Sentencia Administrativo Nº 266/2016, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 170/2014 de 04 de Abril de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD

VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

En la Ciudad de Valencia, Cinco de abril de dos mil dieciséis.

VISTO por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, EN GRADO DE APELACION, compuesta por:

Presidente:

Ilmo. Sr. D. Fernando Nieto Martín.

Magistrados Ilmos. Srs:

D. José Bellmont Mora.

Dña. Rosario Vidal Mas.

D. Edilberto Narbón Lainez.

Dña. Begoña García Meléndez

SENTENCIA NUM: 266/2016

En el recurso de apelación núm. AP- 170/2014, interpuesto como parte apelante por CESSER INFORMÁTICA Y ORGANIZACIÓN S.L. (en concurso), representada por el Procurador D. JOSÉ L. PAMBLANCO SÁNCHEZ y dirigida por el Letrado D. ENMANUEL FUENTES MORENO; Se adhiere a la apelación, AYUNTAMIENTO DE ALTEA, representado por el Procurador Dña. CONSTANZA ALIÑO DIAZ-TERÁN y dirigida por el Letrado D. ABGEL PÉREZ INIESTA contra ' Sentencia nº 478/2013, de 11 de diciembre de 2013, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Alicante , estimando parcialmente el recurso contra liquidación practicada por la Junta de Gobierno Local, practicada el 9.1.2013, acordando la existencia de un saldo a favor del Ayuntamiento de 289.631 € e incautación de fianza del contrato denominado 'proyecto de modernización administrativa del Ayuntamiento de Altea'; solicitaba que se incluya en el haber de la empresa la cantidad de 264.414,45 €, incrementada con el IVA del 18%, arrojando un saldo a favor de la empresa de 22.056,69 €. La sentencia estima de forma parcial ordenando que se incluya como haber de la empresa la cantidad de 182.317 €, siendo el saldo favorable al Ayuntamiento 126.711,40€'.

Habiendo sido parte en autos como parte apelada CESSER INFORMÁTICA Y ORGANIZACIÓN S.L. (en concurso) y AYUNTAMIENTO DE ALTEA y Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. Edilberto Narbón Lainez.

Antecedentes

PRIMERO.- Dictada resolución que se ha reseñado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo, la parte que se consideró perjudicó perjudicada por la resolución interpuso el correspondiente recurso de apelación Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó al demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en que suplica se dicte sentencia declarando no ajustada a derecho la reso¬lución recurrida.

SEGUNDO.- La representación de la parte apelada contestó el recurso, mediante escrito en el que solicitó se dictara sentencia por la que se confirmase la resolución recurrida.

TERCERO.- No Habiéndose recibido el recurso a prueba, quedó el rollo de apelación pendiente para votación y fallo.

CUARTO.- Se señaló la votación para el día cinco de abril de dos mil dieciséis.

QUINTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente proceso la parte apelante CESSER INFORMÁTICA Y ORGANIZACIÓN S.L. (en concurso) interpone recurso; Se adhiere a la apelación, AYUNTAMIENTO DE ALTEA, ambos contra ' Sentencia nº 478/2013, de 11 de diciembre de 2013, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Alicante , estimando parcialmente el recurso contra liquidación practicada por la Junta de Gobierno Local, practicada el 9.1.2013, acordando la existencia de un saldo a favor del Ayuntamiento de 289.631 € e incautación de fianza del contrato denominado 'proyecto de modernización administrativa del Ayuntamiento de Altea'; solicitaba que se incluya en el haber de la empresa la cantidad de 264.414,45 €, incrementada con el IVA del 18%, arrojando un saldo a favor de la empresa de 22.056,69 €. La sentencia estima de forma parcial ordenando que se incluya como haber de la empresa la cantidad de 182.317 €, siendo el saldo favorable al Ayuntamiento 126.711,40€'.

SEGUNDO.- Para la resolución del caso examinado debemos partir de los siguientes puntos de hecho:

1. Con fecha 17.10.2008, la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Altea, aprobó el expediente de contratación para la adjudicación del 'Proyecto Técnico de Modernización Local', por un importe de 431.034,48 €, más IVA, y por un plazo de ejecución de diez meses. Pretendía la creación de un sistema de gestión de informatización municipal que permitiera atender electrónicamente a los ciudadanos, y que estos pudieran relacionarse con cualquier Administración Pública, sin necesidad de desplazamiento.

2. Los objetivos perseguidos por el referido proyecto, eran los siguientes:

A. A nivel local:

a. Creación e implantación de un sistema global de acceso a todo tipo de soluciones electrónicas, que permita a los ciudadanos del municipio beneficiarse de la Administración electrónica.

b. Creación y desarrollo de un sistema autónomo da datos personales, para la gestión eficaz del sistema.

c. Implantación de un sistema de identificación de los ciudadanos ante la Administración Local, que incorpore la incompatibilidad del DNI electrónico.

d. Creación de una red local de ámbito municipal.

e. Creación y desarrollo de soluciones web a través de un portal de modernización, en el que entre otras cosas se desarrollen soluciones de formación de los ciudadanos.

f. Creación de un entorno tecnológico que permita la interoperatividad con el conjunto de las Administraciones Públicas.

g. Aprovechamiento de los avances de otros municipios a través de la transferencia tecnológica que posibilita el MAP.

