Sentencia Administrativo Nº 268/2013, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 1102/2010 de 05 de Marzo de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Recurso nº 1102/2010

Parte actora: Donato

Parte demandada: INSTITUT CATALA DE LA SALUT

SENTENCIA nº. 268/2013

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

D. EDUARDO BARRACHINA JUAN

MAGISTRADOS

D/Dª. JOAQUIN BORRELL MESTRE

D/Dª. Mº JOSÉ MOSEÑE GRACIA

En Barcelona, a cinco de marzo de dos mil trece.

VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCION CUARTA),constituida como figura al margen, ha pronunciado EN NOMBRE DE S.M. EL REY la siguiente sentencia para la resolución del presente recurso contencioso administrativo, interpuesto por D/Dª. Donato , representado por el Procurador de los Tribunales D./ª. Jesús de Lara Cidoncha, y asistido por el Letrado D./ª. Pere Sunyer Bellido; contra la Administración demandada: INSTITUT CATALA DE LA SALUT, actuando en nombre y representación de la misma el Procurador de l'ICS D. Jordi Fontquerni i Bas, y asistido por el Lletrat de l'ICS D. Claudi Auber Vallmitjana.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D/Dª. EDUARDO BARRACHINA JUAN, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.-Por la parte actora, a través de su representación en autos, se interpuso en tiempo y forma legal, recurso contencioso administrativo contra la resolución objeto de recurso dictada por la Administración demandada.

Segundo.-Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación, en cuyos escritos respectivos en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en ellos, suplicaron respectivamente la anulación de los actos objeto del recurso y la desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos.

Tercero.-Se acordó recibir el presente pleito a prueba, con el resultado que obra en autos.

Cuarto.-Se continuó el proceso por el trámite de conclusiones sucintas que las partes evacuaron.

Quinto.-Se señaló para votación y fallo de este recurso, habiéndose observado y cumplido en este procedimiento las prescripciones legales correspondientes.

Fundamentos

PRIMERO.-El objeto de este proceso consiste en determinar la legalidad de la resolución administrativa impugnada, que procedente del ICS desestimó la petición de prórroga en el servicio activo cuando el demandante cumplió la edad de sesenta y cinco años de edad en función de lo dispuesto en el artículo 26 del Estatuto Marco del Personal Estatutario.

En la resolución administrativa impugnada se alega que es causa de extinción de la relación de servicio, la jubilación forzosa que se produce a los sesenta y cinco años de edad, en virtud de lo dispuesto en el 16 de julio de 2008 en que se publicó un nuevo PORH, que entró en vigor al día siguiente y es el que se aplicó al demandante. Además, el interesado es facultativo especialista en Medicina Física y Rehabilitación, no susceptible de excepcionarse de la regla general del artículo 26 del EMPE, en atención a las necesidades organizativas previstas en el nuevo PORH.

En la demanda se alega, brevemente expuesto, que cumplió la edad de sesenta y cinco años el día 5 de enero de 2011. Se añade además, que solicitó la prorróga en el servicio activo hasta los setenta años, al encontrarse en plenas condiciones profesionales para desempeñar su puesto de trabajo, sin que se le haya notificado causa alguna de su cese, salvo el cumplimiento de ledad de sesenta y cinco años. Tampoco se acredita que por necesidades del servicio él deba quedar jubilado automáticamente. El cese le ha producido daños y perjuicios económicos.

En la contestación a la demanda se alega que el régimen de jubilación no es discriminatorio por razón de la edad obligatoria. Se añade que no hay obligación de disponer de un Plan de Ordenación para declarar la jubilación forzosa por edad. Se insiste en que las necesidades de organización son el motivo que justifica la concesión de la prórroga solicitada, cuyos requisitos de no concurren en el presente caso, pues el demandante no justifica que su presencia sea necesaria para el servicio público sanitario. d. Por último, se alega la improcedencia de la indemnización solicitada.

