Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 265/2022, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 923/2020 de 17 de Mayo de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN N.º 923/2020

SENTENCIA NÚMERO 265/2022

ILMOS/A. SRES/A.

PRESIDENTE:

DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL

MAGISTRADOS:

DON ÁNGEL RUIZ RUIZ

DON DANIEL PRIETO FRANCOS

En la Villa de Bilbao, a diecisiete de mayo de dos mil veintidós.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso de apelación, contra la sentencia nº 162/2020 de 24 de septiembre de 2020, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Donostia / San Sebastián, que estimó parcialmente el recurso 500/2019 , seguido por los trámites del procedimiento Ordinario contra Decreto de la Alcaldía del Ayuntamiento de Hondarribia, 1136/2019 de 27 de junio, que desestimó recurso de reposición interpuesto contra Decreto 537/2019 de 21 de marzo, que denegó licencia de obras para el derribo del edificio denominado DIRECCION002 y posterior edificación de 6 viviendas en bloque abierto exento, así como la realización de reformas en las fachadas del edificio denominado DIRECCION001, ambos sitos en el número NUM000 de DIRECCION000 Etorbidea, así como declarar clandestinas las actuaciones realizadas en el año 2006, para habilitar una vivienda en dicho edificio, anteriormente destinado a garaje.

Son parte:

- Apelante: Carolina, representada por el Procurador Don Luis Pablo López-Abadía Rodrígo y dirigida por la letrada Doña Silvia Mínguez Rivero.

- Apelado: Ayuntamiento de Hondarribia, representado por la Procuradora Doña Maitane Crespo Atín y dirigido por el letrado Don Gonzalo Valcarce Sagastume.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Ángel Ruiz Ruiz.

Antecedentes

PRIMERO.-Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por Carolina, recurso de apelación ante esta Sala, suplicando sentencia que estime el recurso de apelación interpuesto, revocando y dejando sin efecto la sentencia apelada y, en consecuencia, declare la disconformidad a derecho del acto administrativo recurrido, en dicho procedimiento en lo que se refiere a la denegación de la licencia de obras para el derribo del edificio denominado DIRECCION002, y posterior edificación de 6 viviendas en bloque abierto exento, así como para la realización de reformas en la fachada del edificio denominado DIRECCION001, sobre la base del Proyecto Básico único redactado por los Arquitectos D. Simón y Don Teodosio y presentado ante el Ayuntamiento de Hondarribia el 26 de octubre de 2018. Con expresa imposición de las costas causadas a la Administración recurrida.

SEGUNDO. -El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación.

Por la representación del Ayuntamiento de Hondarribia, apelado en el presente procedimiento, se presentó escrito de oposición al recurso de apelación, solicitando se dictase Sentencia que desestime el recurso de apelación, y por tanto, confirme la Sentencia de instancia en todos sus términos, con expresa imposición de costas a la recurrente.

TERCERO. -Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 26/04/22.

CUARTO. -En providencia de la Sala, con suspensión del plazo para dictar sentencia, se trasladó a las partes tesis en aplicación del art. 33.2 de la LJ, consistente en si la:

< < Nulidad de pleno derecho del PGOU de Hondarribia, publicado en el Boletín Oficial de Gipuzkoa nº 155 del 16 de agosto de 2017, en el que se soportaron los actos recurridos y la sentencia apelada, nulidad declarada por sentencia de la Sala de 25 de mayo de 2020, del recurso ordinario 1348/2017, firme tras el auto del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 2021, que inadmitió el recurso de casación 6767/2020, pronunciamiento anulatorio publicado en el Boletín Oficial de Gipuzkoa nº 80 del 3 de mayo de 2021, por ello con efectos generales de la nulidad declarada, lo que de conformidad con la doctrina jurisprudencial, plasmada, entre otras, en la STS de 1 de diciembre de 2021, casación 7945/2020, provoca que recobren vigencia las Normas Subsidiarias definitivamente aprobadas por el Consejo de Diputados de la Diputación Foral de Gipuzkoa el 24 de diciembre de 1996, publicadas en el Boletín Oficial de Gipuzkoa nº 185 del 30 de septiembre de 1997, por lo que procede retrotraer las actuaciones para resolver de conformidad con ellas, por ser el régimen jurídico vigente > >

Providencia que también acordó incorporar testimonio de la sentencia de la Sala de 25 de mayo de 2020, del recurso ordinario 1348/2017, del auto del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 2021, que inadmitió el recurso de casación 6767/2020, y de la publicación del pronunciamiento anulatorio en Boletín Oficial de Gipuzkoa nº 80 del 3 de mayo de 2021; testimonios que están unidos a las actuaciones.

Tanto apelante con ayuntamiento apelado hicieron alegaciones, con el contenido que en esta sentencia se valora.

QUINTO. -Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO. - Objeto del recurso de apelación.

Carolina, recurre en apelación la sentencia nº 162/2020 de 24 de septiembre de 2020, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Donostia / San Sebastián, que estimó parcialmente el recurso 500/2019 , seguido por los trámites del procedimiento Ordinario contra Decreto de la Alcaldía del Ayuntamiento de Hondarribia, 1136/2019 de 27 de junio, que desestimó recurso de reposición interpuesto contra Decreto 537/2019 de 21 de marzo, que denegó licencia de obras para el derribo del edificio denominado DIRECCION002 y posterior edificación de 6 viviendas en bloque abierto exento, así como la realización de reformas en las fachadas del edificio denominado DIRECCION001, ambos sitos en el número NUM000 de DIRECCION000 Etorbidea, así como declarar clandestinas las actuaciones realizadas en el año 2006, para habilitar una vivienda en dicho edificio, anteriormente destinado a garaje.

La licencia fue solicitada por la Comunidad de Propietarios de DIRECCION000 número NUM000, a la que pertenece la apelante, con remisión al proyecto básico único redactado por los arquitectos Simón y Teodosio, presentado en el Ayuntamiento de Hondarriba el 26 de octubre de 2018.

Como consecuencia de la estimación parcial acordada por la sentencia apelada, el recurso de apelación se dirige contra el pronunciamiento desestimatorio del recurso y por ello, como se plasma en el recurso de apelación, en lo relativo a la confirmación de la adecuación a derecho de la actuación municipal denegatoria de la licencia para el derribo del edificio denominado DIRECCION002 y posterior edificación de 6 viviendas, así como para la realización de reformas en la fachada del edificio denominado DIRECCION001.

El pronunciamiento parcialmente estimatorio acordado por la sentencia apelada incidió en la nulidad de la resolución recurrida en cuanto declaró que no era legalizable la actuación realizada de cambio de uso en el edificio DIRECCION001, por lo que se debía proceder a la reposición de la edificación a su estado original, confirmándose el resto de los pronunciamientos contenidos en el Decreto de la Alcaldía 537/2019.

SEGUNDO. - La sentencia apelada.

Justificó el pronunciamiento parcialmente desestimatorio de las pretensiones de la demanda, con lo que razona en el FJ 3º, del tenor que sigue:

< < El recurso contencioso-administrativo interpuesto va a ser parcialmente estimado por los motivos que paso a exponer, me explico:

La resolución recurrida confirma el Decreto de Alcaldía nº 537/2019 de 21 de marzo del Ayuntamiento de Hondarribia (folios 109 y siguientes del e.a.) en el que, incorporando las conclusiones alcanzadas por la Arquitecta Municipal de fecha 5 de marzo de 2019 (folios 105 a 108 del e.a.), del que interesa destacar los siguientes pasajes:

'Antecedentes

Expediente NUM001

El 25 de septiembre de 2017 se realiza consulta urbanística sobre la posibilidad de sustituir la edificación residencial de DIRECCION000 Etorbidea nº NUM000 por otro compuesto por 6 viviendas, Mediante informe 24/2017 se indica que la propuesta supera la edificabilidad máxima asignada a la parcela y que el acceso a las viviendas deberá cumplir con las condiciones de accesibilidad del decreto 68/2000.

El 23 de febrero de 2018 se presenta un nuevo anteproyecto modificado que se informa mediante informe 124/2018. El citado informe indica que el cómputo de edificabilidad máxima que se consigna en el anteproyecto es superior al real y en consecuencia se solicita la modificación de la propuesta para no superar la edificabilidad máxima asignada a la parcela.

Expediente NUM002.

El 16 de julio de 2018 se presenta proyecto básico que se informa mediante informe 268/2018, que concluye, entre otras determinaciones, que no se cumple la condición de tamaño promedio de las viviendas establecida en el Plan General.

Descripción de la propuesta.

El proyecto presentado apenas modifica la propuesta anterior, pero para justificar el cumplimiento del tamaño promedio establecido el artículo 4.3.1 de las Normas Generales del Plan General, se indica que también se van a acometer reformas en la otra edificación existente en la parcela. Esta intervención incluye la modificación de algunos elementos de fachada, la conexión de los servicios básicos a las nuevas infraestructuras y la urbanización contigua al edificio.

El presupuesto de ejecución material se incrementa en 7.026 euros, y, en base a esto, se alega que el objeto de la licencia es toda la parcela y, por lo tanto, se cumple la condición de tamaño promedio mínimo.

Visto lo anterior, se consulta el expediente de la licencia de este segundo edificio.

El 11 de enero de 2006 se solicita licencia de obra menor para el cambio de uso del garaje situado en el jardín de la villa DIRECCION002.

El arquitecto municipal redacta el informe desfavorable 013/06, al considerar que el cambio de uso propuesto era incompatible con la ordenación propuesta en las NN.SS. Visto el informe y oída la Comisión de Urbanismo y Obras, mediante decreto de alcaldía 125/06, de 13 de febrero, se deniega la licencia solicitada.

