante figura posible transgresión dietética e hídrica (refería no haber respetado la restricción de sal en la dieta ni la reducción de ingesta oral de líquidos

En observación se le realiza un ecocardiograma que mostró una disfunción sistólica severa de ambos ventrículos con una fracción de eyección ventricular izquierda (FEVI) del 23%, dilatación moderada de la aurícula izquierda, patrón de llenado ventricular izquierdo restrictivo e hipertensión pulmonar severa. A su vez, se realizaron también interconsultas al Servicio de Urología por el edema de pene y bolsa escrotal, que se atribuyó al estado de anasarca; y al Servicio de Endocrinología, con vistas a conseguir una reducción adecuada de peso. Se ajustó el tratamiento farmacológico incrementando la dosis de diuréticos, con buena respuesta clínica y diurética.

En la mañana del 27 de agosto de 2015, tres días después del ingreso, se retiró la telemetría tras confirmar la ausencia de eventos y su estabilidad clínica y hemodinámica.

A las 07:00 am del 28 de agosto de 2015 se avisó a la guardia de Cardiología por encontrarse al paciente en parada cardiaca. En el monitor ECG se visualizó asistolia y espícula de marcapasos. Se examinó el DAI (Desfibrilador automático implantable) , objetivándose arritmias ventriculares (taquicardia ventricular y fibrilación ventricular) que recibieron un total de 4 descargas entre las 3:39 am y las 3:44 am. Tras la última descarga el corazón no presentó actividad significativa desde el punto de vista eléctrico (asistolia) por lo que dejó de aplicar terapias, certificándose su fallecimiento, atribuyéndose a la situación terminal de fallo miocárdico del paciente.

En segundo lugar, analiza la representación de la codemandada la praxis médica. Para ello se refiere al informe del Jefe del Servicio de Cardiología del HU de Getafe, que señala que no estaba indicado el mantenimiento de la telemetría en un caso como el del difunto esposo de la recurrente, dado que el mismo había mejorado en las 60 horas anteriores y no se había detectado ninguna arritmia en ese período. Señala como es cierto que en los casos de infarto se recomienda el mantenimiento de la monitorización en las 48 horas siguientes, sin embargo, no era ese el cuadro que presentaba el paciente. Por otro lado, se refiere al informe pericial de praxis realizado por el perito Dr. Marcelino, quien concluye que el paciente presentaba un cuadro de descompensación de su insuficiencia cardiaca sin arritmias asociadas, en el que, a diferencia de los cuadros de (síndrome agudo coronario con elevación del segmento infarto con elevación del segmento ST) en que es preceptivo el control telemétrico durante, al menos, 24 horas. En el caso de Abilio, considera que 'en un ingreso por insuficiencia cardiaca, no se contempla tal indicación, aunque se considera aconsejable si se dispone de ella, para control de la frecuencia cardiaca y facilitar el ajuste del tratamiento médico. En este caso, dada la estabilidad clínica y hemodinámica del paciente, no se consideró procedente mantenerla más allá de esos tres días desde el ingreso.'

Analiza, dado que en la demanda se refiere a ello, los procesos de arritmias ventriculares, señalando, a la luz del informe del Jefe de Servicio de Cardiología del HU Getafe, como no es cierto que el paciente iniciase un proceso de arritmias ventriculares a las 24 horas del día 27, falleciendo a las 3:30 del día 28. Sostiene que la causa del fallecimiento del paciente fue debida a una 'tormenta arrítmica' que comenzó a las 3:39 y finalizó a las 3:44, momento de la muerte de este, sin haberse detectado antes de las 3:30 del 28 ninguna arritmia. Argumenta como el DAI funcionó perfectamente para tratar la arritmia que recidivó rápidamente hasta en tres ocasiones hasta que el corazón no tenía actividad significativa desde el punto de vista eléctrico (esto es compatible con tormenta arrítmica con fallo miocárdico final en paciente con disfunción biventricular izquierda severa). Este proceso fue rápido y por ello no se detectó, pero lo que es seguro es que el DAI aplicó el tratamiento correcto antes y mejor que si se hubiera detectado en la telemetría. En igual sentido se refiere al informe del Perito Dr. Marcelino señalando que ' Es evidente que, en cualquier otro entorno, con funcionamiento previo normal del DAI y asistolia final, el desenlace fatal se hubiera producido de igual manera y por tanto la telemetría o incluso la descarga externa con un desfibrilador por un médico, tampoco hubiera cambiado el pronóstico, tras unas descargas eficaces previas del DAI que condujeron a la asistolia del paciente'. Por ello concluye, refiriéndose a los elementos fácticos que obran en las actuaciones que no existe relación de causalidad entre el fallecimiento del paciente y la retirada de la telemetría, pues la tormenta arrítmica desencadenante de la muerte del mismo fue tratada adecuadamente por el DAI (desfibrilador automático implantable), sin que la telemetría hubiera añadido nada, ni hubiera evitado el fallecimiento del paciente.