B. Objetivos generales vinculados al Plan e-Europa.

h. Administración en línea (e-government).

i. Aprendizaje en linea.

j. Salud en línea.

k. Comercio electrónico.

l. banda ancha.

m. seguridad.

n. Desarrollo, análisis y difusión de las buenas prácticas. Inclusión digital.

3. Para conseguir esos objetivos el proyecto preveía la implantación de una Base de datos Central sobre la que trabaja una red autónoma, así como una red de kioscos dispersos en el municipio, cuya finalidad era prestar un abanico de servicios (compatible con DNI electrónico) y todo tipo de trámites de administración electrónica. El proyecto, supondría un sistema capaz de abordar en toda su amplitud los 70 procedimientos incluidos en el mismo. Un CPU debería soportar, con todas las garantías, la Sede electrónica debidamente instrumentalizada.

4. En la oferta que presentó CASSER adquiría el siguiente compromiso:

(...) Casser para la implantación de la solución propone al Ayuntamiento de Altea la entrega en todo el material ofertado en un Proyecto 'LLAVE EN MANO' en el que todos los servicios necesarios por nuestros técnicos especialistas en Hardware, Técnicos de Sistemas y Técnicos Especialistas en Productos estarán cubiertos hasta la conformidad por parte de los responsables informáticos del Ayuntamiento de Altea en el correcto funcionamiento de los equipos y sistemas propuestos(...)

Este mismo compromiso lo adquirió en el contrato que suscribieron ambas partes.

5. El 'Proyecto de Modernización Administrativa del Ayuntamiento de Altea' se adjudicó el 9.12.2008 a Casser. El acta de replanteo e inicio se firmó el 2.2.2009, siendo el plazo de ejecución del proyecto 10 meses, por tanto la fecha prevista de finalización era el 1.12.2009.

6. Con fecha 23.7.2009, cuatro meses antes de la finalización, Casser emite informe donde pone de relieve la existencia de retrase debido a falta de personal, se compromete a solucionar el problema. Presenta una nueva planificación con arranque del sistema el 11.3.2010. Llegada esta fecha, el proyecto no arranca.

7. El 16.8.2011, el Ingeniero Informático Municipal emite informe donde pone de relieve los sucesivos incumplimientos y la falta de un sistema informático por parte del Ayuntamiento de Altea.

8. Con fecha 7.10.2011, el Ingeniero Municipal emite nuevo informe en el que señala las deficiencias, pone de relieve la imposibilidad de poner en marcha el sistema antes del 9.12.2009, con lo cual, el Ayuntamiento perderá las subvenciones otorgadas por el Ministerio.

9. A la vista de las actuaciones, la Junta de Gobierno Local acuerda iniciar la resolución del contrato, no obstante concede un nuevo plazo hasta el 31.1.2011. Ante el nuevo incumplimiento, el Ingeniero Jefe Municipal, con fecha 21.11.2011, hace un informe donde pone de relieve las siguientes deficiencias:

a. Por las características troncales, sin las cuales se cae todo el proyecto de administración electrónica, que además está inacabado.

b. de los 70 proceso, 31 están sin presentar, y de los presentados ninguno se ha podido validar, y entre ellos se encuentran los más emblemáticos.

c. Detalla una lista de carencias, distintas de las troncales pero muy importantes para el proyecto.

d. El contratista ha dispuesto de 33 meses para llevar a cabo el proyecto y enfrentarse a las posibles adversidades e incidencias, dado que el plazo contractual se fijó en 10 meses, y no ha podido ser capaz de entregar algo coherente y funcionando.

e. Propone la resolución total debido a la imposibilidad de recibir, siquiera parcialmente, trabajos o sistemas que sean susceptibles de su entrega al uso público.

10. Con fecha 21.11.2011, la Junta de Gobierno Local inicia expediente de resolución de contrato que termina con el acuerdo de resolución y liquidación del mismo:

A. Obligaciones pendientes de pago a la empresa (certificaciones 1, 3 y factura rectificada de IVA Certi nº 1):

162.920,85 €.

B. Acuerda como certificación final de la obras recibidas 0 €.

C. La cuantificación de los daños y perjuicios asciente a:

a. Penalidades por incumplimiento.................30.495,60 €

b. Gastos ADSL a disposición de la mercantil.. 9.390 €.

c. Intereses de demora reintegro de subvención 44.142,80 €.

d. Pérdida/devolución de la subvención condida por el Ministerio de Administraciones Públicas para llevar a cabo el proyecto 225.000 €

E. Liquidación a favor del Ayuntamiento:

Fianza definitiva

Daños y perjuicios

Total

Saldo a favor de CESSER

19.397

Saldo favor Ayuntamiento

309.028,40

289.631,40

Se acordó igualmente la incautación de la fianza.

