Sentencia Administrativo Nº 266/2012, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 422/2007 de 13 de Abril de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: Recurso ordinario (Ley 1998)

QAXGTH TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Recurso nº 422/2007

SENTENCIA Nº 266

Ilmos. Sres.:

Presidente

DON JOSÉ JUANOLA SOLER

Magistrados

DON MANUEL TÁBOAS BENTANACHS

DON JOSÉ MANUEL DE SOLER BIGAS

En la ciudad de Barcelona, a 13 de abril de 2012.

LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN TERCERA)ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso contencioso-administrativo nº 422/2007, interpuesto por la Sociedad INMOBILIARIA MAR MENUDA SA, representada por el Procurador de los Tribunales D. Francisco Javier Manjarín Albert y defendida por Letrado, siendo demandada la GENERALITAT DE CATALUNYA, representada y defendida por la Letrada de la Generalitat, y codemandado el AYUNTAMIENTO DE TOSSA DE MAR, representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Mª José Blanchar García y defendido por Letrado.

Ha sido Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. JOSÉ MANUEL DE SOLER BIGAS, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO -Por la representación de la parte actora se interpuso recurso contencioso-administrativo, en fecha 24 de julio de 2007, contra la desestimación por silencio del recurso de alzada formulado, en fecha 23 de octubre de 2006, ante el Conseller de Política Territorial i Obres Públiques de la Generalitat de Catalunya, contra las resoluciones adoptadas por la Comissió Territorial d'Urbanisme de Girona, en sesión de fecha 1 de junio de 2006, de aprobación definitiva del POUM promovido y tramitado por el Ayuntamiento de Tossa de Mar, supeditado a la presentación de un texto refundido por parte de dicho Ayuntamiento, y en sesión de fecha 27 de julio de 2006, de conformidad al texto refundido remitido, publicados ambos acuerdos en el DOGC de 22 de septiembre de 2006.

SEGUNDO -Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación ; en cuyos escritos respectivos en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en ellos, suplicaron respectivamente la anulación de la disposición objeto de recurso y la desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos.

TERCERO -Se abrió el período prueba mediante Auto de fecha 7 de septiembre de 2009, y continuó subsiguientemente el proceso por el trámite de conclusiones sucintas que evacuaron las partes, y finalmente se señaló día y hora para votación y fallo, que tuvo lugar el día 2 de febrero de 2011.

No obstante, mediante Providencia de 2 de marzo de 2011, se acordó que'Deliberado por este Tribunal el recurso num. 421/2007, teniendo por objeto el mismo Plan Urbanístico que es objeto de impugnación en este proceso, y pudiendo ser relevantes las cuestiones que allí se plantean, para la resolución del presente recurso, se estima procedente acordar aquí la suspensión del plazo para dictar sentencia, hasta que recaiga sentencia en aquél'.

Y mediante Providencia de fecha 1 de febrero de 2012, se acordó lo siguiente :

'Habiendo recaído Sentencia en el Recurso 421/2007, y en congruencia con lo acordado mediante Providencia de 2 de marzo de 2011, se alza la suspensión de este proceso allí acordada.

Unase a los presentes autos un testimonio de la referida Sentencia.

Como diligencia para mejor proveer, se confiere a las partes personadas traslado por plazo común de CINCO DIAS, a fin de que formulen las alegaciones que estimen oportunas, sobre lo resuelto en aquella Sentencia y su relación con el objeto de este proceso.

Trascurrido el plazo, queden los autos sobre la mesa del Magistrado Ponente para dictar Sentencia'.

Por la parte actora se evacuó escrito en relación con el traslado conferido, mientras que las partes demandada y codemandada dejaron transcurrir el plazo.

CUARTO -En la sustanciación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO-Constituye el objeto de este proceso, tal como se ha reseñado en el primer antecedente de esta Sentencia, la impugnación por la parte actora :

1) De la resolución adoptada por la Comissió Territorial d'Urbanisme de Girona, en sesión de fecha 1 de junio de 2006, por la que se acordó aprobar definitivamente el POUM promovido y tramitado por el Ayuntamiento de Tossa de Mar,'i supeditar-ne la publicació en el(DOGC)i consegüent executivitat a la presentació d'un text refós que es presentarà per duplicat, verificat per l'òrgan que ha atorgat la l'aprovació provisional de l'expedient',que debía incorporar las prescripciones que se detallaban en dicho acuerdo.

2) De la resolución del mismo órgano, adoptada en sesión de fecha 27 de julio de 2006, por la que se acordó'Donar conformitat al text refós del(POUM), tramès por l'Ajuntament de Tossa de Mar, en compliment de l'acord de data 1 de juny de 2006, amb la incorporació d'ofici de la seguent prescripció referida al Pla parcial urbanístic de Cala Morisca...'.

3) De la desestimación por silencio, por el Hble. Conseller de Política Territorial i Obres Públiques de la Generalitat de Catalunya, del recurso de alzada formulado por la parte actora en fecha 23 de octubre de 2006 contra ambos acuerdos, publicados en el DOGC de 22 de septiembre de 2006.

Dictada resolución expresa por el Conseller de Política Territorial i Obres Públiques de la Generalitat de Catalunya, en fecha 2 de julio de 2008, desestimatoria del recurso de alzada, la parte actora no interesó la ampliación del recurso contencioso a esta última, ex art. 36.4 LJCA , que no resultaba necesaria, en razón de haber resultado confirmadas las resoluciones aquí impugnadas ( STS, Sala 3ª, de 15 de enero de 1992, rec. 636/89 , FJ 2º ; 24 de junio de 2002, rec.7255/90, FJ 2º ; 5 de diciembre de 2002, rec. 6498/98, FJ 1º ; y 21 de septiembre de 2005, rec. 5487/2002, FJ 5º).