El Nuevo Plan general convalida la ordenación existente, por lo que, si atendiendo a las NN.SS. el cambio de uso no era autorizable, tampoco lo es ahora.

Además, el cambio de uso realizado constituye una actuación clandestina, puesto que no contaba con la autorización municipal, según el artículo 219 de la ley 2/2006.

Evidentemente, no se puede alegar la existencia de este edificio como medio para cumplir con las determinaciones del tamaño promedio de las viviendas requerido.

Además de lo anterior, se observa que en el proyecto no se computa la superficie ocupada por los elementos comunes, por considerarlos abiertos. No obstante, además de ser una solución problemática en cuanto a las condiciones de confort y uso exigibles, estas superficies deben considerarse computables puesto que los elementos de acceso a las viviendas no son 'porches' ni 'terrazas' ni están abiertos en un 40% de su perímetro. (Art. 3.1.6. de las Normas Generales del Plan General). Por lo tanto, el proyecto supera la edificabilidad permitida.

Por último, cabe mencionar que en el proyecto se realiza justificación de la redistribución ponderada modificando para ello los coeficientes de ponderación establecidos en el Plan General. Esta modificación no procede si considera que estos no se adecuan a la realidad de los valores de mercado en el ámbito afectado en el momento de su aplicación y no al arquitecto redactor del proyecto (Art.2.1.8 de las Normas Generales del Plan General).

Conclusiones.

Visto lo anterior:

Primero. Se informa desfavorablemente la licencia solicitada, puesto que no se cumple con el tamaño promedio establecido en el artículo 4.3.1.1 de las Normas Generales del Plan General y se supera la edificabilidad permitida en la parcela.

Segundo. Que en base a la Ley 2/2006, de 30 de junio, de Suelo y urbanismo, se declaran clandestinas las actuaciones realizadas para habilitar una vivienda en el edificio destinado a garaje.

Tercero.- La actuación realizada en cuanto al cambio de uso no es legalizable por lo que se deberá proceder a la reposición de la edificación a su estado original.

Cuarto.- Se deberá iniciar el correspondiente expediente sancionador para depurar responsabilidades, dado que los hechos pueden ser constitutivos de infracción urbanística.

Esta Alcaldía-Presidencia, en uso de las facultades que le confieren las Disposiciones Vigentes, resuelve:

Primero.- Denegar a los copropietarios de DIRECCION000 etorbidea nº NUM000 la licencia para construir 6 viviendas, garajes y trasteros en DIRECCION000 etorbidea, nº NUM000, por los motivos expuestos anteriormente.

Segundo.- Que en base a la Ley 2/2006, de 30 de junio, del Suelo y Urbanismo, se declaran clandestinas las actuaciones realizadas para habilitar una vivienda en el edificio destinado a garaje.

Tercero.- La actuación realizada en cuanto al cambio de uso no es legalizable por lo que se deberá proceder a la reposición de la edificación a su estado original.

Cuarto.- Se deberá iniciar el correspondiente expediente sancionador para depurar responsabilidades, dado que los hechos pueden ser constitutivos de infracción urbanística.'

Pues bien, siendo uno de los motivos por los que el mencionado Decreto de Alcaldía nº 537/2019 de 21 de marzo del Ayuntamiento de Hondarribia, confirmado por la resolución recurrida, deniega a los copropietarios de DIRECCION000 etorbidea nº NUM000 la licencia para construir 6 viviendas, garajes y trasteros en DIRECCION000 etorbidea, nº NUM000, el hecho de superar la edificabilidad permitida en la parcela, procede resolver, en primer lugar sobre la mencionada cuestión; debiendo confirmar en este concreto extremo la resolución recurrida y ello porque el mismo se basa en el informe de la Arquitecta Municipal de fecha 5 de marzo de 2019 (folios 105 a 108 del e.a.) que expresamente dispone sobre el particular lo siguiente '...Además de lo anterior, se observa que en el proyecto no se computa la superficie ocupada por los elementos comunes, por considerarlos abiertos. No obstante, además de ser una solución problemática en cuanto a las condiciones de confort y uso exigibles, estas superficies deben considerarse computables puesto que los elementos de acceso a las viviendas no son 'porches' ni 'terrazas' ni están abiertos en un 40% de su perímetro...'; conclusión técnica que goza de una presunción de objetividad e imparcialidad en la medida en que ha sido emitida por una funcionaria pública (arquitecta municipal) que, en cuanto integrante de una Administración Pública, sirve con objetividad los intereses generales con sometimiento pleno a la ley y al Derecho ( artículo 103.1 de la Constitución Española); sin que por la parte actora se haya articulado en el procedimiento prueba alguna en contrario susceptible de desvirtuar las conclusiones que sobre este particular alcanzó la arquitecta municipal en su informe; siendo de señalar que el documento número 3 aportado por la actora con su demanda no hace sino ratificar la conclusión alcanzada por la arquitecta municipal en su informe, en la medida en que se puede apreciar en las infografías incorporadas al mismo que no nos encontramos en modo ante 'porche', definido por el diccionario de la RAE como 'espacio cubierto adosado a la fachada de un edificio'; como tampoco ante una 'terraza', que es definida en el diccionario de la RAE bien como 'sitio abierto de una casa desde el cual se puede explayar la vista', bien como 'cubierta plana y practicable de un edificio, provista de barandas o muros', sino de escaleras y descansillos de acceso a la planta baja, primera y bajo cubierta, como expresamente reconoce la actora en su escrito de demanda; sin que, por otra parte, la actora haya acreditado por informe pericial alguna que tales espacios, que no son terraza ni porche sino escaleras y descansillos, estuvieran abiertos en un 40% de su perímetro, extremo éste último expresamente negado por la arquitecta municipal en su informe y que este juzgador acepta como cierto por los argumentos antes expuestos.

Lo anteriormente expuesto implica considerar ajustada a derecho la resolución recurrida en cuanto deniega la licencia interesada por superar la edificabilidad permitida en la parcela; en la medida en que los espacios indicados computarían a los efectos de determinar la edificabilidad máxima permitida en la parcela, pues únicamente quedarían exentos de dicho cómputo, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 3.1.6 de las Normas Generales del Plan General de Ordenación Urbana de Hondarribia (BOG de 16 de agosto de 2017), 'Las «terrazas» -en «vuelo» o «retranqueo»- y los «porches» -de uso público o privado- abiertos, como mínimo, en un 40 % de su perímetro.'; supuesto de hecho regulado en la norma que no concurre en el supuesto planteado por los motivos antes expuestos.

Si lo anteriormente expuesto sería suficiente para estimar ajustada a derecho la resolución recurrida en lo relativo a la denegación de la licencia interesada examinaremos, en segundo lugar, el otro motivo por el que aquella no se otorga cual es que no se cumple con el tamaño promedio establecido en el artículo 4.3.1.1 de las Normas Generales del Plan General; ello por entender la Administración demandada, a través de la resolución recurrida, que no podía alegarse la existencia del inmueble conocido como garaje de la villa DIRECCION002 como medio para cumplir con las determinaciones del tamaño promedio de las viviendas requerido puesto que el Ayuntamiento de Hondarribia, por Decreto de alcaldía 125/06, de 13 de febrero, denegó la licencia de cambio de uso del referido garaje a vivienda por ser dicho cambio de uso contrario a la ordenación urbanística.

A este respecto debemos señalar que consta como documento nº 1 de la contestación a la demanda, no impugnado de contrario, copia del Decreto de Alcaldía del Ayuntamiento de Hondarribia de 13 de febrero de 2006 por el que se deniega a la recurrente la licencia de cambio de uso de garaje a vivienda en la villa DIRECCION002 ubicada en DIRECCION000 Etorbidea nº NUM000 de la referida localidad, al entender que dicho cambio de uso era contrario a la regulación contenida en el artículo 3.2.6. de las Normas Subsidiarias del entonces vigente Plan General de Ordenación Urbana de Hondarribia; resolución contra la que la actora interpuso recurso de reposición en fecha 14 de marzo de 2006 (folios 183 a 330 del e.a.) y que no ha sido resuelto al tiempo de interposición de la demanda por el Ayuntamiento de Hondarribia, extremo este último sobre el que la Administración demandada se muestra conteste.

A la fecha de la interposición del recurso de reposición contra el referido Decreto de fecha 13 de febrero de 2006 estaba en vigor la Ley 30/92 de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común que, en su artículo 43, párrafo segundo, dispone que 'Asimismo, el silencio tendrá efecto desestimatorio en los procedimientos relativos al ejercicio del derecho de petición, a que se refiere el artículo 29 de la Constitución, aquellos cuya estimación tuviera como consecuencia que se transfirieran al solicitante o a terceros facultades relativas al dominio público o al servicio público, así como los procedimientos de impugnación de actos y disposiciones. No obstante, cuando el recurso de alzada se haya interpuesto contra la desestimación por silencio administrativo de una solicitud por el transcurso del plazo, se entenderá estimado el mismo si, llegado el plazo de resolución, el órgano administrativo competente no dictase resolución expresa sobre el mismo.'

En consecuencia, siendo desestimatorio el silencio administrativo derivado de la falta de resolución en plazo, por el Ayuntamiento de Hondarribia, del recurso de reposición interpuesto por la demandante contra el Decreto de fecha 13 de febrero de 2006; debemos concluir que la referida resolución administrativa se presume válida y despliega plenamente su eficacia ejecutiva desde la fecha en que el mismo fue dictado, por así disponerlo expresamente los artículos 57 y 94 de la Ley 30/92 de 26 de noviembre entonces vigente; sin que la interposición del referido recurso de reposición contra el Decreto indicado tuviera carácter suspensivo por aplicación de lo dispuesto en el artículo 111.1 de la mencionada Ley 30/92 de 26 de noviembre; todo ello sin perjuicio, naturalmente, de que la actora pueda reaccionar en su caso contra la referida resolución mediante la interposición del correspondiente recurso contencioso-administrativo, lo que ni constituye el objeto del presente procedimiento ni consta, por otra parte, que la actora lo haya presentado.