Tras ello analiza los restantes elementos fácticos obrantes, singularmente lo actuado en el procedimiento penal y el informe de la Inspección Médica, considerando que no existe mala praxis en la actuación de los servicios médicos.

Finalmente analiza el quantum indemnizatorio solicitado por el recurrente señalando que la cantidad reclamada es desmedida, y, que de aceptar que existiese pérdida de oportunidad, lo que no acepta, habría que efectuar una reducción del 50%, con lo que propone, que se fije- de aceptar esa pérdida de oportunidad- una indemnización, como máximo de 65.838,50€.

En orden a la fundamentación jurídica de sus pretensiones, tras analizar los fundamentos generales de la responsabilidad patrimonial, señala como no existe antijuridicidad, señalando que la Administración dispuso en el caso de autos de los medios necesarios, conforme al estado de la técnica, argumentando, además que no es posible imputar el fallecimiento de Abilio a la retirada de la telemetría, sino que en esta incidieron sus patologías previas, tras lo que analiza, para concluir, la doctrina de la llamada 'prohibición de regreso', finalizando con la súplica que se dejó expresada más arriba en los antecedentes de esta sentencia.

TERCERO:Llegados a este punto hemos de analizar, valorando la copiosa documentación que obra en autos, cuales son los antecedentes relevantes para la decisión de la presente controversia.

Como antecedentes del difunto esposo de la recurrente, D. Abilio, se reflejan en la historia clínica hipertensión arterial, obesidad mórbida, prediabetes, ex fumador desde hacía tres años (20-40 cigarrillos/día) e infarto agudo de miocardio anterior grave en abril de 2012 complicado con shock cardiogénico (Killip IV). A consecuencia del cuadro presentado quedó con disfunción sistólica ventricular izquierda severa que precisó la implantación de un desfibrilador automático (DAI). Además, presentó como complicación derrame pleural secundario a síndrome de Dressler, insuficiencia cardíaca GF III NYHA con disfunción ventricular severa por enfermedad de TCI, hipertensión pulmonar moderada-severa y síndrome de apnea-hipoapnea severa con CPAP (Aparato de presión positiva continua en la vía aérea) desde julio de 2015. Según consta en el informe de alta, el paciente no utilizaba la CPAP que precisaba para evitar episodios de apnea durante el sueño, con el consiguiente riesgo de hipoxia, por mala tolerancia del dispositivo. El mismo estaba en seguimiento en la Consulta Monográfica de Insuficiencia Cardíaca del Hospital Universitario de Getafe con revisiones periódicas cada 3-6 meses. Había sido valorado por Endocrinología en diciembre de 2014 por obesidad y prediabetes con recomendación de dieta de 1.600 Kcal. No acudió a la revisión en dicho servicio en junio de 2015.

El paciente refirió el 24 de agosto de 2015, fecha en acude a urgencias del HU de Getafe, aumento del perímetro abdominal y de miembros inferiores junto con disnea de mínimos esfuerzos desde hacía un mes y empeoramiento de edemas hasta región escrotal y pene de 48 horas de evolución. Tras la exploración física, analítica, radiografía de tórax, electrocardiograma, sistemático de orina, urocultivo y administración de furosemida, valoración por el cardiólogo de guardia se acordó su ingreso a cargo de dicho servicio con telemetría.

En los días siguientes se realizaron interconsultas a Endocrinología y Urología. Por parte de Endocrinología se le entregaron recomendaciones dietéticas nutricionales y se indicó cita en dicha unidad al alta.

En la mañana del día 27 de agosto de 2015, el paciente continuaba con edemas y dolor. Constantes mantenidas. Se retiró la monitorización al paciente. A primera hora de la noche se le administró el tratamiento con furosemida y Lorazepan por petición propia y según la historia clínica 'queda tranquilo'. A las 7 am del día 28 de agosto de 2015 se avisó a la guardia de Cardiología por parada cardíaca. Se realizaron maniobras de reanimación cardiopulmonar sin éxito. En el monitor se visualizaba asistolia y espícula de marcapasos. Se revisó en DAI, objetivándose arritmias ventriculares (taquicardia ventricular y fibrilación ventricular).

