Encabezamiento
PROCEDIMIENTO ORDINARIO [ORD] - 000471/2018
N.I.G.: 46250-33-3-2018-0003894
SENTENCIA Nº 267/ 2021
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN 2
Iltmos. Sres:
Presidenta
Dª ALICIA MILLÁN HERRANDIS
Magistrados
Dª ANA Mª PÉREZ TÓRTOLA
D. RICARDO FERNANDEZ CARBALLO-CALERO
D. ALFONSO VILLAGÓMEZ CEBRIAN
En VALENCIA, a veintiuno de abril de dos mil veintiuno
Vistopor la Sección 2 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, el recurso contencioso administrativo número 471/2018, promovido por la Procuradora AMPARO GARCIA ORTS en nombre y representación de Dª Catalina , bajo la dirección letrada de NURIA CASANOVA ALBIOL contra la resolución de 2/octubre/2018 de la Subsecretaria de la Consellería de Sanitat que desestima la reclamación planteada ante la Consellería de Sanitat sobre responsabilidad patrimonial sanitaria, expediente NUM000, habiendo sido parte en autos la actora, y la Administración demandada Generalitat Valenciana, que ha comparecido a través del Abogado de su Abogacía General.
Antecedentes
PRIMERO.-Interpuesto el recurso y seguidos los trámites por la Ley, se emplazó a los demandantes para que formalizaran la demanda, lo que verificaron mediante escrito en que suplica se dicte sentencia declarando no ajustada a Derecho la resolución recurrida.
SEGUNDO.- La representación de la parte demandada formuló contestación a la demanda mediante escrito en el que suplica se dicte sentencia por la que se confirme la resolución recurrida.
TERCERO.- Se solicitó el recibimiento del proceso a prueba, practicándose la admitida, se efectuaron conclusiones, quedando los autos pendientes para votación y fallo.
CUARTO.- Se señala la votación para el día 20 de abril del presente año, teniendo así lugar.
QUINTO. - En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.
Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. M. ª. ALICIA MILLAN HERRANDIS.
Fundamentos
PRIMERO. - Constituye el objeto del presente recurso contencioso administrativo la resolución de 2/octubre/18 de la Subsecretaria de la Conselleria de Sanitat que desestima la reclamación planteada ante la Consellería de Sanitat sobre responsabilidad patrimonial sanitaria, expediente NUM000.
La recurrente reclama por el fallecimiento de su esposo el 23/octubre/2014.
A su juicio, el fallecimiento se produjo tras prestarse una deficiente asistencia sanitaria en el Hospital La Fe, donde el paciente acudía periódicamente para realizar sus revisiones de un cáncer de pulmón previo (1994), sin que se le realizaran las pruebas precisas ni se le diagnosticara el cáncer nuevo de pulmón que padecía, durante las revisiones de 2012 y 2013 no se le realizó prueba alguna de imagen TAC o al menos RX de tórax, como se le venían realizando de forma anual y periódica desde hacía 18 años. Pone de relieve que en la historia clínica no consta que se le realizara una RX en 2012. Siguen diciendo que en enero de 2013 se le realiza una prueba funcional respiratoria, y aun así y tras la realización de la prueba que ya presenta obstrucción pulmonar no se opta por la realización de la RX de tórax.
En todo caso existió una pérdida de oportunidad, pues si se hubieran realizado las pruebas de RX con anterioridad a enero de 2014, muy probablemente el diagnóstico hubiera podido ser distinto y de curación.
En la demanda solicita una indemnización de 115.035,21 euros o subsidiariamente 104.682,04 euros, más los intereses legales.
SEGUNDO. -Conforme establece una reiterada jurisprudencia ( SSTS de 16/julio/2.012, cas. 1383/2011, o 25/septiembre/2007, cas. 2052/2003, por todas) la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. Y en el ámbito de la responsabilidad vinculada a la actuación médica o sanitaria, no resulta suficiente la existencia de una lesión -que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable-, sino que es preciso acudir al criterio de la Lex Artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente ( SSTS 19/septiembre/2012, rec. 8/2010, o 17/julio/2012, rec. 6870/2010).