Por consiguiente, debemos partir en la presente resolución del hecho de que el referido Decreto de Alcaldía de fecha 13 de febrero de 2006 es válido y produce plenos efectos al no constar que hubiera sido anulado por resolución judicial firme o se hubiera adoptado en el correspondiente proceso jurisdiccional media cautelar alguna suspendiendo su eficacia; de tal manera que el cambio de uso de garaje a vivienda contrario a la denegación de la licencia para tal efecto resuelta en el Decreto de Alcaldía de 13 de febrero de 2006 debe producir las consecuencias jurídicas que se prevén en el ordenamiento jurídico vigente.

Sentado lo anterior debemos traer a colación la regulación contenida en la Ley 2/2006 de 30 de junio, de Suelo y Urbanismo del País Vasco que en su artículo 219 dispone que 'A los efectos de esta ley, tendrán la consideración de clandestinas cuantas actuaciones objeto de licencia se realicen o hayan realizado sin contar con los correspondientes títulos administrativos legitimantes requeridos en la presente ley o al margen o en contravención de los mismos.'

Por consiguiente, el cambio de uso de garaje a vivienda efectuada por la actora en la villa DIRECCION002 ubicada en DIRECCION000 Etorbidea nº NUM000 (edificio DIRECCION001), efectuado contraviniendo lo dispuesto en una resolución administrativa denegatoria de la licencia interesada a tal efecto por ser contraria a la ordenación urbanística, constituye una actuación clandestina en los términos previstos en el artículo 219 de la Ley 2/2006 de 30 de junio de Suelo y Urbanismo del País Vasco.

Asimismo, resulta de aplicación lo dispuesto en el artículo 224.4 de la referida Ley 2/2006 de 30 de junio que establece que '4.-Transcurridos cuatro años desde la total terminación de las obras, trabajos e instalaciones, o desde la aparición de signos físicos exteriores que permitan el conocimiento de su realización, la administración no podrá ordenar la demolición de las edificaciones, las instalaciones o las construcciones correspondientes. Éstas quedarán sujetas, no obstante, al régimen de instalaciones, edificaciones y construcciones fuera de ordenación, y cualquier acto que implique su reforma, ampliación o consolidación requerirá la previa aprobación de un proyecto de legalización, si ésta fuera posible. En este proyecto se contemplará el conjunto de medidas necesarias para la eliminación o, en todo caso, reducción del impacto en los servicios urbanísticos, dotación de espacios públicos u otros análogos. La administración podrá aprobar dichos proyectos de oficio.'.

En consecuencia, en el caso concreto enjuiciado considero que las instalaciones o construcciones verificadas por la actora para operar el cambio de uso de garaje a vivienda en el edificio denominado ' DIRECCION001' dentro de la villa DIRECCION002 ubicada en DIRECCION000 Etorbidea nº NUM000 de Hondarribia (documento número 2 de la demanda), llevadas a cabo contraviniendo expresamente la ordenación urbanística vigente por así disponerse en el Decreto de Alcaldía de fecha 13 de febrero de 2006 y llevadas a cabo en el mes de octubre de 2006, extremo éste último no negado expresamente por el Ayuntamiento de Hondarribia en su contestación a la demanda, quedarían sujetas al régimen de instalación, edificación o construcción fuera de ordenación, por así establecerse expresamente en el artículo 224.4 de la Ley 2/2006 de 30 de junio.

En consecuencia, hallándose dicha construcción e instalación para adecuar la edificación de garaje a vivienda en situación de fuera de ordenación, no es consolidable la misma con arreglo al Plan General de Ordenación Urbana de Hondarribia (BOG de 16 de agosto de 2017), por cuanto el artículo 4.2.5 del mismo excluye de dicha consolidación a las edificaciones declaradas expresamente 'fuera de ordenación', como es nuestro caso por así disponerlo (declararlo) expresamente el artículo 224.4 de la Ley 2/2006 de 30 de junio; todo lo cual lleva a considerar ajustada a derecho la resolución recurrida cuando estima que no se podía tener en cuenta la existencia de este edificio DIRECCION001 como medio para cumplir con las determinaciones del tamaño promedio de las viviendas requerido previsto el artículo 4.3.1.1 de las Normas Generales del Plan General; siendo, en consecuencia, ajustada a derecho la denegación de la licencia interesada por el referido motivo; debiendo entenderse, asimismo, que es ajustada a derecho la resolución recurrida cuando declara clandestinas las actuaciones realizadas para habilitar una vivienda en el edificio destinado a garaje porque así debe ser calificada tal y como he razonado en los párrafos anteriores de conformidad con la regulación contenida en el artículo 219 de la Ley 2/2006, de 30 de junio, de Suelo y Urbanismo del País Vasco.

Asimismo se impugna en la demanda el pronunciamiento tercero, contenido en el Decreto de Alcaldía nº 537/2019 de 21 de marzo del Ayuntamiento de Hondarribia, confirmado por la resolución recurrida del siguiente tenor literal 'La actuación realizada en cuanto al cambio de uso no es legalizable por lo que se deberá proceder a la reposición de la edificación a su estado original.'; ello por no haberse tramitado el correspondiente procedimiento administrativo previo para el restablecimiento de la legalidad urbanística.

[...]

Por todo lo anteriormente expuesto procede la estimación parcial del recurso interpuesto frente a la resolución administrativa indicada en el encabezamiento, la cual se anula por no ser ajustada a derecho en lo relativo a la confirmación, en vía de recurso de reposición, del Decreto de Alcaldía nº 537/2019 de 21 de marzo, en cuanto declara que 'la actuación realizada en cuanto al cambio de uso no es legalizable por lo que se deberá proceder a la reposición de la edificación a su estado original.'; confirmando, por ser ajustados a derecho, los restantes pronunciamientos contenidos en el Decreto de Alcaldía nº 537/2019 de 21 de marzo, confirmados por la resolución recurrida > > .

Recordar que el pronunciamiento parcialmente estimatorio del recurso es una decisión firme de la sentencia apelada, por cuanto que el Ayuntamiento no formalizó recurso de apelación y tampoco se adhirió al recurso de apelación de quien fue demandante.

TERCERO. - El recurso de apelación.

Interesa de la Sala que dicte sentencia estimatoria, para revocar parcialmente la apelada y declarar la disconformidad a derecho de la actuación recurrida, en lo que se refiere a la denegación de la licencia de obras para el derribo del edificio denominado DIRECCION002, y posterior edificación de 6 viviendas, así como para la realización de reforma en la fachada del edificio denominado DIRECCION001.

Precisa la apelante, que la sentencia apelada confirma la actuación municipal que denegó la licencia por dos motivos, (i) por entender que la actuación planteada en su conjunto superaba la actuación planteada de edificabilidad permitida en la parcela, y (ii) por entender que tal actuación incumplía el parámetro de tamaño promedio de las viviendas establecidas en la Norma General del PGOU de Hondarribia.

Defiende, en contra de lo concluido por la sentencia apelada, que la actuación planteada se adecúa a la edificabilidad permitida en la parcela, así como que cumple con el parámetro de tamaño promedio de la vivienda establecida en las Normas Generales del PGOU.

1.- La alegación primera, se detiene en la procedencia de otorgar la licencia por no superar la actuación planteada la edificabilidad permitida en la parcela.

En este ámbito, se opone a la fundamentación jurídica de la sentencia apelada, por considerarla errónea oponiendo:

(i) Que es un hecho probado, no discutido por las partes, que los elementos comunes de la edificación que suscitan la controversia, si deben o no computar, son unas escaleras y descansillos de acceso a las viviendas que en el Proyecto Básico presentado a licencia se diseñan como espacios abiertos.

Ratifica que el acceso a las viviendas proyectadas en planta baja y primera no se realizará a través de un portal cubierto y cerrado, sino a través de unas escaleras exteriores adosadas a la fachada del edificio, posibilidad permitida (no prohibida) tanto por la normativa urbanística municipal como por el Código Técnico de la Edificación.

(ii) No cuestiona que tales elementos comunes (escaleras y descansillos) no sean objetivamente ni terrazas ni porches; ni lo son, ni se pretende que lo sean, porque lo que se cuestiona es que, por no ser objetivamente ni terrazas ni porches, la consecuencia jurídica sea que la superficie de tales elementos deba computarse a efectos de edificabilidad, lo que no se deduce de la normativa del PGOU de Hondarribia vigente y de aplicación.

(iii) Lo que resultaba controvertido, de lo que discrepa la apelante, es de la fundamentación jurídica de la sentencia, de la interpretación que debe hacerse del apartado 5 del artículo 3.1.6 de las normas generales del PGOU de Hondarribia, del que transcribe el apartado 5, con el fin de analizar y concretar su alcance.

De la lectura e interpretación de conjunto del apartado 5 defiende que a priori que se regulan los espacios computables y no computables que refiere.

Concluye, con el alcance del precepto y en ausencia de cláusula residual alguna, que la realidad es que las escaleras y descansillos, como elementos comunes abiertos de acceso a las viviendas, no se encuentran regulados expresamente, ni como elemento computable, ni como no computable, por lo que se trata de una laguna del Plan General, que debe completarse mediante la interpretación extensiva o analógica de otros preceptos del Plan.