El paciente había recibido un total de 4 descargas entre las 3:30 am y las 3:44 am. Según el citado informe: 'Tras la última no actividad significativa desde el punto de vista eléctrico en su corazón por lo que deja de aplicar terapias (esto es compatible ton tormenta arrítmica con fallo miocárdico final en paciente con disfunción biventricular izquierda severa). Tras todo este proceso se certifica el éxitus del paciente'.

La reclamante formuló denuncia por los hechos expuestos y solicitó autopsia judicial, incoándose por el Juzgado de la Instancia e Instrucción n° 3 de Getafe Diligencias Previas (Procedimiento Abreviado 1845/2015) que por Auto de 13 de enero de 2016 acordó el sobreseimiento libre y el archivo de las actuaciones. Contra dicha resolución la reclamante interpuso recurso de reforma y tras su desestimación, recurso de apelación, resuelto por Auto de la Audiencia Provincial de Madrid de 27 de abril de 2016 que confirmó la resolución recurrida en su integridad.

CUARTO:El artículo 106.2 de la Constitución proclama la responsabilidad patrimonial de la Administración, al disponer que

'Los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos'.

En concordancia con la norma constitucional el artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, disponía que

'Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas'.

El artículo 32.1 y 2 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, aplicable al supuesto de autos, dispone que

' 1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley...2. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas'.

Y el artículo 34.1 de la Ley 40/2015 dispone que 'Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos.'

La doctrina jurisprudencial en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración recogida, entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2012 y de 29 de julio de 2013, exige para que la misma se produzca que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Un hecho imputable a la Administración, bastando con acreditar que el daño se ha producido en el desarrollo de una actividad cuya titularidad corresponde a un ente público.

2º.- Un daño antijurídico producido, en cuanto detrimento patrimonial injustificado, o lo que es igual, que el que lo sufre no tenga el deber jurídico de soportar.

El daño o perjuicio patrimonial ha de ser real, no basado en meras esperanzas o conjeturas, evaluable económicamente, efectivo e individualizado en relación con una persona o grupo de personas.

La Sentencia del Tribunal Supremo, de 15 de marzo de 2011, con cita de la de 1 de julio de 2009, declara que ' no todo daño causado por la Administración ha de ser reparado, sino que tendrá la consideración de auténtica lesión resarcible, exclusivamente, aquella que reúna la calificación de antijurídica, en el sentido de que el particular no tenga el deber jurídico de soportar los daños derivados de la actuación administrativa'. Y añade que, conforme a la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2007, ' la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la Administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido'. Finalmente, insiste en que ' es doctrina jurisprudencial consolidada la que sostiene la exoneración de responsabilidad para la Administración, a pesar del carácter objetivo de la misma, cuando es la conducta del propio perjudicado o la de un tercero la única determinante del daño producido aunque hubiese sido incorrecto el funcionamiento del servicio público ( Sentencias, entre otras, de 21 de marzo , 23 de mayo , 10 de octubre y 25 de noviembre de 1995 , 25 de noviembre y 2 de diciembre de 1996 , 16 de noviembre de 1998 , 20 de febrero , 13 de marzo y 29 de marzo de 1999 )'.

3º.-Relación de causalidad entre el hecho que se imputa a la Administración y el daño producido.

Se ha de señalar que el concepto de relación causal se reduce a fijar qué hecho o condición puede ser considerado como relevante por sí mismo para producir el resultado final, como presupuesto o 'conditio sine qua non', esto es, como acto o hecho sin el cual es inconcebible que otro hecho o evento se considere consecuencia o efecto del anterior, aunque es necesario además que resulte normalmente idóneo para determinar aquel evento o resultado teniendo en consideración todas las circunstancias del caso, hasta alcanzar la categoría de causa adecuada, eficiente y verdadera del daño ( sentencias del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1998 y de 16 de febrero de 1999, entre otras).

4º.- Ausencia de fuerza mayor, como causa extraña a la organización y distinta del caso fortuito, supuesto este que sí impone la obligación de indemnizar.

5º.-Que el derecho a reclamar no haya prescrito, lo que acontece al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo, si bien, en caso de daños de carácter físico o psíquico a las personas, dicho plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas.

También es doctrina jurisprudencial consolidada la que entiende que esa responsabilidad patrimonial es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión, aunque es imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, dado que no es posible constituir a la Administración en aseguradora universal ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de julio de 2011 y 14 de noviembre de 2011, entre otras).