SEGUNDO -Planteada por la representación procesal de la Generalitat de Catalunya, parte demandada, en el escrito de contestación a la demanda, la cuestión previa de inadmisibilidad del presente recurso contencioso, por extemporáneo, con invocación de los arts. 46.1 y 69 e) LJCA , procede ante todo examinar ese óbice.

Se alega en dicho escrito que, formulado por la parte actora el recurso de alzada en fecha 23 de octubre de 2006, su desestimación presunta, ex art. 115.2 Ley 30/1992, de 26 de noviembre , se produjo en fecha 23 de enero de 2007, y que a partir de esta última fecha debía de contarse el plazo de 6 meses para la interposición del recurso contencioso previsto en el art. 46.1.2 LJCA , que habría vencido el 23 de julio de 2007, siendo así que, interpuesto el recurso contencioso el 24 de julio de 2007,'transcorregut per tant el termini de sis mesos',el mismo debería declarase inadmisible por extemporáneo, con arreglo al art. 69 e) en relación con el referido art. 46.1 LJCA .

El alegato carece de consistencia, en primer lugar, por cuanto con arreglo al art. 135.1 LEC , de aplicación en la jurisdicción contenciosa ( STC 64/2005, de 14 de marzo ; STS, Sala 3ª, de 26 de septiembre 2005, rec. 220/2004 ), el recurso contencioso no era extemporáneo siguiendo la lógica de la parte demandada.

Y en cualquier caso, por cuanto, impugnadas por la parte actora las determinaciones normativas de una disposición general como es un POUM, no cabía, conforme al art. 107.3 Ley 30/1992, de 26 de noviembre , recurso administrativo contra la resolución definitivamente aprobatoria del mismo, habiendo sido objeto dicha parte, y cuantas fueren destinatarias de la publicación efectuada en el DOGC de 22 de septiembre de 2006, de una información defectuosa en cuanto al régimen de recursos ejercitables, de forma que tenía abiertas las posibilidades de su impugnación en los términos del art. 58.3 Ley 30/1992, de 26 de noviembre .

Al respecto, sabido es que las contradicciones a que pudieran dar lugar, el mencionado art. 107.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , y el art. 16.4 del DL 1/2005, TRLUC (antes art. 16.4 de la Llei d'Urbanisme, 2/2002, de 14 de marzo), han sido resueltas por la doctrina de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, representada por las STS de 19 de diciembre de 2007, rec. 4508/2005 , FJ 4º y 5º ; 19 de marzo de 2008, rec. 3187/2006 , FJ 4º ; y 30 de septiembre de 2009, rec. 3920/2005 , FJ 6º.

Resulta trasladable al presente supuesto, cuanto se razonó en las Sentencias de esta Sala y Sección de 6 de julio de 2010, rec. 11/2008 , y 16 de noviembre de 2010, rec. 117/2008 , poniéndose de manifiesto en el FJ 3º de esta última lo siguiente :

'Pues bien, a las presentes alturas deberá traerse a colación la doctrina delTribunal Supremo en sus Sentencias de la Sala 3ª Sección 5ª, de 19 de diciembre de 2007,de 19 de marzo de 2008yde 30 de septiembre de 2009, entre otras, en la materia de la vía de recursos contra figuras de planeamiento urbanístico del siguiente modo:

'Dijimos entonces, y repetimos ahora, que elartículo 107.3 de la Ley 30/1992, en el que se dispone que 'contra las disposiciones de carácter general no cabrá recurso en vía administrativa ', es un precepto estatal básico que no puede ser contradicho por la legislación autonómica, ni siquiera en aquellas materias que, como el urbanismo , son de la exclusiva competencia de ésta, pues en ellas la Comunidad Autónoma puede normar aspectos procedimentales y de régimen jurídico, pero sin infringir las normas básicas del Estado.

El precepto de que se trata no es sólo básico en virtud de lo dispuesto en elartículo 149-1-18ª de la Constitución Españolasino también de lo establecido en su artículo 149-1-8ª, que atribuye competencia al Estado para fijar 'las reglas relativas a la aplicación y eficacia de las normas jurídicas', aspectos estos que están implicados cuando se ordena una vía de recursos administrativos contra ciertas disposiciones de carácter general (v .g. los planes de urbanismo ), con la posibilidad de que se pida y se conceda la suspensión de su eficacia (artículo 111 de la Ley 30/1992).

Ni lo dispuesto en elartículo 233 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 9 de abril de 1976, ni lo establecido en el 306.2 del de 1992 pueden prevalecer frente a una norma posterior como es elartículo 107.3 de la Ley 30/1992.

Los preceptos de la legislación urbanística catalana en los que regula el procedimiento de aprobación de los planes deben ser interpretados concordadamente con el citadoartículo 107.3 de la Ley 30/1992, pues si cabe una interpretación armonizadora debe aceptarse para evitar el desplazamiento que la prevalencia de Ley básica estatal producirá en otra caso sobre la norma autonómica. (Artículo 149.3 de la C.E.).