Destaca que es una interpretación que el Arquitecto Asesor municipal ya fijó en su informe 268/2018, que obra a los folios 315 y 320 del expediente, que no ha sido objeto de valoración por la sentencia recurrida; destaca que concluyó que esos espacios comunes de acceso a la planta baja y planta primera no computaban, por ser abiertos, ni a los efectos de edificabilidad o m2 de techo edificable, ni tampoco a efectos del cálculo del tamaño promedio de la superficie de las viviendas, dado que precisamente el tamaño promedio de las viviendas se calcula en m2 de techo edificable; se remite a extracto del informe del Arquitecto Asesor municipal donde deja sentado dicho criterio.

Criterio no fue ni corregido ni desvirtuado por la arquitecta municipal en el momento de emitirse y trasladarse al interesado el informe 268/2018, criterio sirvió de justificación para exigir la modificación del Proyecto Básico inicialmente presentado, como condición sine qua non para continuar la tramitación del expediente.

Destaca que el Proyecto Básico presentado el 26 de octubre de 2018 se redactó en respuesta a esa exigencia municipal; en él se diseñaba una edificación en la que esas superficies destinadas a escaleras y descansillos de acceso a las viviendas no computaban como 'm2 de techo', ni a efectos de edificabilidad ni a efectos del cómputo del tamaño promedio de las viviendas, cuando sin embargo, a la hora de analizar y valorar dicho Proyecto Básico, la arquitecta municipal cambió por completo su criterio, contradiciendo la interpretación previamente fijada en el expediente, para defender que esos espacios sí computarían a efectos de edificabilidad y denegar así la licencia por entender que superaba la edificabilidad permitida en la parcela.

Ello con remisión al informe 82/2019 (folios 105 a 108 del expediente), en los siguientes términos:

Además de lo anterior, se observa que en el proyecto no se computa la superficie ocupada por los elementos comunes, por considerarlos abiertos. No obstante, además de ser una solución problemática en cuanto a las condiciones de confort y uso exigibles, estas superficies deben considerarse computables puesto que los elementos de acceso a las viviendas no son 'porches' ni 'terrazas' ni están abiertos en un 40% de su perímetro (artículo 3.1.6 de las normas generales del Plan General). Por lo tanto, el proyecto supera la edificabilidad permitida.

Por ello ratifica que tal argumentación es arbitraria y jurídicamente insostenible, además de contraria a los actos propios del Ayuntamiento y defraudar la confianza legítimamente generada en el interesado de que el Ayuntamiento mantendría el criterio del informe técnico 268/2018, porque:

(i) La arquitecta considera que el diseño de unas escaleras y descansillos de acceso a las viviendas abiertos 'es una solución problemática en cuanto a las condiciones de confort y uso exigibles', pero sin concretar cuáles serían los problemas que, en su opinión se generaría, cuando ni la normativa urbanística del Plan General, ni el Código Técnico de la Edificación, plantean ninguna objeción a dicha posibilidad por razones de uso o confort.

(ii) Señalar que las escaleras y descansillos deben computar a efectos de edificabilidad solamente porque no son terrazas (en vuelo o retranqueo) ni porches abiertos, como mínimo, en un 40% de su perímetro, no es argumento suficiente para concluir que nos encontramos ante espacios computables, máxime cuando aquellos tampoco son encuadrables en ninguna de las siguientes categorías de elementos que, visto el alcance del artículo 3.1.6.5 del Plan General, se consideran computables.

(iii) Ni por concepto ni naturaleza las escaleras y descansillos de referencia son ninguno de los siguientes elementos computables: no son espacios cubiertos y cerrados con una altura superior a 1,50 metros; no son elementos macizos de la edificación; no son patios ni conductos de instalaciones de sección < 0,50 m2 y/o O interior < 0,30 m y no son espacios cubiertos por marquesinas u otros elementos similares (pérgolas), abiertos en sus frentes laterales, destinados a usos de almacenaje estable de productos propios de una actividad económica.

2.- En relación con el segundo ámbito, sobre la procedencia de otorgar la licencia por cumplimiento del tamaño promedio de las viviendas establecidas en las Normas Generales del Plan General, retoma lo razonado y concluido en este ámbito por la sentencia apelada, a ello nos hemos referido en el FJ 2º; para discrepar de ella expone como motivos:

(i) Que el razonamiento jurídico efectuado por el Juzgado para concluir que las obras realizadas en el interior de la edificación DIRECCION001 para el cambio de uso, de garaje a vivienda, constituiría una actuación clandestina por haberse realizado sin licencia, obvia las siguientes circunstancias:

a) Que el Decreto de Alcaldía de 13 de febrero de 2006, que denegó la licencia para la realización de las actuaciones para el cambio de uso de la edificación, fue objeto de recurso de reposición y éste no ha sido resuelto por el Ayuntamiento de Hondarribia hasta la fecha.

b) Se remite a los FF JJ 2º y 3º de la STS 586/2020, de 28 de mayo, Roj STS 1421/2020, sobre la no ejecutividad de un acto administrativo, cuando éste ha sido recurrido y la Administración no hubiera resuelto expresamente, por más que no se hubiera solicitado su suspensión.

Doctrina que considera de plena aplicación al caso y lleva a concluir que mientras el Ayuntamiento no resuelva el recurso de reposición, y dirima sobre la procedencia o no de conceder la licencia para el cambio de uso, el Juzgado de instancia no pudo calificar las obras como clandestinas, ni tampoco sujetas al régimen de fuera de ordenación.

(ii) Que el Juzgado confunde lo que fueron las obras para la adecuación de la edificación DIRECCION001 con el fin de convertirla interiormente en una vivienda (el contenido), con la propia edificación DIRECCION001 (el continente).

Por ello destaca que el Juzgado considera, de manera errónea, que el hecho de que las obras realizadas en el interior de la edificación para el cambio de uso se ejecutasen sin licencia (cuestión todavía sobre la que no es posible concluir, al tener el Ayuntamiento de Hondarribia que resolver expresamente sobre el recurso de reposición interpuesto contra la denegación de la licencia para el cambio de uso) implicaría la imposibilidad de computar la superficie construida de la edificación DIRECCION001 a efectos de edificabilidad de la parcela.

Conclusión de la que discrepa la apelante, porque una cosa es la edificación DIRECCION001, en situación consolidada y otra cosa, bien diferente, las obras interiores que, con o sin licencia (cuestión que en este caso estaría pendiente de dilucidar), se hubiesen podido realizar en esa edificación consolidada.

En cuanto a la consideración del edificio en situación consolidada, se remite al artículo 4.2.5 de las normas generales del PGOU y a la ficha urbanística del ámbito 5.15 SOROETA-BIZKUNDI donde se emplaza la edificación DIRECCION001.

Ello lo complementa con la ratificación de que conforme a la normativa de usos de aplicación a las parcelas de tipología a.3.3 del PGOU de Hondarribia, es perfectamente posible la implantación de un uso residencial en la edificación DIRECCION001.

CUARTO. - Oposición del Ayuntamiento de Hondarribia.

Interesa que se desestime el recurso de apelación y se confirme la sentencia apelada.

1.- En relación con el primer motivo del recurso de apelación, al oponerse a él, el Ayuntamiento destaca que la recurrente se limita a exponer el argumento sobre la contabilización o no de los elementos comunes, de las escaleras y los descansillos de acceso a las viviendas, cuando en realidad hay otra determinación urbanística, tan importante o más que la anterior, que también se incumple por el Proyecto de construcción presentado refiriéndose:

(i) Al incumplimiento del límite de la edificabilidad permitida, por parte del proyecto de la construcción, que se produce, en primer lugar, por el hecho de incorporar a la edificabilidad consolidada por la Norma urbanística aplicable la correspondiente al edificio independiente existente en la misma parcela, denominado ' DIRECCION001', y cuyo uso legal y legítimo es el de garaje, inválido por ello para aquél fin, aunque se esté utilizando ilegalmente ahora como vivienda.

Destaca la incorporación al proyecto del edificio ' DIRECCION001', que tiene por objetivo principal cumplir con el tamaño promedio de las viviendas de nueva construcción, ámbito sobre se remite al segundo motivo de recurso.

(ii) Con independencia de ello, razona en contra de la concreta pretensión de la recurrente de excluir el espacio ocupado por las escaleras y descansillos de acceso a las viviendas del cómputo de la edificabilidad, a que debe someterse el proyecto de construcción de Autos, conforme a las determinaciones del PGOU de Hondarribia.

Ratifica que los elementos comunes correspondientes a las escaleras y descansillos de acceso a las viviendas no pueden excluirse del cómputo de la edificabilidad física consolidada, y a materializar nuevamente mediante la sustitución del edificio del que, por razón de su consolidación, proviene el derecho edificatorio de la recurrente, porque en modo alguno se encuentran excluidos del cómputo de la edificabilidad, ni para establecer la consolidada, derivada de la forma de la edificación existente, ni para materializar tal edificabilidad en el nuevo edificio.

Rechaza las afirmaciones de la recurrente sobre una supuesta contradicción entre los informes emitidos por los Arquitectos Municipales, porque no existe contradicción alguna.

Defiende que la recurrente saca de contexto determinados fragmentos del informe técnico n° 268/2018, emitido con fecha 30 de agosto de 2.018 (Docto. 2 de la contestación), y presenta a dichos fragmentos como contradictorios con lo recogido en el informe técnico n° 082/2019 de 5 de marzo de 2019 (Folios 105 a 108 del expediente).

Se habla de interesada argumentación, que reitera ahora la recurrente como amparo de su impugnación de la sentencia, que ya fue desvirtuada en la contestación a la demanda y en las declaraciones judiciales de los Técnicos Municipales, a lo que se remite.

Recuerda que el primero de los informes se corresponde con un primer proyecto de construcción presentado por la recurrente, desechado y modificado por ella con la presentación de posterior proyecto, que es el objeto de la resolución municipal denegatoria, por lo que aquél primer informe solo tiene el valor de antecedente, pero carece de valor para la adopción de la decisión municipal, porque no analiza el último proyecto en que la recurrente recoge su interés y su solicitud de licencia de construcción.