QUINTO:En lo que se refiere a la responsabilidad derivada de asistencia sanitaria, la jurisprudencia ha matizado la aplicación del instituto en dicho ámbito poniendo de manifiesto al respecto, la STS, Sala 3ª, de 10 de mayo de 2005, recurso de casación 6595/2001 , en su FJ 4º, que: '...como este Tribunal Supremo tiene dicho en jurisprudencia consolidada -y que, por lo reiterada, excusa la cita- el hecho de que la responsabilidad extracontractual de las Administraciones públicas esté configurada como una responsabilidad objetiva no quiere decir, ni dice, que baste con haber ingresado en un centro hospitalario público y ser sometido en el mismo al tratamiento terapéutico que el equipo médico correspondiente haya considerado pertinente, para que haya que indemnizar al paciente si resultare algún daño para él. Antes al contrario: para que haya obligación de indemnizar es preciso que haya una relación de nexo causal entre la actuación médica y el daño recibido, y que éste sea antijurídico, es decir: que se trate de un daño que el paciente no tenga el deber de soportar', debiendo entenderse por daño antijurídico, el producido '(cuando) no se actuó con la diligencia debida o no se respetó la lex artis ad hoc''.

En consecuencia lo único que resulta exigible a la Administración Sanitaria '... es la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en este tipo de responsabilidad es una indebida aplicación de medios para la obtención de resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente' ( STS Sección 6ª Sala C-A, de 7 marzo 2007 ).

En la mayoría de las ocasiones, la naturaleza jurídica de la obligación de los profesionales de la medicina no es la de obtener en todo caso la recuperación de la salud del enfermo, obligación del resultado, sino una obligación de medios, es decir, se obligan no a curar al enfermo, sino únicamente a dispensarle las atenciones requeridas, según el estado de la ciencia ( SSTS de 4 de febrero y 10 de julio de 2002 y de 10 de abril de 2003 ).

En definitiva el título de imputación de la responsabilidad patrimonial por los daños o perjuicios generados por el funcionamiento normal o anormal de los servicios de asistencia sanitaria, no consiste sólo en la actividad generadora del riesgo sino que radica singularmente en el carácter inadecuado de la prestación médica llevada a cabo, que puede producirse por el incumplimiento de la lex artis o por defecto, insuficiencia o falta del servicio.

A lo anterior hay que añadir que no son indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido evitar o prever según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento que se producen aquéllos, de suerte que si la técnica empleada fue correcta de acuerdo con el estado del saber, el daño producido no sería indemnizable por no tratarse de una lesión antijurídica sino de un riesgo que el paciente tiene el deber de soportar y ello aunque existiera un nexo causal.

En la asistencia sanitaria el empleo de la técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir si hay o no relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y el resultado producido ya que cuando el acto médico ha sido acorde con el estado del saber, resulta extremadamente complejo deducir si a pesar de ello causó el daño o más bien pudiera obedecer a la propia enfermedad o a otras dolencias del paciente.

SEXTO:Todos estamos de acuerdo en que el problema suscitado, el núcleo central de la controversia, es si la retirada, tras sesenta horas en observación del dispositivo telemétrico que se había instaurado al ingreso en urgencias del fallecido D. Abilio estaba indicado en un caso como el suyo, o, si por el contrario, como sostiene la actora tal dispositivo no se debió retirar en ningún caso, y su retirada impidió que el mismo recibiese la asistencia precisa, lo que ocasionó, fatalmente su fallecimiento.

En este punto hay dos posiciones muy claras, la de la actora, que, a través del informe pericial suscrito por la Dra. Dª Raquel, expresa la necesidad del mantenimiento del control y monitorización telemétrica instaurada, concluyendo en sus aclaraciones (folio 235 vto.) que de haberse mantenido esta y de haber acudido un cardiólogo de guardia, se habría podido revertir la asistolia que padecía el mismo, mediante el suministro de fármacos y técnicas complementarias, concluyendo que era necesaria la asistencia, no solo del desfibrilador que tenía implantado, sino también de un facultativo. Frente a esta posición, nos encontramos con la de la Administración expresada en el informe del Jefe del Servicio de cardiología del HU de Getafe Dr. D. Severiano (folio 124 a 132 ea), el informe de la Inspección Médica del Sermas que obra a los folios 238 a 246 del ea, y, finalmente el informe del perito Dr. D. Luis Andrés (folios 128 a 133 autos), estos tres informes son unánimes en que el mantenimiento de la monitorización del paciente no era necesaria transcurridas 60 horas con favorable evolución de su dolencia, dado que con la dolencia que este presentaba, un cuadro de descompensación de su insuficiencia cardiaca sin arritmias asociadas, no era necesaria esta monitorización, a diferencia de otros cuadros como el infarto o el SACEST; se recomienda el mantenimiento de la monitorización durante 48 y 24 horas.