Esa interpretación armonizadora es la siguiente:

El acuerdo de aprobación definitiva de un Plan de Urbanismo tiene un aspecto de acto administrativo (el acuerdo en sí adoptado por la Comisión, con sus requisitos de procedimiento, de quórum, etc) y otro aspecto de disposición de carácter general (el propio Plan de urbanismo que se aprueba). Pues bien, la exigencia de agotamiento de la vía administrativa que imponen en el Derecho Autonómico de Cataluña losartículos 294 del T.R. 1/90, de 12 de julioy16.4 de la Ley Autonómica 2/2002, de 14 de marzo, es conforme a Derecho en cuanto se impugne el acuerdo de la Comisión en el aspecto que tiene de acto administrativo, pero no en cuanto se impugne la disposición misma, pues en este último caso elartículo 107.3 de la Ley 30/1992prohibe la alzada.

En el presente caso, la parte demandante impugna la ordenación misma del Plan, no aspectos del concreto acto de aprobación, y, por lo tanto, no rige la exigencia de agotamiento de la vía administrativa que se contenía en la publicación del acto'.

Pues bien, a las presentes alturas y siendo aplicable el Decreto Legislativo 1/2005, de 26 de julio, por el que se aprueba elTexto Refundido de la Ley de Urbanismo de Cataluña, en consideración a su artículo 16.4, las premisas y conclusiones deben ser las mismas y por consiguiente debe sentarse quecontra la figura de planeamiento de autos no cabía recurso de alzada obligatorio de tal suerte que la impugnación en esa perspectiva no procedía objetivamente.

Y es en este punto, siguiendo buen número de pronunciamientos jurisdiccionales de esta Sección que se alinean con esa doctrina -por todas, baste la cita de nuestraSentencia nº 579, de 6 de julio de 2010-, donde es de apreciar que la indicación equivocada de recursos que no hicieron patente el recurso contencioso administrativo directamente a la vía contencioso administrativa, debe producir sus consiguientes efectos ya quea la parte actora no se le puede oponer una inadmisibilidad de interposición extemporánea del recurso de alzada cuando ese recurso no existe por lo razonadoy asíante la indicación equivocada de recurso el presente recurso contencioso administrativo debe estimarse temporáneo con desestimación de la causa de inadmisibilidad invocada'.

TERCERO -Entrando pues en el fondo del asunto, solicita la parte actora, en el suplico de su demanda :

1) La anulación de los acuerdos de la CTU de Girona, adoptados en fechas 1 de junio de 2006 y 27 de julio de 2006, de aprobación definitiva del POUM de Tossa de Mar.

2) Que se declare judicialmente que los terrenos correspondientes a las fincas propiedad de la Sociedad actora, sitas en la calle Mar Menuda nº 30 y en la calle Pintor Ramon Reig nums. 2 y 6, de Tossa de Mar,'han de classificar-se urbanísticament com a sòl urbà'.

3) Subsidiariamente, que se declare que los terrenos correspondientes a la finca sita en la calle Pintor Ramon Reig nums. 2 y 6,'han d'incloure's dintre del sector de sòl urbanitzable delimitat PP Porta de Sant Feliu'.

Funda la parte actora esas solicitudes, en los siguientes hechos y motivos contenidos en el escrito de demanda :

a) La finca sita en la calle Mar Menuda nº 30 de Tossa de Mar, tiene una superficie de 9.800 m2, e incluye una construcción (PB + 2PP), de 494 m2, destinada a vivienda.

La finca'disposa de tots els serveis urbanístics bàsics (accés rodat, aigua, electricitat i sanejament)'.

b) En la calle Pintor Ramon Reig nums. 2 y 6, de Tossa de Mar, existen dos fincas catastrales propiedad de la actora, de superficie conjunta 17.206 m2, destinada a zona deportiva ('Catxa Club': pistas de tenis), contando con una construcción destinada a servicios relacionados con dicha actividad, e igualmente con todos los servicios urbanísticos básicos.

c) Conforme al PGOU de Tossa de Mar aprobado definitivamente el 17 de julio de 1986, la finca sita en la calle Mar Menuda nº 30 estaba clasificada como suelo urbano, clave 7ª,'Paisatje de Xalets',según regulación contenida en el art. 55 NNUU PGOU de 1986.

Por su parte, las dos fincas sitas en la calle Pintor Ramon Reig nums. 2 y 6, fueron clasificadas por el PGOU de 1986, también como suelo urbano, clave V,'Sistema d'espais lliures i zones verdes'.

d) EL POUM aquí impugnado, aprobado definitivamente en las fechas que ya constan de 2006, clasifica ambas fincas comosuelo no urbanizable.

e) Las tres fincas tienen la'Condició material de sòl urbà'.

Consecuentemente, habida cuenta el carácter reglado de tal clasificación, es disconforme a derecho la de suelo no urbanizable atribuida por el POUM impugnado, que debe ser anulada y sustituida por la de suelo urbano.

f) Subsidiariamente, la desclasificación de los terrenos de la zona del 'Catxa Club'infringe el principio de justa distribución de beneficios y cargas.

Por tanto, las dos fincas sitas en la calle Pintor Ramon Reig nums. 2 y 6, deberían ser incluidas en el sector de suelo urbanizable delimitado correspondiente al Plan Parcial'Porta de Sant Feliu'.

La representación procesal de la Generalitat de Catalunya, parte demandada, interesa en su escrito de contestación a la demanda, en cuanto al fondo del asunto, la desestimación del presente recurso contencioso.