Destaca que lo que se pone de relieve en el informe técnico 268/2018, es la intención de la recurrente de contabilizar, en el primero de los proyectos presentados por la recurrente, las escaleras y descansillos de acceso a las viviendas a efectos de cumplimentar el tamaño promedio de las viviendas, contabilizarlos como edificabilidad materializada, y sin embargo, descontarlos al mismo tiempo, considerándolos como espacios no computables, con el fin de acomodar su proyecto edificatorio al límite constituido por la edificabilidad consolidada del edificio ' DIRECCION002', objeto de sustitución.

2.- También se opone al segundo de los motivos de impugnación que incorpora el recurso de apelación.

Se remite a lo dispuesto en la Norma particular del A.U. 5.15. Soroeta/Bizkundi' y parte de que es un hecho indiscutible que las viviendas correspondientes a la nueva edificación proyectada no cumplen por sí solas el tamaño promedio dispuesto por la Norma urbanística aplicable.

Resalta los siguientes hitos:

- 11 de enero de 2.006, se solicita licencia para cambio de uso del edificio ' DIRECCION001', de garaje a vivienda.

- 31 de enero de 20006, por Decreto de Alcaldía n° 125/2006 se deniega la licencia para el cambio de uso solicitado.

- 14 de marzo de 2.006, se presenta Recurso de Reposición contra la denegación de la licencia de cambio de uso.

- Este Recurso de Reposición no ha sido contestado por la Administración; tampoco la recurrente interesada ha acudido hasta la fecha a la vía judicial, formalizando la impugnación de la desestimación presunta de su Recurso de Reposición; y finalmente, no ha existido resolución, administrativa o judicial, alguna que haya suspendido la ejecutividad de dicha denegación.

Concluye que, a día de hoy, el uso legal del edificio ' DIRECCION001' es el de garaje, y el uso de vivienda, que es el que en realidad se está desarrollando en la actualidad, es ilegal y clandestino.

Se remite a los artículos 56, 57 y 111.1 de la Ley 30/1992, 38, 39 y 117.1 de la Ley 39/2015 y 219 de la Ley 2/2006 de Suelo y Urbanismo del País Vasco.

En relación con la STS n° 586/2020, de 28 de mayo, que cita la apelante, destaca que el supuesto que nos ocupa y el resuelto por la STS no son los mismos, ni siquiera guardan relación material alguna, porque no es lo mismo una deuda tributaria que una licencia urbanística, como tampoco lo es que la Administración dicte una providencia de apremio respecto a tal deuda tributaria, estando pendiente de resolución la impugnación de la deuda de la que trae causa, que el pretender que la recurrente dé un carácter o pretenda convertir en legal un uso ilegal, por el solo hecho de no haberse contestado todavía su recurso de reposición contra la denegación expresa de la habilitación de ese uso.

Además, el planteamiento y pretensión de la recurrente está en contra de lo dispuesto por el artículo 211.1 de la Ley 2/2006 de Suelo y Urbanismo del País Vasco.

Plasma como conclusión que el edificio ' DIRECCION001', a efectos de su consideración urbanística, tiene un uso legal de garaje, no de vivienda, por lo que no cabe su consideración y contabilización, para el cumplimiento del tamaño promedio de las viviendas correspondientes a la nueva construcción, con la que el proyecto presentado por la recurrente plantea sustituir el existente edificio ' DIRECCION002'.

Considerando cuestión distinta la disposición recogida en el apartado Tercero de la resolución municipal impugnada, que ha sido revocada por la sentencia apelada, que el Ayuntamiento ha acatado, porque procede la declaración de clandestinidad del cambio de uso llevado a cabo en el edificio ' DIRECCION001', pero no el requerimiento directo e inmediato, sin más trámite, de su reposición urbanística.

Ratifica que, en todo caso, dejando de lado el hecho de que, conforme a lo dispuesto en el artículo 229.2 de la Ley 2/2006 de Suelo y Urbanismo del País Vasco, la infracción consistente en un uso no comienza a prescribir mientras se mantenga, el actual uso como vivienda del edificio ' DIRECCION001' se encontraría sometido al régimen de fuera de ordenación, porque así lo dispone el artículo 224.4 de la citada Ley 2/2006, por lo que, como uso fuera de ordenación como vivienda del edificio ' DIRECCION001', no puede considerarse en forma alguna para reportar derechos y/o beneficios urbanísticos.

Añade que la especulación y disquisición de la recurrente sobre la posibilidad de legalización del uso como vivienda del edificio ' DIRECCION001' carece de virtualidad alguna para el debate y resolución de la cuestión que nos ocupa, porque tal supuesta legalización no ha sido planteada en este momento por la recurrente, y de ningún modo puede pretender obtenerla a través del planteamiento de la cuestión en la tramitación y resolución de su recurso de apelación.

QUINTO. - Nulidad del PGOU de Hondarribia, publicado en el Boletín Oficial de Gipuzkoa del 16 de agosto de 2017; doctrina jurisprudencial plasmada en la STS de 1 de diciembre de 2021, casación 7945/2020 ; recobran vigencia las Normas Subsidiarias definitivamente aprobadas el 24 de diciembre de 1996 , publicadas en el Boletín Oficial de Gipuzkoa nº 185, de 30 de septiembre de 1997; nulidad de las resoluciones recurridas; procede retrotraer las actuaciones, para resolver de conformidad con el régimen jurídico vigente; ratificación de la firmeza de la sentencia apelada en cuanto al pronunciamiento parcialmente estimatorio del recurso; no procede realizar pronunciamientosobiter dicta.

1.- Al dar respuesta en el presente recurso de apelación, la Sala debe anticipar la relevancia de la tesis que planteó en providencia del pasado 26 de abril, en la que se trasladó a las partes, haciendo uso el Tribunal de la facultad que le concede el artículo 33.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, la posible concurrencia de motivo en el que fundar la estimación parcial del recurso de apelación, así como del recurso contencioso-administrativo, ambos interpuestos por quien fue demandante en la instancia, tesis del tenor que sigue:

< < Nulidad de pleno derecho del PGOU de Hondarribia, publicado en el Boletín Oficial de Gipuzkoa nº 155 del 16 de agosto de 2017, en el que se soportaron los actos recurridos y la sentencia apelada, nulidad declarada por sentencia de la Sala de 25 de mayo de 2020, del recurso ordinario 1348/2017, firme tras el auto del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 2021, que inadmitió el recurso de casación 6767/2020, pronunciamiento anulatorio publicado en el Boletín Oficial de Gipuzkoa nº 80 del 3 de mayo de 2021, por ello con efectos generales de la nulidad declarada, lo que de conformidad con la doctrina jurisprudencial, plasmada, entre otras, en la STS de 1 de diciembre de 2021, casación 7945/2020, provoca que recobren vigencia las Normas Subsidiarias definitivamente aprobadas por el Consejo de Diputados de la Diputación Foral de Gipuzkoa el 24 de diciembre de 1996, publicadas en el Boletín Oficial de Gipuzkoa nº 185 del 30 de septiembre de 1997, por lo que procede retrotraer las actuaciones para resolver de conformidad con ellas, por ser el régimen jurídico vigente > >

2.- Antes de continuar en la respuesta que debe dar la Sala, debemos significar, como recogemos en el FJ 1º, que la decisión que ahora se ha de tomar lo es exclusivamente en relación con el ámbito del recurso de apelación interpuesto por quien fue demandante, por la Sra. Carolina, por lo que ratificamos que el pronunciamiento de la sentencia apelada parcialmente estimatorio del recurso contencioso-administrativo, es una decisión firme, porque contra ella no se alzó la Administración demandada, el Ayuntamiento de Hodarribia, además de que tampoco formalizó adhesión al recurso de apelación que interpuso la demandante; expresamente se asume por el ayuntamiento.

Por ello ratificamos la firmeza de la decisión de la sentencia apelada en el pronunciamiento parcialmente estimatorio acordado, que incidió en la nulidad de la resolución recurrida en cuanto declaró que no era legalizable la actuación realizada de cambio de uso en el edificio DIRECCION001, por lo que se debía proceder a la reposición de la edificación a su estado original.

3.- Con ese punto de partida, tenemos como, en relación con la tesis planteada por la providencia de la Sala de 26 de abril de 2022, la administración demandada y apelada, el Ayuntamiento de Hondarribia, reconoce la firmeza de la declaración de nulidad del Plan General de Ordenación Urbana, aplicado tanto por la Administración como por la sentencia apelada, al precisar que si en el caso de una licencia de construcción otorgada en atención a la aplicación del Plan General después declarado nulo, el efecto de la declaración es la nulidad también de la licencia, se considera que es evidente que en el supuesto presente, no cabe, de ninguna forma, que la sentencia que se dicte sea estimatoria de las pretensiones de la recurrente, ya que tampoco ahora tendría amparo la solicitud de licencia, basada en el mismo Plan General declarado nulo.

La Sala parte de que el Ayuntamiento tiene presente la reciente sentencia 175/2022 de 22 de marzo, recaída en el recurso de apelación 883/2020, en el que también se debatía sobre resolución del Ayuntamiento de Hondarribia, en este caso de concesión de licencia para la construcción de tanatorio, recurso de apelación en el que ha recaído la sentencia 175/2022 de 22 de marzo, que acogió las conclusiones que enlazan con la tesis planteada por la Sala en la Providencia referida de 26 de abril de 2022.