Así, en SSTS de 21/diciembre/2020 RC 803/2019, se reitera que es la antijuridicidad del resultado o lesión -consecuencia de una infracción de la lex artis- lo relevante para la declaración de responsabilidad patrimonial imputable a la Administración por lo que resulta necesaria la acreditación de su acaecimiento. Resumiendo, en su FD sexto:
'Exponente---y síntesis--- de esta línea jurisprudencial es la doctrina contenida en la STS 418/2018, de 15 de marzo (ECLI:ES:TS: 2018:1084 , RC 1016/2016 ), en la que, sin abandonar el fundamento de imputación de la responsabilidad, introduce en la misma elementos subjetivos o de culpa, dejando constancia de anteriores y reiterados pronunciamientos de la propia Sala:
'La sentencia del Tribunal Supremo de 17 de abril de 2007 declaraba que 'la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir, así señala la sentencia de 14 de octubre de 2003 que: 'Como tiene declarado esta Sala y Sección, en sentencias de 30 de septiembre del corriente , de 13 de septiembre de 2002 y en los reiterados pronunciamientos de este Tribunal Supremo, que la anterior cita como la Sentencia, de 5 de junio de 1998 , la prestación por la Administración de un determinado servicio público y la titularidad por parte de aquella de la infraestructura material para su prestación no implica que el vigente sistema de responsabilidad patrimonial objetiva de las Administraciones Públicas, convierta a éstas en aseguradoras universales de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, porque de lo contrario, como pretende el recurrente, se transformaría aquél en un sistema providencialista no contemplado en nuestro Ordenamiento Jurídico'. Y, en la sentencia de 13 de noviembre de 1999 , también afirmamos que 'Aun cuando la responsabilidad de la Administración ha sido calificada por la Jurisprudencia de esta Sala, como un supuesto de responsabilidad objetiva, no lo es menos que ello no convierte a la Administración en un responsable de todos los resultados lesivos que puedan producirse por el simple uso de instalaciones públicas, sino que, como antes señalamos, es necesario que esos daños sean consecuencia directa e inmediata del funcionamiento normal o anormal de aquélla.''
Más en concreto, en reclamaciones derivadas de prestaciones sanitarias, la jurisprudencia viene declarando que 'no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente' - sentencias del Tribunal Supremo de 25 de abril , 3 y 13 de julio y 30 de octubre de 2007 , 9 de diciembre de 2008 y 29 de junio de 2010 -, por lo que 'la actividad médica y la obligación del profesional es de medios y no de resultados, de prestación de la debida asistencia médica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo, de manera que los facultativos no están obligados a prestar servicios que aseguren la salud de los enfermos, sino a procurar por todos los medios su restablecimiento, por no ser la salud humana algo de que se pueda disponer y otorgar, no se trata de un deber que se asume de obtener un resultado exacto, sino más bien de una obligación de medios, que se aportan de la forma más ilimitada posible' -entre otras, sentencias del Tribunal Supremo de 10 y 16 de mayo de 2005 -.
En el mismo sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2012 declaraba: '(...) debemos insistir en que, frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, pero, en ningún caso, garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; conforme con este entendimiento del régimen legal de la responsabilidad patrimonial, en modo alguno puede deducirse la existencia de responsabilidad por toda actuación médica que tenga relación causal con una lesión y no concurra ningún supuesto de fuerza mayor, sino que ésta deriva de la, en su caso, inadecuada prestación de los medios razonablemente exigibles (así Sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 2009, recurso 9484/08 , con cita de las de 20 de junio de 2007 y 11 de julio del mismo año).
Con esto queremos decir que la nota de objetividad de la responsabilidad de las Administraciones Públicas no significa que esté basada en la simple producción del daño, pues además este debe ser antijurídico, en el sentido que no deban tener obligación de soportarlo los perjudicados por no haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento, por lo que únicamente cabe considerar antijurídica la lesión que traiga causa en una auténtica infracción de la lex artis (...)'.
Así las cosas, cuando, atendidas las circunstancias del caso, la asistencia sanitaria se ha prestado conforme al estado del saber y con adopción de los medios al alcance del servicio, el resultado lesivo producido no se considera antijurídico, tal y como también se declaraba en las sentencias citadas y en la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2002 , refiriéndose a la de 22 de diciembre de 2001 , y en la de 25 de febrero de 2009 , con cita de las de 20 de junio y 11 julio de 2007 . En otro caso, cuando se ha incurrido en infracción de la lex artis, el daño y perjuicio producidos son antijurídicos y deben ser indemnizados.
Reiterando dichos conceptos la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de junio de 2011 , nos recuerda que "La observancia o inobservancia de la lex artis ad hoc es, en el ámbito específico de la responsabilidad patrimonial por actuaciones sanitarias, el criterio que determina, precisamente, la ausencia o existencia de tal responsabilidad de la Administración.