La representación procesal del codemandado Ayuntamiento de Tossa de Mar, no evacuó dicho escrito, ni los subsiguientes.

CUARTO -El Pleno del Ayuntamiento de Tossa de Mar, en sesión extraordinaria celebrada en fecha 2 de abril de 2004, y'En el marc dels estudis i treballs de redacció del Pla d'Actuació Urbanística Municipal de Tossa de Mar i de Revisió del Pla General d'Ordenació Municipal',acordó la suspensión de la tramitación de planes urbanísticos derivados, de proyectos de gestión urbanística y de urbanización, y del otorgamiento de licencias urbanísticas, por plazo de 1 año.

Mediante otro Pleno extraordinario de 9 de agosto de 2004, el Ayuntamiento acordó'Iniciar els treballs de revisió del planejament general i de formació del Pla d'Ordenació Urbanística Municipal (POUM)', y 'Aprovar el Programa de participació ciutadana per a la revisió del planejament general vigent mitjançant la formació d'un(POUM)'.

La aprobación inicial del POUM, por el Pleno del Ayuntamiento de Tossa de Mar, se produjo en fecha 31 de marzo de 2005.

No obstante, en fecha 21 de noviembre de 2005 el Pleno municipal acordó una segunda aprobación inicial, con fundamento en que'en la tramitació de la revisió s'han introduït canvis sustancials tant d'ofici com per l'estimació d'alegacions formulades en el decurs de la primera informació pública, la qual cosa determina l'obertura d'una segona informació pública, en les termes de l'article 5 del Decret 287/2003, de 4 de novembre'.

La aprobación provisional, por el mismo órgano municipal, se produjo en fecha 23 de marzo de 2006.

En el mismo acuerdo, se decidió aprobar determinados Convenios Urbanísticos,'signats entre l'Ajuntament i diferents propietaris a l'empara dels articles 8, 14 i 98 del Decret Legislatiu 1/2005, de 26 de juliol',al tiempo que se sometía los mismos a información pública, por término de un mes.

La entrada del expediente, en la Comissió Territorial d'Urbanisme de Girona, tuvo lugar el 3 de abril de 2006.

En fecha 1 de junio de 2006, la CTU de Girona aprobó definitivamente el POUM, en los términos que se han relacionado en el FJ anterior.

Aprobado el texto refundido por el Pleno municipal, en fecha 15 de julio de 2006, la CTU, según consta igualmente, dio su conformidad al mismo mediante acuerdo de 27 de julio de 2006.

Ambos acuerdos de la CTU de Girona, de fechas 1 de junio de 2006 y 27 de julio de 2006, fueron objeto de publicación en el DOGC de 22 de septiembre de 2006.

La aquí actora formuló recurso de alzada en fecha 23 de octubre de 2006.

En defecto de resolución expresa, interpuso el presente recurso contencioso en fecha 24 de julio de 2007.

Se rige el POUM objeto de impugnación, por las determinaciones del Decret Legislatiu 1/2005, de 26 de julio, T. R. de la Llei d'Urbanisme (TRLUC), con arreglo a la D. T. 3ª a) de dicho cuerpo legal. Siéndole asimismo aplicable, también por razones temporales, el Decret 287/2003, de 4 de noviembre, Reglamento parcial de la LUC.

QUINTO -Se ha practicado en este proceso, a instancia de la parte actora, prueba pericial por Arquitecto, designado judicialmente conforme a lo previsto en el art. 341.1 LEC .

El Sr. perito deja constancia escrita y fotográfica en su dictamen, de la existencia, en los aledaños de las tres fincas de la actora (no consta que realizara ninguna comprobación en el interior de las mismas), de los servicios urbanísticos correspondientes, en sus términos, a vialidad rodada pavimentada, alcantarillado, agua potable, alumbrado público, telefonía, recogida de basuras, y aparcamiento en horario controlado.

Y concluye en el sentido de considerar que,'en lo concerniente a las tres fincas objeto del dictamen, los servicios urbanísticos existentes se adecuan al uso del suelo previsto en el Texto Refundido del PGMO de Tossa de Mar, aprobado definitivamente el 17 de julio de 1986'.

Sin embargo, las fotografías aéreas acompañadas con el dictamen como docs. 1 a 4, son ilustrativas de que dichas fincas no están integradas en la malla urbana de Tossa de Mar, lo cual se deducía ya por demás, de la cartografía catastral acompañada con el escrito de demanda, como docs. 1, 3 y 5.

En lo que se refiere a la finca que confronta, por una de sus lados (oeste), con la calle Mar Menuda nº 30, se constata que se trata en su mayor parte de una superficie boscosa, en la que existen, en los límites norte y este, junto a los acantilados sobre el mar, una vivienda, una construcción auxiliar y una piscina.

En lo que respecta a las dos fincas, contiguas, que limitan por uno de sus lados con la calle Pintor Ramon Reig nums. 2 y 6, se constata que se trata igualmente de una superficie boscosa en su mayor parte, salvo la ocupada por las instalaciones deportivas y la construcción al servicio de aquéllas. Esa misma morfología boscosa tiene continuidad al otro lado del linde oeste de las dos fincas, el más extenso, donde se sitúan parte de los suelos incluidos en el Plan Parcial 'Porta de Sant Feliu'.