SEGUNDO.- Entrando a analizar propiamente la cuestión de fondo objeto de la presente litis, se debe comenzar por manifestar que el artículo 26-2 de la Ley 55/2003 distingue entre la jubilación voluntaria y la forzosa que se declarará al cumplir el interesado la edad de 65 años, si bien éste podrá solicitar la prórroga de su permanencia en el servicio activo hasta cumplir, como máximo, los 70 años de edad, siempre que quede acreditado que reúne la capacidad funcional necesaria para ejercer la profesión o desarrollar las actividades correspondientes a su nombramiento.

La citada prolongación deberá ser autorizada por el Servicio de Salud correspondiente, en función de las necesidades de la organización articuladas en el marco de los planes de ordenación de recursos humanos.

Por su parte, el artículo 33 de la Ley 30/1984 , de Reforma de la Ley de la Función Pública (que es de aplicación subsidiaria hasta la entrada en vigor del artículo 67-3 de la Ley 7/2007, Disposición Derogatoria Única ) en su redacción dada por el artículo 107 de la Ley13/1996, de 30 de diciembre , tras señalar también que la jubilación de los funcionarios públicos se declarará de oficio a los 65 años de edad, en su apartado 2º establece que 'No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, tal declaración no se producirá hasta el momento en que los funcionarios cesen en la situación de servicio activo, en aquellos supuestos en que voluntariamente prolonguen su permanencia en la misma hasta, como máximo, los setenta años de edad', exceptuándose de este derecho solo a los funcionarios de aquellos cuerpos y escalas que tengan normas específicas de jubilación y quedando obligada la Administración a dictar las normas de procedimiento necesarias para el ejercicio de este derecho a la prórroga.

Y el artículo 67-3 de la Ley 7/2007, de 12 de abril , por la que se aprueba el Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP), determina que ' La jubilación forzosa se declarará de oficio al cumplir el funcionario los sesenta y cinco años de edad.'.

No obstante, continúa diciendo el precepto, ' en los términos de las leyes de la Función Pública que se dicten en desarrollo de este Estatuto, se podrá solicitar la prolongación de la permanencia en el servicio activo como máximo hasta que se cumpla setenta años de edad. La administración pública deberá resolver de forma motivada la aceptación o denegación de la prolongación.

De lo dispuesto en los dos párrafos anteriores quedarán excluidos los funcionarios que tengan normas estatales específicas de jubilación'.

Es la interpretación del artículo 26-2 de la Ley 55/2003 la que enfrenta a las partes ya que el actor entiende que la ley le confiere un derecho a permanecer en servicio activo el cual solo puede ser denegado si un instrumento de regulación del personal así lo establece (esto es un PORH que valore las necesidades del servicio y el personal de qué dispone para su prestación),y en este caso el Plan de Ordenación de 2008 aplicado en su caso adolecía de una serie de causas de nulidad que lo invalidaban, y por el contrario, la Administración defiende que la norma establece imperativamente la jubilación a los 65 años, aunque un PORH puede prever la prórroga en el servicio activo (voluntaria) que es lo que ha sucedido en este caso con el citado Plan de Ordenación de Recursos Humanos de 2008 en el que ya se especifican que concretas especialidades precisan de personal constatándose para las demás (entre ellas la del actor) la falta de necesidades del servicio para cubrir su plaza.

En otros supuestos similares al presente, el ICS resolvió denegar la prolongación en el servicio activo hasta la edad de 70 años con mención exclusiva al Plan de Ordenación de Recursos Humanos de 2008.

Este Tribunal ha tenido ocasión de pronunciarse sobre el mismo al hilo de su expresa y directa impugnación en diversas sentencias.

La primera de ellas atañe al propio Plan de Recursos Humanos de 2008 publicado por Resolución SLT/2214/2008 en el que se funda el acto administrativo impugnado para denegar la prórroga solicitada en su día por el demandante y que según este, según se ha explicitado, adolecía de diversos defectos de nulidad.

Este Tribunal, al igual que ocurrió con el Plan de 2004, lo declaró nulo en aquellos apartados que vulneran el artículo 26-2 de la Ley 55/2003 .