Es de notar que el informe de la parte actora está confeccionado por una facultativa especialista en valoración del daño corporal (folio 90 de los autos) frente al otro informe pericial aportado por la codemandada cuyo autor, además de especialista en cardiología es profesor universitario de esta disciplina y Médico Forense excedente (folio 128 de los autos).

Este elemento, es a juicio de la Sala, muy relevante, pues no podemos omitir que, la especialidad de quien emite el informe y su bagaje de conocimientos previos, es un elemento necesario a la hora de valorar la prueba pericial, que, como sabemos, a la luz del art. 348 de la LEC, se valora de acuerdo con las 'reglas de la sana crítica', y desde luego un elemento valorativo necesario que ha de integrarse en esa sana crítica es la 'razón de la ciencia del perito', elemento que, a nuestro juicio falta en el informe de la actora. En efecto, la valoración conforme 'a las reglas de la sana crítica' supone no que la Ley rehúya en absoluto indicar cómo deben apreciar y valorar los dictámenes periciales, sino sola y exclusivamente que, de un lado, renuncia a atribuir a éstos en abstracto una determinada eficiencia, esto es, a someterla a un régimen de prueba tasada; y, de otro, que omite suministrar a aquéllos unos criterios precisos de acuerdo con los cuales formar su convicción, limitándose a fijar unas pautas genéricas de conducta y aun cuando el Juez no disponga de los conocimientos técnicos especializados que le proporciona el perito no es lo mismo no saber hacer lo que hace el perito, que apreciar luego sus argumentos, puesto que el que no sabe hacer una cosa, puede, sin embargo, criticarla, Este análisis crítico tanto puede alcanzar a los aspectos 'no técnicos del dictamen pericial' cuanto, pese a su mayor dificultad, a 'las máximas de experiencia técnica proporcionadas por el perito'. Resulta conforme con estos criterios que a la hora de valorar los dictámenes periciales se preste una atenta consideración a elementos a) la cualificación profesional o técnica de los peritos; b) la magnitud cuantitativa, clase e importancia o dimensión cualitativa de los datos recabados y observados por el perito; c) operaciones realizadas y medios técnicos empleados; y, en particular, d) el detalle, exactitud, conexión y resolución de los argumentos que soporten la exposición, e) la solidez de las deducciones; sin que, en cambio, parezca conveniente fundar el fallo exclusivamente en la atención aislada o exclusiva de sólo alguno de estos datos.

Al lado de este elemento, y sin perjuicio de lo que más adelante analicemos, nos encontramos con el informe de la Inspección Sanitaria, que como hemos dicho en numerosas ocasiones (valga por todas nuestra reciente sentencia de 8 de julio de 2021 RCA 1142/2019), tales informes que contienen también una opinión de carácter técnico, obtenida extraprocesalmente, por lo que sus consideraciones deben ser ponderadas como un elemento de juicio más en la valoración conjunta de la prueba, debiéndose significar que los informes de los Inspectores Médicos son realizados por personal al servicio de las Administraciones Públicas, que en el ejercicio de su función actúan de acuerdo a los principios de imparcialidad y especialización reconocidos a los órganos de las Administraciones, y responden a una realidad apreciada y valorada con arreglo a criterios jurídico- legales, por cuanto han de ser independientes del caso y de las partes y actuar con criterios de profesionalidad, objetividad, e imparcialidad.

Pues bien, el informe de la Inspección Sanitaria es también claro a este respecto, tal y como se expresa al folio 246 del ea, que transcribimos:

'Tras 60 horas de control telemétrico sin eventos arrítmicos que hicieran entrar en funcionamiento al DAI, éste se retira.

El paciente ha mejorado en los parámetros bioquímicos y clínicos.

A las 11 horas de constatar dicha mejoría y retirar la monitorización con control telemétrico y tras haber tomado su medicación nocturna, presenta una tormenta arrítmica que hace que el DAI actúe con 4 descargas durante 5 minutos, hasta que deja de hacerlo por fallo miocárdico final. El paciente es encontrado a las 7 am por el personal de enfermería con signos de parada cardíaca que no remonta tras maniobras de reanimación.

En resumen, se trata de un caso con una alta probabilidad de mortalidad que, en el contexto de una descompensación de su insuficiencia cardíaca que mejora, presenta un cuadro arrítmico, en el que el DAI presenta un funcionamiento adecuado hasta que el miocardio no responde y deja de actuar, por lo que se produce el fallecimiento del paciente.

Según las guías de práctica clínica, en caso de insuficiencia cardíaca descompensada con DAI implantado, no existe indicación de monitorización continúa por telemetría, aunque en este caso los cardiólogos lo ponen y lo retiran tras comprobar que no hay arritmias.'