Las fincas de referencia limitan así, mediante vial, por uno sólo de sus lindes, con el suelo urbano de Tossa de Mar, en un caso a través de la calle Mar Menuda, en los otros a través de la calle Pintor Ramon Reig. Pero no puede decirse que se integren en la malla urbana, sino que constituyen, de acuerdo con su situación y con la morfología rústica (boscosa) de la mayor parte de su superficie, suelo limítrofe no urbano, exterior a dicha malla, careciendo consecuentemente, como se verá, de la condición reglada de suelo urbano, y habiendo sido clasificadas, por el planificador urbanístico de 2006, como suelo no urbanizable.

SEXTO -Partiendo de lo anterior, procederá aquí examinar la Memoria del POUM impugnado, como'elemento fundamental para evitar la arbitrariedad, pues de su contenido ha de fluir la motivación de las determinaciones del planeamiento' ( Sentencia de esta Sala y Sección de 2 de febrero de 2007, rec. 189/2004 , FJ 6º, y las que cita).

Bien entendido que, tal como también se pone de manifiesto en dicha Sentencia,'la exigencia de motivación en materia de planeamiento urbanísticono puede traducirse en la exigencia de motivación explícita de cada una de sus concretas determinaciones',bastando con que refleje dicho documento,'los objetivos y criterios de la ordenación del territorio, la justificación del modelo de desarrollo elegido y la descripción de la ordenación propuesta'.

Y bien entendido también, que'no por ello las concretas determinaciones que contiene el planeamiento quedan huérfanas de motivación, pues los principios generales de racionalidad, proporcionalidad y congruencia aseguran suficientemente el encaje de la concreta determinación examinada dentro del conjunto del instrumento de planeamiento al que pertenece'.

(En el mismo sentido, Sentencia de esta Sala y Sección de 19 de febrero de 2008 , FJ 3º, donde se reitera que no es exigible,'como ha señalado reiterada y unánimemente la Jurisprudencia,la motivación o justificación específica de una concreta determinación, en este caso para una concreta finca, sino la indicación de los objetivos y criterios de la ordenación del territorio, la justificación del modelo de desarrollo elegido y la descripción de la ordenación propuesta, circunstancias suficientemente explicadas en la memoria y normativa expuestas').

Del examen, en este caso, del contenido de la Memoria del POUM impugnado, pueden relacionarse con el objeto del proceso, las siguientes previsiones :

Apdo. 2.2'Classificació del sòl urbà, urbanitzable i no urbanitzable.

4. S'ha classificat de sòl urbà aquell que compleix amb allò establert per l'article 26 a) del Decret Legislatiu 1/2005...pel que fa referència alssòls integrats en el teixit urbà i que tenen tots els serveis urbanístics bàsics o bé estan compresos en àrees consolidades.

5. Així mateix, s'han inclòs en sòl urbà aquells sòls que estan en procès d'urbanització en compliment amb allò que establia el planejament urbanístic anterior, d'acord amb l'article 26.b) del mateix Decret Legislatiu.

6. Els sòls que no compleixen aquestes condicions i els quesimplement confrontenamb carreteres i vies de connexió interlocal oamb vies que delimiten el sòl urbài no hagin desenvolupat el panejament que per a ells previa el Pla General de 1986 no han estat classificats de sòl urbà.

7. S'han classificat com asòl urbanitzable aquelles àrees que es consideren neccesàries i adequadesper garantir el creixement de la població i l'activitat econòmicad'acord amb el que estableix l'article 33 (TRLUC), i que no tenen una protecció aplicable ni per la legislació sectorial ; ni pel planejament territorial, ni per ser un connector natural, ni per tenir un interés agrari, paisatgístic, forestal ni de cap altre tipus.

8.La resta de terrenys del municipi de Tossa de Mar s'ha classificat com a sòl no urbanitzable'.

Apdo. 2.4'L'actuació en el nucli de Tossa.

1. Les propostes del POUM en el nucli de Tossa són diverses i coordinades entre si.

En primer lloc,es classifiquen com a sòl no urbanitzable aquells sòls classificats d'urbans pel Pla General de 1986 que no compleixen les determinacions que la Llei vigent en matèria d'urbanisme fixa a tal efecte. Així mateix, es reclassifiquen els sòls urbanitzables no desenvolupats que se situen sobre les parets de l'anfiteatre natural i les parets superiors dels penya-segats i que, d'acord amb el model proposat pel Pla, han de protegir-se. La reclassificació d'aquests sòls en no urbanitzables es fa possible, a més, perqué durant la vigència del Pla del 1986 no s'ha desplegat el planejament específic per a la seva execució, ja que no compleix les condicions que estableix perqué sigui classificat com a sòl urbà'.

SÉPTIMO -Tal como pone de manifiesto la STS, Sala 3ª, de 14 de febrero de 2007, rec. 5345/2003 :

FJ 3º :'...la potestad de planeamientoincluye la de su reforma, sustitución o modificación, para adecuarlo a las exigencias del interés público, susceptibles de cambiar, incluso, con el solo devenir temporal. Es doctrina absolutamente consolidada de esta Sala que el ejercicio del 'ius variandi' que compete a la Administración urbanística en la ordenación del suelo, es materia en la que actúa discrecionalmente -que no arbitrariamente- y siempre con observancia de los principios contenidos en elartículo 103 de la Constitución; de tal suerte queel éxito alegatorio argumental frente al ejercicio de tal potestad, en casos concretos y determinados, tiene que basarse en una clara actividad probatoria que deje bien acreditado que la Administración, al planificar, ha incurrido en error,o al margen de la discrecionalidad, o con alejamiento de los intereses generales a que debe servir, o sin tener en cuenta la función social de la propiedad, o la estabilidad y la seguridad jurídicas, o con desviación de poder, o falta de motivación en la toma de sus decisiones;directrices todas ellas condensadas en elartículo 3 en relación con el12 de la Ley del Suelo, Texto Refundido de 1976 (sentencias, entre muchísimas otras, de 30 abrily13 julio 1990,3 abril,9 julio,21 septiembre,30 octubrey20 diciembre 1991,27 febrero,28 abrily21 octubre 1997y las en ellas citadas)'.