En este sentido, y por citar sólo algunas, hemos dicho en la sentencia de 26 de junio de 2008, dictada en el recurso de casación núm. 4429/2004 , que '... es también doctrina jurisprudencial reiterada, por todas citaremos las Sentencias de 20 de Marzo de 2007 (Rec. 7915/2003 ), 7 de Marzo de 2007 (Rec. 5286/03 ) y de 16 de Marzo de 2005 (Rec. 3149/2001 ) que 'a la Administración no es exigible nada más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente', o lo que es lo mismo, la Administración sanitaria no puede constituirse en aseguradora universal y por tanto no cabe apreciar una responsabilidad basada en la exclusiva producción de un resultado dañoso'.
Y, la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 2011 , respecto de los requisitos para la indemnizabilidad del daño, esto es, antijuridicidad y existencia de nexo causal, también nos recuerda la doctrina jurisprudencial, expresando que conforme a reiterada jurisprudencia ( STS de 25 de septiembre de 2007, Rec. casación 2052/2003 con cita de otras anteriores) la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido".
Igualmente, la Sala ha perfilado con reiteración el concepto de lex artis ad hocseñalando al respecto en la STS de 11 de abril de 2014 (ECLI:ES:TS: 2014:1638 ) que 'las referencias que la parte recurrente hace a la relación de causalidad son, en realidad, un alegato sobre el carácter objetivo de la responsabilidad, que ha de indemnizar, en todo caso, cualquier daño que se produzca como consecuencia de la asistencia sanitaria. Tesis que no encuentra sustento en nuestra jurisprudencia tradicional, pues venimos declarando que es exigible a la Administración la aplicación de las técnicas sanitarias, en función del conocimiento en dicho momento de la práctica médica, sin que pueda mantenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño. La responsabilidad sanitaria nace, en su caso, cuando se la producido una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado. Acorde esta doctrina, la Administración sanitaria no puede ser, por tanto, la aseguradora universal de cualquier daño ocasionado con motivo de la prestación sanitaria.
Dicho de otro modo, como mero ejemplo de una línea jurisprudencial reflejada en otras muchas, nuestra sentencia de 24 de septiembre de 2004 indica que 'este Tribunal Supremo tiene dicho que responsabilidad objetiva no quiere decir que baste con que el daño se produzca para que la Administración tenga que indemnizar, sino que es necesario, además, que no se haya actuado conforme a lo que exige la buena praxis sanitaria' ( STS de 23 de septiembre de 2009, dictada en el recurso de casación núm. 89/2008 )'.
A su vez, en la STS de 19 de mayo de 2015 ( ECLI:ES:TS:2015:2494 ) se expresó con claridad que 'no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente', por lo que 'si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una o varias infracciones de la lex artis, no cabe apreciar la infracción que se articula por muy triste que sea el resultado producido', ya que' la ciencia médica es limitada y no ofrece en todas ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen y que a pesar de los avances siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y justificada de los resultados '.
TERCERO.-Procede, pues, entrar a analizar la concurrencia o no de los requisitos a los que se supedita el éxito de la reclamación de responsabilidad patrimonial, bien entendido que, en relación con la carga probatoria, el Tribunal Supremo (Ss. 19/septiembre/2012, cas. 8/2010, 9/diciembre/2.008, cas.6.580/2.004, o 18/octubre/2005, por todas), reitera lo que constituye regla general de que la prueba de la relación de causalidad corresponde a quien formula la reclamación, por lo que no habiéndose producido esa prueba no existiría responsabilidad administrativa; en materia de prestación sanitaria se modera tal exigencia de prueba del nexo causal en aplicación del principio de facilidad de la prueba ( SSTS. 20/septiembre/2.005, 4/julio/2.007, 2/noviembre/2.007), en el sentido que la obligación de soportar la carga de la prueba al perjudicado, no empecé que esta exigencia haya de atemperarse a fin de tomar en consideración las dificultades que normalmente encontrará el paciente para cumplirla dentro de las restricciones del ambiente hospitalario, por lo que habrá de adoptarse una cierta flexibilidad de modo que no se exija al perjudicado una prueba imposible o diabólica, principio que obliga a la Administración, en determinados supuestos, a ser ella la que ha de acreditar, precisamente por disponer de medios y elementos suficientes para ello, que su actuación fue en todo caso conforme a las exigencias de la lex artis, pues no sería objetiva la responsabilidad que hiciera recaer en todos los casos sobre el administrado la carga de probar que la Administración sanitaria no ha actuado conforme a las exigencias de una recta praxis médica.