En efecto, en nuestra Sentencia Nº630, de 23 de mayo de 2011, que resolvió el recurso número 339/2009 , se estimó el recurso contencioso- administrativo interpuesto contra la Resolución SLT/2214/2008, de 25 de junio de 2008, por la que se publicaba el Plan de Ordenación de Recursos Humanos del Instituto Catalán de la Salud, DOGC número 5174 de 16-7-2008 y se declaró nulo de pleno derecho el apartado 5-1-1 e) del PORH de 16-7-2008, modificado posteriormente por Resolución de 2-9-2008.

Igualmente nuestra Sentencia Nº631, de 23 de mayo de 2011, dictada en el recurso número 210/2009 , que estimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la Resolución SLT/2214/2008, de 25 de junio de 2008, por la que se publicaba el Plan de Ordenación de Recursos Humanos del Instituto Catalán de la Salud, DOGC número 5174 de 16-7-2008, así como también contra la Resolución TRE/2960/2008, de 2-9-2008 , DOGC número 5232, de 9-10-2008, por la que se disponía la inscripción y la publicación de la propuesta de modificación del PORH del ICS y se declaraban nulos de pleno derecho los apartados 5-2- 3 a) y 5-1-1 e) del PORH de 16-7-2008, modificado posteriormente por Resolución de 2-9-2008.

Finalmente, nuestra Sentencia Nº679, de 1 de junio de 2011, recaída en el Recurso número 2217/2008 , estimó parcialmente el recurso contencioso- administrativo interpuesto contra la Resolución SLT/2214/2008, de 25 de junio de 2008, por la que se publicaba el Plan de Ordenación de Recursos Humanos (PORH) del Instituto Catalán de la Salud (ICS), DOGC núm. 5174 de 16-7-2008, y en unidad de criterio asimismo con la sentencia de esta Sala en autos 210/2009, declaraba nulo de pleno derecho el apartado 5-2 - 3 a) del PORH de 16-7-2008 .

En la segunda de las sentencias citadas, la de 23 de Mayo de 2011 interesa destacar, se rechazaron las causas de nulidad invocadas en la presente demanda respecto del citado Plan, tales como la ausencia de informe de financiación, y la aprobación del Plan por órgano incompetente e indebida constitución de la Mesa de Negociación entre otras, las cuales en consecuencia quedaron debidamente resultas no habiendo sido objeto de recurso posterior.

Y en cuanto al fondo conviene recordar que se declararon nulos de pleno derecho los apartados 5.2.3.a) y 5.1.1.e) del Plan.

Por lo que al primero se refiere, por ser de interés al caso, hacía referencia a la jubilación forzosa a los 65 años de edad conteniéndose en el Plan de Ordenación la regulación de las jubilaciones durante su periodo de vigencia razón por la cual entendía el ICS resultaba suficiente hacer alusión al mismo porque en él se contenían las razones por las que se justificaba suficientemente la denegación de la prórroga en el servicio activo.

Indicó esta Sala, no obstante, que no cabía la denegación automática por remisión al Plan siendo preciso que las necesidades asistenciales en el plasmadas se ajustasen a la pretensión de prolongación formulada por el personal estatutario, ya que no debía olvidarse que aquel no contenía todas las variables posibles atendiendo únicamente a determinados parámetros que estimaba pertinentes pero que en todo caso no eran los únicos no haciendo alusión a otra serie de circunstancias o contingencias que podían ser relevantes en la prestación del servicio sanitario y que podían influir en la prolongación o no del servicio.

La mera alusión por tanto al citado Plan no podía suponer una motivación adecuada al caso concreto en el que se solicitaba la prolongación en el servicio al no poderse invocar la potestad de autoorganización de forma genérica.

Recientemente, el Tribunal Supremo ha dictado Sentencia en fecha 24 de Octubre de 2012 casando la Sentencia de 23 de Mayo de 2011 en el referido recurso Nº210/2009 al que se ha hecho alusión, abordando el análisis de la impugnación directa del Plan en este concreto apartado de la jubilación forzosa y la posibilidad de continuación en el servicio activo.

Sobre la misma y por razones temporales obvias no pudieron las partes efectuar manifestación alguna pero no por ello puede dejar de ser tenida en consideración.