Igual de expresivo es, a nuestro juicio, el informe del perito Prof. Dr. Marcelino, quien expresa, en el folio 131 de los autos

'El paciente ingresó por una descompensación de su insuficiencia cardiaca, presumiblemente en relación con transgresión dietética e hídrica previas, sin arritmias documentables asociadas. A diferencia que en el SCACEST en el que es preceptivo el control del ritmo cardiaco durante un periodo mínimo de 24 horas; en un ingreso por insuficiencia cardiaca, no se contempla tal indicación, aunque se considera aconsejable si se dispone de ella, para control de la frecuencia cardiaca y facilitar el ajuste del tratamiento médico. En este caso, dada la estabilidad clínica y hemodinámica del paciente, no se consideró procedente mantenerla más allá de esos tres días desde el ingreso.'

SEPTIMO:Sentado todo lo que antecede, considera la Sala que ya es posible responder a la cuestión central que se ha suscitado, cual es si la retirada de la telemetría fue conforme a la lex artis, y, si esta retirada implicó una pérdida de oportunidad al fallecido Abilio.

Pues bien, consideramos de todo lo actuado, consideramos que el esposo de la recurrente recibió un tratamiento adecuado. El dispositivo que llevaba implantado (DAI) era suficiente para corregir, si es que era posible, tal las arritmias que presentó en el momento del fallecimiento.

En efecto, como nos pone de relieve el perito Prof. Dr. Marcelino, en el ya citado informe, en relación con la específica patología sufrida por el paciente (descompensación de insuficiencia cardiaca), no estaba indicada el control por telemetría al no darse ninguna de las concretas circunstancias que indican la conveniencia de dicho control. En cualquier caso, dado que se disponían camas con telemetría se le monitorizó durante tres días, suspendiéndose dicho control al encontrarse estable y no existir ninguna indicación médica que aconsejase su mantenimiento.

Por otra parte, el desfibrilador que el difunto llevaba implantado, era capaz de detectar las arritmias en tiempo real, almacenar la información y, además, tratarlas de manera automática mediante descargas eléctrica. Por tanto, el desfibrilador automático implantable, que constituía el mejor modo de tratar la tormenta eléctrica sufrida por el paciente. Nos resulta muy importante notar que el informe pericial de la actora realizado por la Dra. Raquel, no nos ha puesto de relieve que fármacos se podían haber suministrado o que maniobras se podían haber realizado para la resucitación del esposo de la recurrente en el supuesto que se hubiese detectado la tormenta arrítmica que padeció, que derivó en la asistolia que llevó al mismo a la muerte, de modo que parece razonable sostener que el mantenimiento de la telemetría hubiera podido evitar el fallecimiento del paciente. En efecto, ha de notarse que el que el periodo de reacción fue mínimo. El paciente falleció en apenas 5 minutos: la tormenta arrítmica comenzó a las 03:39 y, pese a las 4 descargas del DAI, fallece a las 03:44 horas. Parece lógico pensar que si el DAI no hubiese actuado para intentar revertir la tormenta arrítmica, el fallo del corazón, la asistolia, se hubiese producido en un plazo aún más breve.

En efecto, no podemos olvidar como la jurisprudencia tiene dicho respecto de la responsabilidad patrimonial derivada de la asistencia sanitaria el Tribunal Supremo (sentencia de la Sala Tercera, Sección 4ª, de 30 de abril de 2013, recurso 2989/2012 ) dice que 'la jurisprudencia de esta Sala utiliza el criterio de la lex artiscomo delimitador de la normalidad de la asistencia sanitaria; así la sentencia de fecha 30 de septiembre de 2011 (Rec. 3536/2007) cuando habla, citando otras sentencias anteriores, de que la responsabilidad de las administraciones públicas, de talante objetivo porque se focaliza en el resultado antijurídico (el perjudicado no está obligado a soportar el daño) en lugar de en la índole de la actuación administrativa se modula en el ámbito de las prestaciones médicas, de modo que a los servicios públicos de salud no se les puede exigir más que ejecuten correctamente y a tiempo las técnicas vigentes en función del conocimiento de la práctica sanitaria. Se trata, pues, de una obligación de medios, por lo que sólo cabe sancionar su indebida aplicación, sin que, en ningún caso, pueda exigirse la curación del paciente.'

Se configura así la asistencia sanitaria como una prestación de medios por lo que ha de atenderse a sí, efectivamente, fueron utilizados los medios materiales y humanos adecuados a la situación.