CUARTO.-Por tanto, en procedimientos de esta naturaleza -Infracción de la Lex-Artis- la respuesta de la Sala a las pretensiones de los actores, lleva aparejado el estudio y valoración de los informes médicos, tanto de los obrantes en el expediente, como de los acompañados por las partes junto con sus escritos de demanda o contestación, o de los practicados en sede judicial. Debiendo recordar que el valor de la prueba pericial reside en la capacidad de los razonamientos y datos técnicos aportados por el Perito para convencer al Tribunal en los términos del art. 348 de LEC.
Los informes médicos a considerar por la sala para dar respuesta a la presente demanda, puestos en relación con la historia clínica, son los siguientes:
-Informe de funcionamiento del servicio de neumología del Hospital Universitario La Plana, suscrito por Micaela de 29/diciembre/2015. (folios 274-275 del expediente). El doctor Micaela compareció ante el tribunal como testigo perito.
-Informe de funcionamiento del servicio de Cirugía Torácica, del Hospital La Fe de Valencia de 28/enero/2016. (folios 288-289 del expediente).
-Informe pericial de orientación de 11/julio/2016. (folios 295-306 del expediente).
-Informe del médico Inspector de los servicios sanitarios de 25/noviembre/2016. (folios 311-314).
-Informe pericial de parte, realizado por especialista en medicina preventiva y ratificado ante el tribunal.
QUINTO.Como antecedentes más destacados vamos a partir de los que se recogen en el informe de la Inspección médica que coinciden esencialmente con los datos reseñados en la historia clínica del paciente.
El paciente de 62 anos Sr. Manuel fue diagnosticado en noviembre de 1993 de un cáncer de pulmón en el Hospital Comarcal de Vinaroz, donde había acudido por problemas de la piel y al realizar un estudio sistémico se encontró un tumor en el lóbulo pulmonar superior derecho. Estudiado por neumología se diagnostica como carcinoma epidermoide y ante la ausencia de adenopatías y de metástasis el paciente es remitido a Cirugía Torácica del Hospital La Fe, donde es intervenido de Lobectomía del lóbulo superior del pulmón derecho el 1/2/94.
El tumor se puede extirpar por completo y no precisa de tratamientos complementarios de quimioterapia y radioterapia. El paciente pasa a ser revisado periódicamente como establecen los protocolos y recomendaciones de las sociedades europea y española de oncología médica.
Los protocolos recomiendan el seguimiento trimestral o semestral los dos o tres primeros años y una revisión anual hasta el 5° año pues en ausencia de signos o síntomas no hay evidencia científica de que un seguimiento por más tiempo aporte beneficios.
En el caso del Sr. Manuel se detectó un bocio multinodular intratorácico, proceso benignopero que requirió de tratamiento quirúrgico en abril de 2002 por el mismo Servicio de Cirugía Torácica del Hospital La fe, por lo que este paciente fue seguido con diferentes estudiosde imagen (radiografías simples, TAC y gammagrafías) hasta 18 años después de la intervención del cáncer de pulmón. En concreto hasta octubre de 2012.
El 15 de mayo de 2012 es intervenido en el Hospital La Fe por Cirugía Ortopédica y Traumatología de una rotura del manguito de los rotadores del hombro derecho. Se le realizo una radiografía (Rx) de tórax para valoración preanestésica informada como normal.
El 23 de octubre de 2012 nueva Rx de tórax solicitada por Cirugía Torácica para control informada como normal.
En enero de 2013 visita adicional en Cirugía torácica de la Fe a petición del pacientepara valoración funcional respiratoria a efectos de incapacidad permanente.
El 5 de febrero de 2014 es atendido por el Dr. Micaela, neumólogo del Hospital La Plana de Vila-real al que acudió por presentar dolor en hombro izquierdo que se incrementa con los movimientos, la tos y la respiración profunda. Los antecedentes del
paciente son los comentados y una lumbalgia crónica por hernia discal desde hace unos años.