Señala a su vez la Sentencia de esta Sala y Sección de 23 de mayo de 2008, rec. 485/2004 :

FJ 3º :'Como es sabido, la potestad de planeamiento es por su propia naturaleza ampliamente discrecional, en cuanto que conformadora y encauzadora del territorio y su futuro desarrollo, y contiene, en sí misma, un ius variandi de las situaciones anteriores para hacer posible la adaptación a nuevos criterios y prioridades ;sólo demostrando que la regulación aprobada es irracional, incongruente o incoherente con la realidad del territorio o de la población, o que resulta inoperante o imposible habida cuenta de la situación fáctica del sector, o que es contraria al interés público, podría concluirse en su nulidad, pues infringiría el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos recogido en elart. 9.3 de la Constitucióny en el art. 3 de la LP que, en lo que ahora importa, aspiran a evitar que se traspasen los límites racionales de la discrecionalidad y se convierta esta en fuente de decisiones que no resulten justificadas. A ello podríamos añadir quelo determinante para apreciar la corrección de una decisión urbanística no es que existan otras igualmente factibles, funcionales u operativas sino demostrar que la adoptada es irracional, arbitraria o incongruenteen los términos ya expuestos. De no ser así, la discrecionalidad de la Administración planeadora a la hora de configurar y definir su territorio, debe prevalecer sobre las opiniones o las conveniencias subjetivas de los afectados'(En el mismo sentido, Sentencia de esta Sala y Sección de 6 de abril de 2009, rec. 145/2004 , FJ 7º).

OCTAVO -En lo que se refiere al alegato, nuclear en el escrito de demanda, de que las tres fincas propiedad de la actora constituyen suelo urbano, dicha condición legal debe reunirse'en el momento de planificar'( STS, Sala 3ª, de 22 de enero de 2010, rec. 6384/2005 , FJ 5º ; Sentencias de esta Sala y Sección de 16 de diciembre de 1999, rec. 1257/96, FJ 3 º ; y de 18 de abril de 2000, rec. 1258/96 , FJ 3º).

Debe estarse aquí, al respecto, a las previsiones del DL 1/2005, de 26 de julio, TRLUC, con arreglo a las D.T. Primera.1 y Tercera a) de dicho cuerpo legal, conforme al cual :

'Artículo 26. Concepto de suelo urbano

Constituyen el suelo urbano:

a) Los terrenos que el planeamiento urbanístico incluye de manera expresa en esta clase de suelo porque, habiendo sidosometidos al proceso de integración en el tejido urbano,tienentodos los servicios urbanísticos básicoso bien soncomprendidos en áreas consolidadas por la edificación de al menos dos terceras partes de su superficie edificable.El simple hecho que el terreno confronte con carreteras y vías de conexión interlocal y con vías que delimitan el suelo urbano no comporta que el terreno tenga la condición de suelo urbano.

b) Los terrenos que, en ejecución del planeamiento urbanístico, alcanzan el grado de urbanización que éste determina.

Artículo 27. Servicios urbanísticos básicos

1. Son servicios urbanísticos básicos:

a) Lared viariaque tenga un nivel de consolidación suficiente para permitir la conectividad con la trama viaria básica municipal.

b) Las redes de abastecimiento deaguay desaneamiento.

c) Elsuministrode energía eléctrica.

2. Los servicios urbanísticos básicos deben tener lascaracterísticas adecuadaspara el uso del suelo previsto por el planeamiento urbanístico que lo clasifica'.

Señala la STS, Sala 3ª, de 14 de enero de 2010, rec. 6836/2005 , en su FJ 7º, que :

'Desde tiempo atrás la legislación urbanística y la jurisprudencia de este Tribunal han consideradola clase del suelo urbano como un concepto reglado limitativo de la potestad discrecional de planeamiento(S TS de 27 de noviembre de 2003 -Rec. 984/1999- ), que parte de la concurrencia sobre el terreno deciertas condiciones físicas tasadas(acceso rodado, energía eléctrica y suministro y evacuación de aguas, o áreas ya edificadas en determinada proporción). Así se reguló en elartículo 78 del Real Decreto Legislativo 1346/1976, de 9 de abril, aprobatorio del Texto Refundido de la Ley del Suelo (TRLS-76), en elartículo 21 del Real Decreto 2159/1978, de 23 de junio, aprobatorio del Reglamento de Planeamiento Urbanístico (RPU), y en elartículo 8 de la Ley 6/1998, de 13 de abril, de Régimen del Suelo y Valoraciones (LRSV), este último de carácter básico y aplicable al caso. Se funda por tanto en la 'fuerza normativa de lo fáctico', de tal manera que el planificador no puede clasificar como urbano el suelo que carezca de esos servicios urbanísticos, debiendo clasificarlo como tal en el caso contrario.Siempre y cuando dichos servicios resulten de características adecuadas para los usos previstos en el planeamiento y la parcela en cuestión se integre dentro de la 'malla urbana' de la ciudad(SS TS de 23 de noviembre de 2004 -RC 5823 / 2000- y17 de julio de 2007 -RC 7985/2003- )'.