Igualmente las Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de enero y 1 de febrero de 2008 , con cita de otras anteriores como las de 7 y 20 de marzo , 12 de julio y 10 de octubre de 2007 , dicen que 'a la Administración no le es exigible nada más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente', insistiendo la Sentencia de 11 de julio de 2007 en que ' a la Administración sanitaria pública no cabe exigirle otra prestación que la de los medios disponibles por la ciencia médica en el momento histórico en que se produce su actuación, lo que impide un reconocimiento tan amplio de la responsabilidad objetiva que conduzca a la obtención de una indemnización aun en el supuesto de que se hubiera actuado con una correcta praxis médica por el hecho de no obtener curación, puesto que lo contrario sería tanto como admitir una especie de consideración de la Administración como una aseguradora de todo resultado sanitario contrarios a la salud del actor, cualquiera que sea la posibilidad de curación admitida por la ciencia médica cuando se produce la actuación sanitaria.

Por el contrario, y partiendo de que lo que cabe exigir de la Administración sanitaria es una correcta aportación de los medios puestos a disposición de la ciencia en el momento en que se produce la prestación de la asistencia sanitaria pública, es lo cierto que no existiendo una mala praxis médica no existe responsabilidad de la Administración y, en definitiva, el paciente o sus familiares están obligados a sufrir las consecuencias de dicha actuación al carecer la misma del carácter antijurídico, que, conforme a lo dispuesto en el artículo 139.3 de la Ley 30/92, es exigible como requisito imprescindible para el reconocimiento de responsabilidad de la Administración'.

Más recientemente, los principios que rigen la responsabilidad patrimonial de la Administración en el ámbito sanitario, se recogen, entre otras muchas, en la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de mayo de 2015 de la que podemos destacar el siguiente tenor:

'En relación con la responsabilidad patrimonial derivada de la actuación médica o sanitaria, ha señalado este Tribunal con reiteración (por todas, sentencias de 21 de diciembre de 2012, dictada en el recurso de casación núm. 4229/2011 , y 4 de julio de 2013, recaída en el recurso de casación núm. 2187/2010 ) que ' no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente ', por lo que ' si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una o varias infracciones de la lex artis , no cabe apreciar la infracción que se articula por muy triste que sea el resultado producido' ya que ' la ciencia médica es limitada y no ofrece en todas ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen y que a pesar de los avances siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y justificada de los resultados '.

OCTAVO:Puesto que en la demanda se admite que la responsabilidad patrimonial pudiera ser exigible a título de pérdida de la oportunidad, interesa también citar la doctrina declarada, entre muchas otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 2 de enero y de 3 de diciembre de 2012, en las que, remitiéndose a la de 27 de septiembre de 2011 que, a su vez, se refería a otras anteriores, se recuerda que aquélla definía la doctrina citada en los siguientes términos:

' Como hemos dicho en la Sentencia de 24 de noviembre de 2009 :

'La doctrina de la pérdida de oportunidad ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, así en las sentencias de 13 de julio y 7 de septiembre de 2005 , como en las recientes de 4 y 12 de julio de 2007 , configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio. Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente'. (FD 7º)' .

Con cita de las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2011 y de 22 de mayo de 2012 , la dictada en fecha de 20 de marzo de 2018 insiste en la doctrina de la pérdida de la oportunidad desde la óptica de la incertidumbre 'acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo'.

En similar sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2016 reitera que la doctrina de la pérdida de la oportunidad 'exige que concurra un supuesto estricto de incertidumbre causal, esto es una probabilidad causal seria, no desdeñable, de que un comportamiento distinto en la actuación sanitaria no solo era exigible, sino que podría haber determinado, razonablemente, un desenlace distinto '.

La sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2008 se refería a la doctrina de la pérdida de la oportunidad por retraso en dispensar al paciente, en las mejores condiciones posibles, el tratamiento que necesitaba, lo que le privó de la probabilidad de obtener un resultado distinto y más favorable para su salud; en ella se declaraba que '(...) esta privación de expectativas, denominada en nuestra jurisprudencia doctrina de la 'pérdida de oportunidad' [ sentencias de 7 de septiembre de 2005 (casación 1304/01, FJ2 º) y 26 de junio de 2008 , ya citada, FJ6º], constituye, como decimos, un daño antijurídico, puesto que, aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que explica la inexistencia de un derecho a la curación), los ciudadanos deben contar, frente a sus servicios públicos de la salud, con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica pone a disposición de las administraciones sanitarias; tienen derecho a que, como dice la doctrina francesa, no se produzca una 'falta de servicio''.