Por su parte, la apelante y demandante, en relación con la tesis planteada por la Sala destaca la relevancia de la nulidad de pleno derecho del Plan General de Ordenación Urbana de Hondarribia, incidiendo en la naturaleza de la declaración de nulidadex tunc, para precisa, en relación con el recurso de apelación en el que nos encontramos, que la declaración de nulidad del Plan General de Hondarribia de junio de 2017 tendría en este supuesto las siguientes implicaciones:

(i) La solicitud de licencia para el derribo del edificio denominado DIRECCION002 y posterior edificación de 6 viviendas en bloque abierto exento, así como para la realización de reformas en la fachada del edificio denominado DIRECCION001 se habría presentado en un momento en que el PGOU aprobado en el año 2017 no estaría vigente debido a los defectos/omisiones de nulidad apreciados por la Sentencia de 25 de mayo de 2020.

(ii) El Proyecto Básico único redactado debió haber sido analizado a la luz de la normativa de las NNSS de Hondarribia de 1996.

(iii) El Decreto de Alcaldía n º 537/2019, de 21 de marzo, por el cual el Ayuntamiento de Hondarribia acordó denegar la licencia sería disconforme a Derecho, por haber resuelto sobre la base de una normativa que no podía considerarse vigente, ni por tanto de aplicación general ni vinculante en ese momento, debido a los defectos/omisiones de nulidad apreciados por la Sentencia de 25 de mayo de 2020.

Tras ello precisa las consecuencias en este caso, enlazando con lo que se anticipó en la Providencia de la Sala.

En segundo lugar, interesa de la Sala que se pronuncie obiter dictasobre cuestiones planteadas por la apelante- demandante con el recurso de apelación, y en concreto sobre dos ámbitos:

(i) por un lado, sobre el razonamiento jurídico efectuado por el Juzgado para concluir que las obras realizadas en el interior de la edificación DIRECCION001 para el cambio de uso de garaje a vivienda constituiría una actuación clandestina por haberse realizado sin licencia.

(ii) por otro lado, sobre el alcance de la expresión consolidada 'a todos los efectos' contenida tanto en el artículo 4.2.5 del PGOU declarado nulo, como en la ficha del AIU 40 Villamimosa- parcela tipología A.400 de las NNSS del año 1996.

Ratifica la apelante su interés en que la Sala, con carácter obiter dicta, se pronuncie sobre la interpretación legal de las previsiones normativas que refiere, en el sentido de determinar si el que una edificación se encuentre consolidada a todos los efectos implica:

a) Bien que se admite expresamente por el planeamiento urbanístico como compatible con la ordenación prevista por el planeamiento vigente (aunque incumpla sus previsiones), quedando, por tanto, dentro de la legalidad urbanística, y sujeta a posible modificación de sus características (incluyendo un posible cambio de uso), siempre y cuando se cumplan con los parámetros urbanísticos y usos permitidos en el suelo urbano consolidado residencial (tal y como ha defendido mi representada en la instancia y en la presente apelación).

b) O bien que la edificación se admite expresamente por el planeamiento urbanístico, pero sin posibilidad de modificarla en lo sucesivo, como ha defendido el Ayuntamiento de Hondarribia en la instancia y en la apelación.

Todo ello para ratificar que lo sería para de cara a concluir si conceptualmente sobre la edificación DIRECCION001, que se identifica como edificación consolidada por el planeamiento, sería posible plantear una actuación de cambio de uso, si el nuevo uso pretendido se ajustara al régimen de usos previsto por las Normas subsidiarias de 1996 para el suelo urbano consolidado residencial, porque ello supondría un condicionante para el Ayuntamiento a la hora de analizar y resolver la solicitud de licencia cursada el 26 de octubre de 2018, a la luz de la normativa de las normas subsidiarias aprobadas en 1996.

Por ello se interesa que se estime el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia apelada, en relación con lo que se traslada en el escrito, para que asimismo la Sala se pronuncie con carácterobiter dictasobre las cuestiones previamente reseñadas.

4.- El ámbito en que esta sentencia pueda incidir en la apelada en los términos que hemos referido, por ello al margen del pronunciamiento parcialmente estimatorio de las pretensiones ejercitadas con la demanda, la Sala tiene que ratificar la conclusión parcialmente estimatoria del recurso de apelación y de la demanda, al asumir la plena aplicabilidad de la tesis planteada por la Providencia de 26 de abril de 2022.

Así debe serlo porque tenemos que ratificar, como conclusión, que la nulidad del Plan General de Ordenación Urbana de Hondarribia, aplicado tanto por la Administración como por la sentencia apelada, implica que recobren vigencia las Normas Subsidiarias publicadas en 1997, lo que tiene como consecuencia que se deba ordenar la retracción de las actuaciones en sede administrativa, para que se resuelva el procedimiento administrativo de conformidad con el régimen jurídico que ha recobrado vigencia, las Normas Subsidiarias definitivamente aprobadas el 24 de diciembre de 1996, publicadas en el Boletín Oficial de Gipuzkoa número 185, de 30 de septiembre de 1997.

Así lo debe ser, siguiendo lo ya declarado por la Sala en la sentencia ya referida, 175/2022 de 22 de marzo, recaída en el recurso de apelación 883/2020, en la que en su FJ 6º, en los apartados 6 a 8 la Sala razonó como sigue [- con la particularidad, sin incidencia n el fondo, de que en ella la acreditación de la nulidad del PGOU se trasladó en apelación por una de las partes, por la apelante, y en este caso se ha introducido por la Sala -]:

< < 6.- En este momento debemos responder a qué incidencia tiene la sentencia firme de la Sala que declaró la nulidad del PGOU de Hondarribia, publicado en el Boletín Oficial de Gipuzkoa, 17 de agosto de 2017, en el que se soportó la licencia recurrida, que la sentencia apelada confirmó, partiendo de que en la Sentencia de 25 de mayo de 2020, del recurso ordinario 1348/2017, seguido ante la Sala, se declaró la nulidad del PGOU, sentencia que quedó firme tras el auto del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 2021 que inadmitió el recurso de casación 6767/2020, y que destacamos en su cumplimiento ha determinado que en el Boletín Oficial de Gipuzkoa nº 80 del 3 de mayo de 2021, se publique el pronunciamiento anulatorio, por ello con efectos generales de la nulidad declarada.

Han quedado expuestas las posiciones de las partes en relación con la incidencia del pronunciamiento de nulidad del PGOU de Hondarribia, en el que soportó la licencia concedida, debiendo en este momento destacar la relevancia que tiene la referida STS de 1 de diciembre de 2021, casación 7945/2020, que tuvo por objeto, en lo que aquí interesa, en relación con lo que plasmó el auto de admisión del recurso casación de 6 de mayo de 2021, [- que se ha reiterado en el ATS de 20 de enero de 2.022, casación 8122/21-] precisar que la cuestión que presentaba interés casacional objetivo, para la formación de jurisprudencia, consistía en determinar la admisibilidad y, en su caso, el alcance en sede de apelación de una sentencia anulatoria de un plan general, notificada con posterioridad a la sentencia dictada en primera instancia, siempre que pudiera resultar condicionante o decisiva para resolver el recurso de apelación.

La STS resuelve, en primer lugar, lo referido a la admisibilidad de la aportación de la sentencia anulatoria del plan general, ámbito en el que con singular relevancia para este supuesto, en relación con el art.271.2 de la LEC, su FJ 2º razona como sigue:

< < En dicho precepto se estable, por lo tanto, una regla generalen el número 1, en relación con la aportación de cualquier documento, instrumento, medio, informe o dictamen, de los que la parte pretenda valerse para fundar su derecho, y una regla especialen relación con la aportación de concretos documentos que son sentencias o resoluciones judiciales o de autoridad administrativa, que pudieran resultar condicionantes o decisivas para resolver en primera instancia o en cualquier recurso.

Pues bien, en una primera línea de interpretaciónde este precepto y en lo que aquí interesa, cual es el momento procesal en que pueden aportarse documentos por las partes,se ha venido sosteniendo, tanto para la regla general como para la especial, que en todo caso se estaba refiriendo a la aportación en primera instanciay que no habilitaba la posibilidad de aportación en segunda instancia o casación. Son representativos de dicho criterio los autos de 7 de febrero de 2002 (rec.4267/2001), 4 de julio de 2002 (rec. 369/2000) y 19 de mayo de 2005 (rec. 1421/2004), que se citan como fundamento en otros posteriores (8-5-2014, recs. 3806/13 y 305/12), y que razonan en los siguientes términos: 'La vigente LRJCA contiene una regulación específica relativa al momento en que pueden presentarse documentos por las partes. En efecto, el artículo 56.3 de la LRJCA contiene una regla general conforme a la cual los documentos en que las partes directamente funden su derecho se acompañarán con los escritos de demanda y contestación, y el número 4 del mismo artículo posibilita que los documentos que se hallen en alguno de los casos previstos para el proceso civil, se puedan presentar después de la demanda y contestación, pero siempre antes de que se dicte sentencia en primera o única instancia, pues el citado artículo 56 forma parte del Capítulo Primero del Título IV de la LRJCA , referido al procedimiento en primera o única instancia, sin que ningún precepto de la vigente Ley de esta Jurisdicción prevea la posibilidad de aportar documentos con el escrito de interposición del recurso de casación, como tampoco lo hace la LEC, pues la expresión del artículo 271.2 '(...) siempre que pudieran resultar condicionantes o decisivas para resolver en primera instancia o en cualquier recurso', referida a la posibilidad de presentar 'sentencias o resoluciones judiciales o de autoridad administrativa' después de la vista o juicio, incide en la clase de dichos documentos, pero no en el momento en que pueden aportarse, que sólo podrá ser hasta el momento de dictarse sentencia en primera instancia, como así se deduce de lo dispuesto por el párrafo segundo del artículo 272 del mismo texto legal , al establecer que 'contra la resolución que acuerde la inadmisión de los documentos no cabrá recurso alguno, sin perjuicio de hacerse valer en la segunda instancia'.'