En el mismo sentido se pronuncian las STS, Sala 3ª, de 23 de septiembre de 2009, rec. 2926/2005 , FJ 2º a 5º ; de 16 de octubre de 2009, rec. 4551/2005, FJ 5 º ; y de 22 de enero de 2010, rec. 6384/2005 , FJ 2º y 5º.

Y las Sentencias de esta Sala y Sección de 13 de marzo de 2008, rec. 109/2004 , FJ 4º ; 19 de febrero de 2009, rec. 394/2005, FJ 5 º ; y 29 de mayo de 2009, rec. 664/2006 , FJ 7º.

Bien entendido :

a) Que no cabe'confundir el suelo urbano con el suelo limítrofe no urbano'( STS, Sala 3ª, de 19 de diciembre de 2002, rec. 2517/99 , FJ 3º) ;

b) Que 'la integración en una malla urbana no viene dada por el mero hecho de que el terreno tenga fachada a vial pavimentado , sino por la existencia de hecho de unamalla urbanacontínua...que comprenda los terrenos de que se trate' ( S. de esta Sala y Sección de 2 de septiembre de 2002, rec. 313/99 , FJ 2º ) ; y

c) Que lacarga de la pruebade la condición de suelo urbano corresponde al recurrente que así lo afirma ( S. de Sala y Sección de 10 de diciembre de 2008, rec. 625/2006 , FJ 4º, y las que cita).

NOVENO -En el presente caso, de cuanto se ha puesto de manifiesto en el FJ 5º precedente, se colige que no puede tenerse por probada la condición de suelo urbano de las tres fincas propiedad de la actora.

En efecto, dichas fincas, según se constata a tenor de la documentación gráfica acompañada con prueba pericial practicada, de otra incorporada a los autos (la cartografía catastral) y de los planos obrantes en el expediente administrativo, no forman parte de la malla urbana de Tossa de Mar, sino que, por su situación y por la morfología rústica (boscosa) de la mayor parte de su superficie, constituyen suelo limítrofe no urbano, exterior a dicha malla.

Sin que el hecho de confrontar, mediante vial pavimentado existente, en cada caso, en uno de sus respectivos límites, con el suelo urbano, permita conferirles regladamente esa clasificación, de acuerdo con las previsiones legales y la jurisprudencia que se han relacionado, de las que resulta asimismo que, a falta de esa integración en la malla urbana, el dato de la existencia y adecuación de los servicios urbanísticos básicos es en cualquier caso insuficiente para reconocer la condición de suelo urbano.

Así las cosas, en defecto de la clasificación reglada que corresponde al suelo urbano, entraba en juego elius variandiurbanístico de que disponía el Ayuntamiento de Tossa de Mar, para clasificar ese suelo como urbanizable, o bien, considerándolo inadecuado para el desarrollo urbano, en función del modelo territorial elegido, preservarlo de dicho desarrollo, confiriéndole la clasificación de suelo no urbanizable ( Sentencias de esta Sala y Sección de 9 de junio de 2004, rec. 415/2000 , en su FJ 4º ; 19 de febrero de 2008, rec. 334/2004 , FJ 3º ; 12 de marzo de 2009, rec. 420/2005, FJ 6 º y 7º ; y 6 de abril de 2009, rec. 145/2004 , FJ 7º).

Esto último es lo que se decidió mediante el POUM impugnado, ejerciendo con ello el planificador las competencias urbanísticas previstas en los arts. 32 b ) y 33.1, en relación con el art. 3, del TRLUC, y en el art. 9.2ª de la Ley Estatal 6/98 , de 13 d abril, también aplicable por razones temporales.

Al respecto, la decisión de desclasificar los terrenos de referencia, no resulta incoherente con las previsiones de la Memoria del POUM, apartados 2.2 y 2.4, que han sido transcritos, debiendo ponerse de manifiesto a la parte actora recurrente :

a) En cuanto a la finca sita en la calle Mar Menuda nº 30, que, tratándose de unos terrenos, en los términos de la demanda,'immediatament edificables complint els paràmetres urbanístics'(del art. 55 NNUU del PGOU de 1986), no promovió aquélla dicha edificación durante todo el periodo de vigencia de dicho planeamiento (1986-2004), lo que propició su desclasificación por el planificador del nuevo POUM, en ejercicio delius variandiy conforme a los criterios conservacionistas explicitados en la Memoria, siendo así que, tal como se razona en el FJ 4º de la resolución expresa de 2 de julio de 2008,'el planificador no queda vinculat per les determinacions del planejament preexistent...(y)en la finca objecte de recurs no s'hi pot apreciar cap indici d'integració urbana'.

b) En lo que se refiere a las dos fincas sitas en la calle Pintor Ramon Reig nums. 2 y 6, destinadas por el PGOU de 1986, según ya consta, a'Sistema d'espais lliures i zones verdes',tampoco la actora actuó durante el referido período 1986-2004, en el sentido previsto, sucesivamente, en el art. 69 TRLS de 1976 , art. 103 del DL 1/90 , y art. 108 de la LP 2/2002, LUC, instando la expropiación de la finca por ministerio de ley, a la que se hace mención en el escrito de demanda.