TERCERO.- El planteamiento de la parte demandante era el siguiente:

1. Según su criterio ha ejecutado el contrato por un importe de 264.142,45 €, en concreto, los Capítulo 1 a 8 del Pliego Técnico, relativo a obra civil, hardware, cabinas, kioscos y red wifi.

2. Reconociendo esa partida, se compensaría con los saldos deudor y acreedor y daría como resultado 22.056,69 euros acreedor a la empresa demandante.

El Juzgado en su sentencia estima parcialmente y reconoce como crédito de la empresa demandante 182.317 €, el saldo a favor del Ayuntamiento ascendería a 126.711,40 €.

CUARTO.-El contrato y todas sus incidencias se rigen por la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, dentro de la misma, no se discute:

1. El hecho del contrato.

2. El incumplimiento por parte del contratista.

3. Se discute la liquidación.

El Juzgado entiende que dentro de la liquidiación, puesto que la Administración 'certificó' por importe de 182.317 € debe pagar los mismos, al menos deben estar en la liquidación como haber de la empresa contratista.

QUINTO.- El Tribunal no acepta el criterio de la sentencia apelada. En efecto, al empresa contratista ha llevado a cabo partes del contrato por importe de 182.317 €, para reconocer esa cantidad como activo de Cesser tendría que haber acreditado que la actividad realizada por la empresa es útil a la Administración, no se ha demostrado mínimamente la utilidad para el Ayuntamiento. Los informes técnicos que toma como base la Junta de Gobierno Local son contundentes a este respecto:

a. Por las características troncales, sin las cuales se cae todo el proyecto de administración electrónica, que además está inacabado.

b. De los 70 procesos, 31 están sin presentar, y de los presentados ninguno se ha podido validar, y entre ellos se encuentran los más emblemáticos.

c. Detalla una lista de carencias, distintas de las troncales pero muy importantes para el proyecto.

d. El contratista ha dispuesto de 33 meses para llevar a cabo el proyecto y enfrentarse a las posibles adversidades e incidencias, dado que el plazo contractual se fijó en 10 meses, y no ha podido ser capaz de entregar algo coherente y funcionando.

e. Propone la resolución total debido a la imposibilidad de recibir, siquiera parcialmente, trabajos o sistemas que sean susceptibles de su entrega al uso público.

En referencia a kioscos, cabinas y red wifi, hardwere y Centro de Proceso de Datos, ni están completamente ejecutados ni funcionan, existen trece informes de los distintos departamentos donde ponen de relieve que no funcionan. En definitiva, según el criterio del Tribunal, la empresa ha hecho unas instalaciones que no sirven para nada al Ayuntamiento de Altea y, además, le han hecho perder/devolver la subvención de Ministerio de Administraciones Públicas para llevar a cabo el proyecto 225.000 €, se va a desestimar el recurso de apelación de la empresa y estimar el recurso de apelación del Ayuntamiento de Altea. Se puede admitir parte de la obra, sólo cuando es útil, ejemplo: si una empresa tiene que asfaltar y poner aceras en cinco calles y la hace en dos, si está bien hecha la obra, la recibe la Administración porque le quedan tres por hacer. Ese no es nuestro caso, lo hecho y certificado es 'a buena cuenta' o en términos de la propia empresa 'llaves en mano', es decir, para ponerlo en funcionamiento y utilizarlo, supuesto de hecho que no se da mínimamente en nuestro caso.

SEXTO.- De conformidad con el art. 139 de la Ley 29/1998 , procede imponer las costas de esta apelación a la empresa apelante CESSER INFORMÁTICA Y ORGANIZACIÓN S.L.

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación planteado por CESSER INFORMÁTICA Y ORGANIZACIÓN S.L. (en concurso) y ESTIMAR EL RECURSO planteado por el AYUNTAMIENTO DE ALTEA, ambos contra ' Sentencia nº 478/2013, de 11 de diciembre de 2013, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Alicante , estimando parcialmente el recurso contra liquidación practicada por la Junta de Gobierno Local, practicada el 9.1.2013, acordando la existencia de un saldo a favor del Ayuntamiento de 289.631 € e incautación de fianza del contrato denominado 'proyecto de modernización administrativa del Ayuntamiento de Altea'; solicitaba que se incluya en el haber de la empresa la cantidad de 264.414,45 €, incrementada con el IVA del 18%, arrojando un saldo a favor de la empresa de 22.056,69 €. La sentencia estima de forma parcial ordenando que se incluya como haber de la empresa la cantidad de 182.317 €, siendo el saldo favorable al Ayuntamiento 126.711,40€'.SE REVOCA LA SENTENCIA, en su lugar, SE DESESTIMA EL RECURSO CONTRA LA RESOLUCIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN RESOLVIENDO EL CONTRATO Y PRACTICANDO LIQUIDACIÓN, resoluciones que se declaran ajustadas a derecho. Todo ello con expresa condena en costas a CESSER en esta instancia.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Alicante, para el cumplimiento y ejecución de la presente sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, frente a la que no cabe recurso, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente del presente recurso, estando celebrando Audiencia Pública esta Sala, de la que, como Secretaria de la misma, certifico,