Sin embargo, en otra línea argumentaly en relación a la regla especial establecida en el art. 271.2, que permite la aportación de sentencias o resoluciones administrativas decisivas para la resolución, ya sea en primera instancia o en cualquier recurso, se mantiene el criterio de la posibilidad de aportación de este tipo de documentos en casación. En este sentido, se razona claramente en auto de 4 de junio de 2014 (rec.1837/2013) que:

'Entiende la Sala que no procede tal devolución pues la sentencia en cuestión ha sido aportada de conformidad con el artículo 271.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que, como excepción a la regla, admite que se presenten, entre otros documentos, sentencias de fecha posterior al momento de formular conclusiones cuando pudieran resultar condicionantes o decisivas para resolver 'en cualquier recurso'.

Es evidente que este precepto no limita el juego de la excepción a la instancia sino que permite aplicarla al recurso de casación ya que éste se halla incluido en esa expresión 'en cualquier recurso', del artículo 271.2.

En cuanto a si la sentencia aportada es o no condicionante de la resolución del recurso de casación, será cuestión que deba decidir la Sala al deliberar al respecto. De momento, basta con decir que no es irrazonable pensar que pudiera serlo, con lo que se cumple el requisito legal.'

Este criterio se reitera y reproduce con la misma claridad en auto de 18 de enero de 2017 (rec.3621/2015); por otra parte, en auto de 20 de noviembre de 2017 (rec. 2459/16),tras diferenciar entre la regla general establecida en el art. 271.1 y la regla especial del número 2, se señala respecto de esta última, que una interpretación favorable a la aportación en segunda instancia, como excepción a la regla general ha de interpretarse en sentido estricto, es decir, únicamente respecto de los documentos que se citan y no otros de distinto contenido; en el mismo sentido se pronuncia el auto de 16 de enero de 2018 (rec. 854/2017), tras señalar que: 'Las únicas excepciones son las dichas en el artículo 271.2 (que resulta plenamente aplicable a la fase de recurso de casación, como lo demuestra el hecho de que el precepto hable de ' o en cualquier recurso'), y se refieren sólo a 'sentencias o resoluciones judiciales o de autoridad administrativa dictadas o notificadas en fecha no anterior al momento de formular conclusiones'.'

La aplicación de este criterio favorable a la posibilidad de aportar los documentos específicos a que se refiere el art. 271.2 LEC , no solo en la instancia sino también en vía de recurso, se refleja en numerosos recursos, como es el caso del auto de 17 de noviembre de 2015 (rec. 2555/14), relativo a la presentación de una Instrucción ministerial, según el cual: 'el precepto aplicable es el artículo 271.2 de esa misma Ley 1/2000 . Y de acuerdo con lo que en él se dispone, cabe presentar resoluciones de la autoridad administrativa siempre que puedan resultar condicionantes en cualquier clase de recurso. Documentos cuya presentación se admite, incluso, dentro del plazo para dictar sentencia.

La Sala, que viene haciendo una aplicación prudente de esta posibilidad, no ve razón para rechazar la presentación de este documento'; o elauto de 26 de enero de 2017 (rec. 1835/16)cuando señala que: 'en relación exclusivamente con la sentencia del TSJ de Cataluña de 30 de junio de 2016 , aportada por la parte recurrente con su escrito de 7 de diciembre de 2016, al ser de fecha posterior al escrito de interposición del recurso de casación, la Sala considera procedente su admisión y unión a los autos, de conformidad con el artículo 271.2 LEC , sin prejuzgar el alcance y efecto de la citada resolución sobre los que se resolverá en su caso en la sentencia que dicte esta Sala'; y el auto de 17 de junio de 2021 (rec.2664/20 ), en el que se declara que: 'Sin perjuicio de la valoración que en su momento haga la Sala auto de 30 de septiembre de 2020, dictado por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en el asunto C-135-20 , no se advierten razones para denegar su aportación al proceso. Todo ello conforme al artículo 271.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .'

Existe, por lo tanto, un criterio jurisprudencial que, interpretando el alcance del art. 271.2 de la LEC , entiende procedente la aportación de los documentos a que se refiere el precepto en vía de recurso, pero además, tal criterio se refuerza en supuestos como el presente en los que la sentencia aportada incide en la determinación de la norma aplicable para la resolución del recurso, como es el caso del PGOU que debe tenerse en consideración para decidir sobre la solicitud de restablecimiento de la legalidad formulada por la recurrente.

Efectivamente, la anulación por sentencia judicial del PGOUde 2010 determina, según constante jurisprudencia, la reviviscencia del Plan anterior, en este caso de 1986, de manera que con la aportación de la sentencia anulatoria lo que se está planteando es la cuestión de elección de la norma aplicable y no la aportación de hechos o modificación de debate procesaly, por otra parte, la elección de la norma aplicable ha de efectuarse por el órgano jurisdiccional ( iura novit curia), con independencia de que se invoquen o no por la parte las normas que entiende de aplicación al caso.

En este sentido es significativa la sentencia de 3 de junio de 2020 (rec. 3654/17 ), que, aunque referida a las limitaciones del escrito de conclusiones, señala que:

' el tribunal no puede quebrantar la neutralidad exigible frente a ambas partes introduciendo hechos distintos de los debatidos, mientras que, al contrario, en la elección o interpretación de la norma debe atenerse a la que resulte aplicable al asunto, haya sido o no invocada ( art. 218 LEC ), pero siempre para aceptar o rechazar las pretensiones oportunamente deducidas.'

Finalmente, la determinación de la norma aplicable al caso, en este supuesto el PGOU, tiene como primera premisa su vigencia, que debe examinarse por el órgano jurisdiccional, con independencia de las aportaciones de la parte, normativa vigente que, en este caso, era la ordenación urbanística de Marbella de 1986, como consecuencia de su reviviscencia al haber recaído sentencia de este Tribunal Supremo, de 27 de octubre de 2015 , anulando el PGOU de 2010.

No puede prosperar frente a ello la alegación de la Administraciónrecurrida -que también se refleja en el auto denegatorio de complemento de sentencia - en el sentido de que la anulación del PGOU por sentencia no resulta aplicable sobre las resoluciones administrativas, en este caso de disciplina urbanística, válidas y legalmente informadas bajo la vigencia de la norma, pues contrariamente a dicho planteamiento, la anulación de una disposición general, como dispone el art. 73 LJCA , no afecta a la eficacia de las sentencias o actos administrativos firmes que la hayan aplicado antes de que la anulación alcanzara efectos generales, pero, por el contrario, ha de tenerse en cuenta para resolver sobre actuaciones administrativas impugnadas y pendientes de resolución judicial, que por lo tanto no han adquirido firmeza, resolución judicial que ha de ajustarse a la norma vigente y aplicable al caso> > .

7.- Con ello vemos como se responde en lo sustancial a los alegatos de oposición que trasladan tanto el ayuntamiento apelado, como la codemandada apelada, titular de la licencia recurrida, siendo relevantes las conclusiones que se ratifican extraídas de la jurisprudencia, en relación con los efectos de la nulidad del plan general, siendo trascendental que la anulación, con nulidad de pleno derecho, implica la reviviscencia del plan anterior, en este caso las Normas Subsidiarias de Hondarribia de 1997.

Debemos destacar la relevancia del pronunciamiento anulatorio por sentencia judicial firme, con independencia de que lo fuera por defectos formales, que lo es de nulidad de pleno derecho [- nos remitimos a la doctrina jurisprudencial plasmada, por todas, en las SSTS de 27 de mayo de 2020, casación 6731/2018 y de 22 de julio de 2021, casación 3920/2020 -], con independencia de los motivos que condujeran a la nulidad del plan general, por ello con independencia de que no tuviera incidencia directa en los concretos motivos en relación con el régimen jurídico aplicable a la licencia de construcción de tanatorio en la que incidió la resolución del ayuntamiento de 24 de octubre de 2018, que desestimó el recurso interpuesto contra previa resolución de 1 de agosto de 2018, que concedió la licencia de construcción a la mercantil codemandada, y aquí apelada, [...].

También se han de rechazar los motivos que traslada esta mercantil en relación con la oposición que se deriva de la exposición que hace respecto a la pretensión del apelante con remisión a los efectos derivados de la firmeza de la declaración de nulidad del PGOU de Hondarribia, dado que no cabe hablar de desviación procesal, ni de pérdida de objeto del recurso de apelación, al margen de los efectos que se puedan derivar del régimen jurídico que ha recuperado vigencia, de las Normas Subsidiarias de 1997.

Con ese punto de partida, debemos estar a las conclusiones que se han de extraer de lo ratificado por el Tribunal Supremo, por ello que es admisible la aportación en sede del recurso de apelación de una sentencia anulatoria de un plan general, notificada con posterioridad a la sentencia dictada en primera instancia, siempre que pudiera resultar condicionante o decisiva para resolver el recurso de apelación, con el alcance que resulte de su aplicación al caso.

Ello tiene como consecuencia, en este supuesto, que no suponga la incorporación de nuevos hechos, ni modificación de pretensiones por parte de la demandante apelante, sino que incide en la determinación de la norma aplicable, para la resolución del recurso, que como plasmó el FJ 4º de la STS que seguimos, de 1 de diciembre de 2021, ha de corresponderse con aquella que siendo aplicable resulte vigente, en aquel caso el plan de ordenación urbana de Marbella de 1986, dada su reviviscencia por la anulación en sentencias del plan general de 2010, y ello porque se trataba de la aplicación de una resolución administrativa que, aunque producida al amparo del plan anulado, fue impugnada en su momento y se encontraba pendiente de resolución judicial, con remisión al art. 73 de la Ley de la Jurisdicción Contenciosa-Administrativa.