También aquí, la resolución expresa de 2 de julio de 2008 justifica las determinaciones del POUM impugnado, en términos que no cabe estimar desvirtuados, cuando señala en su FJ 7º :'..cal dir que atès el seu destí urbanístic en el PG de 1986, de zona verda, i les seves característiques topogràfiques, la classificació com a sòl no urbanitzable és adequada. D'aquesta manera, no s'altera la naturalesa, d'aquest sòl com a lliure d'edificació i, al mateix temps, se li dona una classificació adequada als pronunciats pendents que presenta'.

DÉCIMO -Por último, solicitado subsidiariamente en la demanda, con invocación del principio de justa distribución de beneficios y cargas, la inclusión de estas dos fincas (el actual 'Catxa Club'), en el vecino sector de suelo urbanizable delimitado correspondiente al Plan Parcial'Porta de Sant Feliu',consta que dicho planeamiento derivado tiene por objetivo específico, conforme a las previsiones del POUM (doc. 14 acompañado con la demanda),'aconseguir una zona àmplia d'aparcament al servei del nucli urbà'.

Como quiera que no resulta de lo actuado la necesidad urbanística de esa inclusión, esto es, que con los datos en presencia, las dos fincas de la actora son ajenas a la finalidad motivadora del Plan Parcial (la construcción de un aparcamiento público), se trataría implícitamente de obtener, mediante dicha inclusión, una a modo de indemnización en favor de la actora, a cargo de los restantes propietarios de ese ámbito de actuación, ex art. 7 del DL 1/2005, TRLUC .

Sin embargo, conforme al art. 6 del mismo texto legal ,'La ordenación urbanística del uso de los terrenos y de las construcciones, en tanto que implica meras limitaciones y deberes que definen el contenido urbanístico de la propiedad, no confiere a las personas propietarias el derecho a exigir indemnización, excepto en los supuestos expresamente establecidos por esta Ley y por la legislación aplicable en materia de régimen de suelo y de valoraciones'.

No se aprecia que en este caso concurra ese específico derecho de indemnización, cuando la clasificación de las finca de referencia, como suelo no urbanizable, se justifica, a tenor de cuanto se ha razonado, en el ius variandiy en el ejercicio de las potestades urbanísticas discrecionales de la Administración, sin acreditación de haber incurrido al respecto en arbitrariedad o incongruencia, no habiendo sido desvirtuados, cabe reiterarlo, los argumentos transcritos en el último párrafo del FJ anterior.

UNDÉCIMO -En el recurso 421/2007, seguido ante esta Sala y Sección a instancias de otro recurrente, teniendo por objeto el mismo instrumento de planeamiento, se dictó Sentencia el pasado 13 de enero de 2012 (objeto de traslado a las partes personadas en este proceso, según se ha reseñado en el antecedente 3º), cuyo fallo, que no es firme por haber sido recurrido en casación, es del tenor siguiente en su parte bastante :

'1º.- ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso contencioso administrativo interpuesto por la parte actora, contra las resoluciones dictadas en fechas 1 de junio de 2006 y 2 de julio de 20067 por la Comissió Territorial d'Urbanisme de Girona, y en fecha 24 de octubre de 2008 por el Conseller de Política Territorial i Obres Públiques de la Generalitat de Catalunya, por las que se acordó y confirmó, respectivamente, la aprobación definitiva del POUM promovido y tramitado por el Ayuntamiento de Tossa de Mar, DECLARANDO LA NULIDAD de dichas resoluciones, que alcanza al acuerdo de aprobación provisional, adoptado por el Pleno municipal en fecha en fecha 23 de marzo de 2006.

2º.- ORDENAR LA RETROACCIÓN del expediente administrativo, al momento anterior a la adopción del mencionado acuerdo de aprobación provisional, debiendo abrirse un período de información pública y llevarse a cabo, cuanto menos, las actuaciones a que se contraen los FJ 7º, 8º, 10º y 11º de esta Sentencia'.

Sin perjuicio de las consecuencias que la confirmación de dicha Sentencia en sede casacional, pueda suponer en relación con el objeto del presente proceso, el pronunciamiento aquí procedente, conforme a cuanto se ha razonado en los FJ anteriores y en los términos del debate seguido, debe ser el de desestimación del recurso contencioso interpuesto por la Sociedad actora, también en cuanto al primer pedimiento (FJ 3º precedente : anulación de los acuerdos de la CTU de Girona, de aprobación definitiva del POUM), como fundado aquí en motivos que no pueden prosperar.

No es de apreciar especial temeridad ni mala fe a los efectos de imposición de costas, conforme a lo previsto en el art. 139.1 de la Ley Jurisdiccional .

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sección Tercera) ha decidido:

1º.- DESESTIMARel presente recurso contencioso.

2º.-NO HACERespecial pronunciamiento sobre las costas causadas.

Notifíquese la presente resolución a las partes en la forma prevenida por la Ley, llevándose testimonio de la misma a los autos principales.

Contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación, siempre que pretenda fundarse en infracción de normas de derecho estatal o comunitario europeo que sea relevante y determinante del fallo recurrido y hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora, recurso que deberá preparase ante esta Sala y Sección dentro del plazo de diez dias siguientes al de su notificación, mediante escrito en los términos de los arts. 88 y 89 LJCA ; o bien, recurso para la unificación de doctrina (autonómico), que deberá interponerse directamente ante esta Sala y Sección dentro del plazo de treinta dias siguientes al de su notificación, en los términos previstos en los arts. 97 y 99 LJCA .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su pronunciamiento. Doy fe.