Ello nos exige analizar si el fallecimiento del esposo de la recurrente hubiera sido evitable. Como acabamos de decir, el informe pericial aportado por la actora realiza la afirmación de que de haber estado monitorizado el paciente y de haber intervenido un facultativo de guardia, el resultado hubiera podido ser distinto, pues se le podrían haber suministrado fármacos o realizado maniobras complementarias, sin embargo, afirmación, se encuentra a juicio de la Sala incompleta, pues no se nos dice que concretas alternativas terapéuticas era posible aplicar en aquel momento, en el supuesto de haber reaccionado a tiempo. No sabemos si, dadas las dolencias previas que presentaba el mismo el corazón de este era recuperable, pues todo apunta a que el fallecimiento de Abilio se debió a la evolución de la patología que padecía asociada a otras comorbilidades, sin que se nos haya demostrado, que la asistolia que llevó a este finalmente a la muerte, hubiera sido evitable de otra manera, pues, como sostiene el Dr. Marcelino el paciente padecía un daño miocárdico estructural irreversible, lo que hacía inevitable su fallecimiento, sin que se haya probado la existencia de alternativas terapéuticas en un caso como el de autos distintas a las ya instauradas por el HU de Getafe, pues nos encontramos ante lo que se han llamado cursos o nexos causales no verificables, siendo significativa la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, Sección 6ª, de 18 de octubre de 2005 (RJ 2005, 8530) al declarar que: 'basta la certidumbre manifiesta de que el conjunto de circunstancias han repercutido en el daño sufrido para estimar responsabilidad', pues bien, en nuestro caso no existe esa certidumbre, ni siquiera un juicio de probabilidad (tal y como alude la jurisprudencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo Cfr. Sentencia de 16 de enero de 2012), que nos permita inferir que el resultado hubiera sido otro de haber mantenido la monitorización.

Todo lo anterior hace que debamos desestimar el presente recurso formulado por la Procurador de los Tribunales Sra. Dª Alicia Tejedor Bachiller en nombre y representación de Dª Salvadora contra la resolución de fecha 31 de julio de 2019 del Sr. Viceconsejero de Sanidad por la cual se desestimó el recurso de reposición contra la Orden de fecha 10 de junio de 2019, de la misma autoridad por la que se desestimó la reclamación de responsabilidad patrimonial que la misma había formulado en fecha 28 de abril de 2017 en la que reclamaba ser indemnizada por lo que consideraba la deficiente asistencia sanitaria prestada por el Servicio de Cardiología del Hospital Universitario de Getafe a su difunto esposo D. Abilio, resoluciones que, por no ser contrarias a derecho, confirmamos.

NOVENO.El art. 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, establece en su primer párrafo:

'En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.'

Por su parte, el art. 139.4 del mismo Texto Legal dispone:

'La imposición de las costas podrá ser a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima.'

En el presente caso se imponen las costas a la recurrente, al haber visto rechazadas todas sus pretensiones y no apreciar la Sala que existan serias dudas de hecho o de derecho.

No obstante, se limita el importe máximo que podrá reclamarse por todas las partes y todos los conceptos enumerados en el art. 241.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, a la suma de 2.000 euros.

V I S T O Slos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, por la potestad que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

PRIMERO. Que DEBEMOS DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso formulado por la Procurador de los Tribunales Sra. Dª Alicia Tejedor Bachiller en nombre y representación de Dª Salvadora contra la resolución de fecha 31 de julio de 2019 del Sr. Viceconsejero de Sanidad por la cual se desestimó el recurso de reposición contra la Orden de fecha 10 de junio de 2019, de la misma autoridad por la que se desestimó la reclamación de responsabilidad patrimonial que la misma había formulado en fecha 28 de abril de 2017 en la que reclamaba ser indemnizada por lo que consideraba la deficiente asistencia sanitaria prestada por el Servicio de Cardiología del Hospital Universitario de Getafe a su difunto esposo D. Abilio, resoluciones que, por no ser contrarias a derecho, confirmamos.

SEGUNDO. Por imperativo legal se imponen las costas a los recurrentes con el límite establecido en el fundamento noveno de esta sentencia.

Expídanse por el Sr. Letrado de la Administración de Justicia las copias y testimonios que fueren precisos de esta resolución archivándose el original en el legajo especial de sentencias que en esta Sección se custodia conforme lo establecido en el art. 256 de la L.O.P.J.

Notifíquese la presente resolución con arreglo a lo dispuesto en el art. 248 de la L.O.P.J. expresando que contra la misma cabe interponer recurso de casación cumpliendo los requisitos establecidos en los art. 86 y siguientes de la Ley de esta Jurisdicción, en la redacción dada por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, debiendo prepararse el recurso ante esta Sección en el plazo de treinta días contados desde el siguiente al de la notificación, previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-93-1290-19 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-93-1290-19 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos en nombre de S.M. el Rey de España.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.