8.- Así debe ser, con independencia de que en el concreto supuesto del PGOU de Hondarribia existan más sentencias firmes de la Sala que han declarado su nulidad, al margen de la recaída en el recurso 1348/2017, que fue la primera, por lo que debemos estimar parcialmente el recurso de apelación, para revocar la sentencia apelada y, resolviendo el debate de primera instancia, estimar parcialmente las pretensiones ejercitadas con la demanda, para anular las resoluciones recurridas, la concesión de licencia para la construcción de tanatorio en [...], debiéndose retrotraer las actuaciones para resolver sobre la legalidad urbanística en relación con las previsiones de la Normas Subsidiarias de 1997.

Procedimiento en el que se deberán resolver las incidencias del carácter estrictamente urbanístico, como las referidas a la actividad de tanatorio, dado que, en lo sustancial, no cabe ya debatir sobre la conformidad o no a derecho de la licencia para la construcción del tanatorio de conformidad con el régimen jurídico recogido en el PGOU de Hondarribia, que se publicó en el Boletín Oficial de Gipuzkoa el 17 de agosto de 2017, cuando ha sido declarado nulo de pleno derecho, en los términos que razonó la sentencia apelada, como hemos recogido en nuestro FJ 2º, por ello sobre la posibilidad del uso asistencial, en relación con el tanatorio, en el ámbito urbanístico en el que incidía.

Todo ello ratificando que no existe, ni desviación procesal, ni pérdida sobrevenida del objeto del recurso de apelación, lo que enlaza con lo decidido por la STS de 2 de febrero de 2022, casación 7986/2020, cuando rechaza que proceda declarar la perdida sobrevenida de objeto del recurso en relación con un recurso en el que se pretendía la nulidad de un instrumento de planeamiento urbanístico, nulidad previamente declarada por sentencia firme en relación con una sentencia, la recurrida, que había rechazado la nulidad pretendida del plan urbanístico.

Todo ello, teniendo presente que no cabe ya incidir en las causas de inadmisibilidad que defendió la codemandada, dado que tal pronunciamiento de la sentencia apelada ha de considerarse firme y consentido, al no existir formal oposición, ni adhesión a la conclusión que al respecto llegó la sentencia apelada, como hemos precisado ya en el FJ 2º párrafo primero.

En conclusión, debemos estimar el recurso de apelación por la relevancia de la nulidad firme del PGOU de Hondarribia, publicado el 17 de agosto de 2017, en el que se apoyó la licencia de tanatorio concedido y recurrida en la instancia, por lo que debemos revocar la sentencia apelada, estimar parcialmente el recurso de apelación y resolviendo el debate de primera instancia, estimar parcialmente las pretensiones ejercitadas con la demanda, declarar la disconformidad a derecho de la licencia de construcción del tanatorio, porque se concedió por el Ayuntamiento con el régimen jurídico vigente en el PGOU que ha sido declarado nulo por sentencia firme, para retrotraer las actuaciones del expediente administrativo para que por el Ayuntamiento se dé respuesta a la solicitud de licencia de tanatorio de conformidad con el régimen jurídico que recobra vigencia, bajo el régimen jurídico de las Normas Subsidiarias de 1997 > > .

Efectivamente, como traslada el Ayuntamiento de Hondarribia, las consecuencias deben ser las mismas en relación con un recurso dirigido contra un acto administrativo que otorga una licencia de obras, como en relación con un supuesto como el presente, de denegación de licencia de obras, de legalización de previas actuaciones, porque la razón de decidir es la misma, el debate es el mismo en relación con un expediente administrativo que concluye con la licencia pretendida, y que posteriormente se impugnaba jurisdiccionalmente, como en relación con el supuesto de que quien interesa la licencia, o la legalización, ve la pretensión rechazada por la administración y contra ese rechazo se alza jurisdiccionalmente.

Por todo ello, en conclusión, debemos ratificar la estimación parcial del recurso de apelación en los términos que hemos precisado, para revocar parcialmente la sentencia apelada, dejando al margen el pronunciamiento parcialmente estimatorio en ella acordado, y resolviendo el debate de primera instancia, estimar parcialmente las pretensiones ejercitadas con la demandada, para revocar las resoluciones recurridas y ordenar la retroacción de las actuaciones del expediente administrativo, para que en él el Ayuntamiento dé respuesta a la solicitud de la demandante de conformidad con el régimen jurídico que ha recobrado vigencia, las Normas Subsidiarias de Hondarribia definitivamente aprobadas el 24 de diciembre de 1996, publicadas en el Boletín Oficial de Gipuzkoa, número 185 de 30 de septiembre de 1997.

5.- Tras ello, responderemos a lo que traslada la apelante, a la pretensión que por ella se ejercita, complementaria de la preferente con la que en el fondo se asume la tesis planteada por la Sala, en el sentido de que la Sala realice pronunciamientos obiter dictaen relación con dos ámbitos en debate en el curso el proceso, en relación con los dos aspectos siguientes, a ellos nos hemos referido:

(i) por un lado, sobre el razonamiento jurídico efectuado por el Juzgado para concluir que las obras realizadas en el interior de la edificación DIRECCION001 para el cambio de uso de garaje a vivienda constituiría una actuación clandestina por haberse realizado sin licencia.

(ii) por otro lado, sobre el alcance de la expresión consolidada 'a todos los efectos' contenida tanto en el artículo 4.2.5 del PGOU declarado nulo, como en la ficha del AIU 40 Villamimosa- parcela tipología A.400 de las NNSS del año 1996.

No cabe que un proceso jurisdiccional se dirija a obtener pronunciamientos obiterdicta, que desde el punto de vista procesal incidirían en cuestiones que no forman parte de la razón de decidir, del fallo, porque en el fondo vienen a ser consideraciones dirigidas a ratificar o complementar la decisión que en concreto se toma, por ello como de refuerzo a la argumentación dada, aunque en ellas no se justifiquen de forma directa.

Al margen de la naturaleza propia de las consideraciones obiter dictaen las resoluciones jurisdiccionales, la Sala tiene que ratificar que en un supuesto como el presente no cabe acceder a las peticiones que en este ámbito traslada la apelante, singularmente en relación con el pronunciamiento que se ha acordado, consistente en ordenar la retroacción de actuaciones para que se dé respuesta a lo debatido en el procedimiento administrativo, de conformidad con el régimen jurídico que ha recordado vigencia, con las Normas Subsidiarias publicadas en 1997.

Además, no se puede olvidar que el pronunciamiento obiter dicta,por no ser la razón de decidir, tampoco tendría carácter vinculante, que es lo propio y genuino de las decisiones judiciales.

Por todo ello, la Sala tiene que concluir en el rechazo de pronunciamientos obiter dicta, como interesa de forma complementaria la apelante.

SEXTO. - Costas y depósito.

1.- Estando a los criterios en cuanto costas del artículo 139.1 y 2 de la Ley de la Jurisdicción, por los pronunciamientos alcanzados y la singular incidencia que en la conclusión a la que se llega ha tenido la declaración de nulidad del PGOU de Hondarribia, y consiguiente recuperación de vigencia de las Normas Subsidiarias publicadas en 1997, no se hará expreso pronunciamiento en relación con las de ambas instancias.

2.- Por otro lado, la estimación del recurso de apelación, en aplicación de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, determina la devolución al apelante del depósito constituido.

Es por los anteriores fundamentos, por los que el Tribunal se pronuncia en el siguiente

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación 923/2020interpuesto por Carolina contra la sentencia nº 162/2020 de 24 de septiembre de 2020, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Donostia / San Sebastián, que estimó parcialmente el recurso 500/2019 , seguido por los trámites del procedimiento Ordinario contra Decreto de la Alcaldía del Ayuntamiento de Hondarribia, 1136/2019 de 27 de junio, que desestimó recurso de reposición interpuesto contra Decreto 537/2019 de 21 de marzo, que denegó licencia de obras para el derribo del edificio denominado DIRECCION002 y posterior edificación de 6 viviendas en bloque abierto exento, así como la realización de reformas en las fachadas del edificio denominado DIRECCION001, ambos sitos en el número NUM000 de DIRECCION000 Etorbidea, así como declarar clandestinas las actuaciones realizadas en el año 2006, para habilitar una vivienda en dicho edificio, anteriormente destinado a garaje, y debemos:

1º.- Revocar parcialmente la sentencia apelada, dejar sin efecto el pronunciamiento parcialmente desestimatorio del recurso y ratificar la firmeza del pronunciamiento parcialmente estimatorio que acordó.

2º.- Resolviendo el debate de fondo de primera instancia, estimar parcialmente las pretensiones ejercitadas con la demanda, declarar la disconformidad a derecho de las resoluciones recurridas, que recayeron bajo el régimen jurídico vigente en el Plan General de Ordenación Urbana de Hondarribia, declarado nulo de pleno derecho por sentencia firme, y por ello retrotraer las actuaciones del procedimiento administrativo para que por el Ayuntamiento de Hondaribia se dé respuesta a lo que se solicitó por la demandante, de conformidad con el régimen jurídico que ha recobrado vigencia, las Normas Subsidiarias definitivamente aprobadas por la Diputación Foral de Gipuzkoa el 24 de diciembre de 1996, publicadas en el Boletín Oficial de Gipuzkoa, número 185, del 30 de septiembre de 1997.

3º.- Rechazar las pretensiones ejercitadas por las partes que excedan de los previos pronunciamientos.

4º.- No hacer expreso pronunciamiento en cuanto a las costas de ambas instancias.

5º.- Devolver a la apelante el depósito por ella constituido.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días ( Artículo 89.1 de la LRJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162 de 6 de julio de 2016, y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 01 0923 20, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

(APE. 923/2020. SENTENCIA NÚM. 265/2022, DE FECHA 17/MAYO/2022)

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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