Se realiza una Rx de tórax, apreciando una masa en el lóbulo superior izquierdo y un
aumento de densidad en el lóbulo inferior izquierdo. Ante estos hallazgos se solicita TAC
toracoabdominal realizado el 07/02/2014 que se informa como: Tórax: masa en LSI de 50x54x55 mm (ApxTxCC) en el segmento apical posterior, que contacta ampliamente con la pleura apical y posterior, sin afectación de los arcos costales, en LID hay otra lesión nodular de 33x43x34 mm (APxTxCC) que contacta con la pleura diafragmática y mediastínica paravertebral. Ganglios calcificados subcarinales y para traqueales derechos. En mediastino dos ganglios en el espacio perivascular de 7 mm (inespecíficos) y 2 adenopatías retrocrurales en la zona del hiato esofágico. paraesofágicas derechas de 12,5 y 10 mm. Cambios postquirúrgicos de lobectomía superior derecha con engrosamiento de la pleura apical derecha. Áreas de enfisema paraseptal en LSI. No hay otras lesiones pulmonares.
Abdomen y pelvis: Hígado hipo atenuado por infiltración grasa difusa, lesión hipodensa de 9mm en segmento VIII compatible con quiste (a confirmar con ecografía), no hay dilatación de vías biliares. Bazo, páncreas, suprarrenales y vesícula sin alteraciones. Litiasis de 4mm en grupo calicial superior de RD sin repercusión sobre la vía excretora. Sin otras alteraciones renales. Divertículos no complicados en colon transverso y sigma. No hay adenopatías mesentéricas ni retroperitoneales, salvo las ya descritas en la zona de la unión esofagogastricas. Sin otras alteraciones destacables.
Ante los hallazgos se solicita PAAF pulmonar de la lesión localizada en lóbulo superior izquierdo que se realiza con fecha 13/02/2014 y se informa como carcinoma epidermoide.
El día 17/02/14 se realiza un PET-TAC que confirma las dos masas pulmonares como tumorales sin evidenciar infiltración ganglionar o extrapulmonar.
El paciente es remitido el 20/02/2014 a consultas externas de Cirugía torácica del Hospital La Fe de Valencia donde es citado para el 24/02/20 14 con el diagnostico de carcinoma epidermoide T3NxM1a.
El 10 de marzo de 2014 ingresa en Cirugía Torácica donde tras un estudio en profundidad se determina que es inoperable y se recomienda quimioterapia (cisplatino y vinorebina) y radioterapia, pasando a control de Oncología.
La primea tanda de quimioterapia (se pautan seis cielos) se administra el 17/3/20
14 y los focos pulmonares van mejorando, pero un TAC de junio 2014 informa de una imagen en la glándula suprarrenal izquierda sugestiva de ser una metástasis.
Un PET-TAC de agosto de 2014 informa de un empeoramiento de la enfermedad con metástasis Oseas, peritoneo y glándulas suprarrenales.
En septiembre de 2014 inicia un nuevo tratamiento quimioterápico con platino y docetaxel con carácter paliativo.
El 19 de octubre reingresa por neumonía bilateral con insuficiencia respiratoria que evolucionamal pese al tratamiento antibiótico. El estado general se deteriora y el día 22 de octubre presenta una hemorragia digestiva grave siendo exitus el día 23 por progresión de la enfermedad y complicaciones relacionadas.
SEXTO.-Los recurrentes, en síntesis, con apoyo en su informe pericial sostienen que durante las revisiones de los años 2012 y 2013 no se le realizo al paciente prueba alguna de imagen como TAC o RX de tórax, dichas pruebas no se encuentran prescritas ni por tanto realizadas, existiendo relación de causalidad entre la falta de realización de tales pruebas y el posterior diagnóstico tardío. La realización de dichas pruebas se consideraba necesaria por los doctores que le atendían en la Fe y así consta en las hojas de consulta, sin embargo, insisten, no se llevaron a cabo en 2012 ni en 2013.
En enero de 2013 se le realiza una prueba funcional respiratoria, y aun así y tras la realización de la prueba que evidencia que ya presenta obstrucción pulmonar no se opta por la realización de la RX de tórax.
De lo anterior deducen la existencia de mala praxis, y en todo caso perdida de oportunidad.
Pues bien, dado los términos de debate, hemos de partir de que el paciente fue intervenido en el Hospital La Fe de Valencia de cáncer de pulmón en febrero de 1994, siguiendo controles primero trimestrales y luego anuales con remisión completa de la enfermedad.
En el año 2002 se le diagnostica de bocio, intervenido también por el mismo servicio de Cirugía del Hospital La Fe de Valencia, por lo que el paciente fue seguido con la realización de diferentes pruebas de imagen y análisis hasta octubre de 2012, donde se le realiza una Rx de tórax que se informa como normal.
Es decir, tras el cáncer extirpado en 1.994, el paciente es seguido en el Hospital la Fe hasta 18 años después. Los protocolos de las sociedades europeas y españolas oncológicas hablan de una revisión trimestral o semestral los primeros 2, 3 años y luego anual hasta el quinto año, en ausencia de signos o síntomas. La perito de parte fue interrogada sobre este particular, reconociendo que las guías no establecen el número de años en que se deben continuar las revisiones tras superar un cáncer. Pero es evidente que en el caso del esposo de la recurrente el control y seguimiento fue exhaustivo, sin que se incurriera en infracción de protocolo o recomendación de seguimiento de este tipo de pacientes.
La perito de parte señala que en 2012 no se le realizó ninguna RX, al no constar en la historia clínica remitida.
Sin embargo, el 15 de mayo de 2012 el paciente es intervenido en el Hospital La Fe por Cirugía Ortopédica y Traumatología de una rotura del manguito de los rotadores del hombro derecho. Se le realizo una radiografía (Rx) de tórax para valoración preanestésica informada como normal.
Y posteriormente el paciente fue atendido por el Doctor Héctor el 23/octubre/ 2012, (documento 9 de los acompañados al informe pericial de parte) anotando RX sin hallazgos. Y si se solicitó la espirometría en aquel momento, fue porque indico el paciente que presentaba una disnea de esfuerzos mínimos refiriendo que le limitaba su actividad y como quiera que el paciente requirió un informe para solicitar una prestación de incapacidad se solicitó la espirometría, así se anota; 'cara a informe médico de incapacidad que solicita'. La sala a la vista de dicha anotación de evolución concluye que el paciente tuvo su visita de control en el año 2012, y que se le realizó la RX anual de control con resultado negativo.
La visita adicional que realizo el 29 de enero de 2013 fue al margen del control anual que se acababa de realizar meses antes, en concreto en octubre de 2012, y esa visita fue para valorar la espirometría, es decir la prueba que se solicitó en octubre de 2012 para informar acerca de la procedencia o no de la incapacidad solicitada. Véase no solo informe del Doctor Héctor (folios 288 y siguientes), sino también el propio documento que como numero 10 acompaña el informe pericial de parte. Anotando: 'Alteración ventilatoria obstructiva leve. Test broncodilatador negativo. Volúmenes dentro de los límites de referencia teóricos. Trastorno leve de la capacidad de trasferencia de CO. No procede tratamiento. No procede minusvalía. Mantener control anual con RX.'
La circunstancia de que en la anotación que obra en esta y en las demás asistencias prestadas se diga que la sospecha diagnostica sea la de neoplasia pulmonar y de bocio endotoracico, no significa que esta patología exista en ese momento como parece ser que quiera justificarse por el perito de la recurrente, sino que ello es la razón de las asistencias sanitarias, es decir, el por qué se realizan estas revisiones.
En octubre de 2013, el paciente no solicito revisión de su antiguo proceso neoplásico (20 años), pues se hallaba inmerso en un proceso de lumbalgia, cuando mejora de la lumbalgia y persiste la tos irritativa tras un resfriado es cuando se pone en marcha el estudio (febrero 2014) que lleva al nuevo diagnóstico de un nuevo cáncer del mismo tipo histológico que el sufrido en 1.994.
En definitiva, se actuó conforme a la lex-artis médica, y tampoco resulta de aplicación la doctrina de la pérdida de oportunidad, que constituye una figura alternativa a la quiebra de la lex artis, que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido, y no obstante concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio, pues se mantuvieron los niveles de control adecuados tras el cáncer sufrido en el año 1994.
SEPTIMO.-En cuanto a las costas procede la condena en costas a la actora, si bien se limitan las del abogado de la administración a un máximo de 1.500 euros por todos los conceptos.
VISTOSlos preceptos legales citados por las partes concordantes y de general aplicación.
Fallo
1º) Se desestima el recurso número 471/2018, deducido contra la resolución de 2/octubre/2018 de la Subsecretaria de la Consellería de Sanitat que desestima la reclamación planteada ante la Consellería de Sanitat sobre responsabilidad patrimonial sanitaria, expediente NUM000.
2º) Con costas en los términos del FD séptimo.
La presente Sentencia no es firme y contra ella cabe RECURSO DE CASACIONante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de TREINTA días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).
Notifíquese esta Sentencia a las partes, y luego que gane firmeza líbrese certificación literal de la misma y remítase juntamente con el respectivo expediente administrativo al órgano demandado, sirviéndose acusar el oportuno recibo.
Así por nuestra sentencia de la que se llevará testimonio literal a los autos principales, juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia de éste, doy fe.