Ha venido a afirmar el Alto Tribunal en su resolución que la necesidad de la Administración de justificar la autorización o denegación de la solicitud de prórroga no puede convertirse en una exigencia rigurosa trasladable al Plan de forma que este tenga que contener precisiones de detalle o justificaciones explícitas en términos absolutos de manera incluso que la decisión a adoptar en cada caso deba resultar expresamente del Plan, lo cual no podría sino considerarse una exageración no autorizada siendo suficiente haber tenido en cuenta la Administración cual era el personal existente, los objetivos y las necesidades del servicio de salud que pretenden alcanzarse, y es que señala el Tribunal, no debía olvidarse, la amplia discrecionalidad en la potestad de organización de la Administración que debía quedar plasmada en el Plan cuyo contenido debía ser respetado mientras no constase la arbitrariedad, su carácter discriminatorio o su ilegalidad por otros motivos.

Analizado el contenido del Plan por el Tribunal Supremo se advertía que ' especifica claramente cuales son los objetivos a conseguir en materia de personal y define claramente los efectivos y la estructura de recursos humanos que se consideren adecuados para cumplir tales objetivos;como también incluye un amplísimo estudio y exposición de las circunstancias concurrentes en el ICS que se toman en consideración para fijar esos objetivos y definir la estructura de personal por la que se opta'.

Llegados a este punto, cabe preguntarse que influencia en el caso aquí enjuiciado tiene esta reciente Sentencia de 24 de Octubre de 2012 puesto que en definitiva, al casar la de instancia no hace sino declarar conforme a derecho el Plan de Ordenación de Recursos Humanos de 2008 y en concreto el apartado 5.2.3.a) sobre la jubilación forzosa invocado por la Administración para denegar la solicitud de prolongación en el servicio activo instada por en su día por el demandante.

En una primera aproximación podría interpretarse que si el Tribunal Supremo ha considerado suficiente la planificación de los recursos humanos realizada por el ICS en el referido Plan por quedar en él contenida la determinación de sus necesidades y en consecuencia su potestad de autoorganización, habrá de ser suficiente la remisión al mismo para denegar la prolongación en el servicio activo.

En este sentido el acto administrativo aquí impugnado dispone que por Resolución SLT/2214/2008 de 25 de Junio por la que se publica el Plan de Ordenación de Recursos Humanos se establece la posibilidad de prórroga en el servicio activo mas allá de los 65 años de determinadas especialidades médicas.

En base a esta alusión y a la mención de los artículos 21-e) y 26-2 del Estatuto Marco se denegó la permanencia en el servicio activo del demandante.

Así pues, podría parecer a primera vista debidamente razonada la decisión de la Administración atendido el pronunciamiento del Tribunal Supremo.

No obstante, y ahondando en la interpretación, habrá de concluirse que no cabe identificar la discrecionalidad inherente a la señalada potestad de autoorganización de la Administración con la necesaria e ineludible obligación de motivación con la que debe cumplir el ICS y que en el supuesto de autos sin embargo no concurre.

Una cosa es que no sea exigible que la razón de la decisión para cada caso concreto deba explicitarse en el Plan de Ordenación de Recursos Humanos, que como se ha visto no es preciso que ahonde hasta el detalle según declara el Tribunal Supremo, siendo suficiente la planificación global de las necesidades existentes y la estructuración necesaria del personal para alcanzar los objetivos marcados en orden a una adecuada racionalización en la prestación del servicio, y otra bien distinta, el que con amparo en dicha declaración, el ICS pueda eludir la obligación de motivar para cada supuesto que se le presente sobre la procedencia de prolongar o no el servicio activo por una mera remisión a un Plan que finalmente se ha estimado conforme a derecho incumpliendo sin embargo el deber de motivar.

Y es que precisamente la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de Octubre de 2012 en modo alguno resulta incompatible con la motivación que resulta exigible para resolver cada solicitud individual pues aunque aquella habrá de encontrar su base o fundamento en las determinaciones del Plan, el interesado habrá de ser conocedor de forma concreta de que no existen necesidades constatadas para prolongar su relación de servicios, y ello solo puede lograrse mediante la motivación.

Aunque finalmente el Tribunal Supremo se haya pronunciado en favor de la suficiencia y bondad del Plan de Recursos Humanos de 2008 respecto del apartado 5.2.3.a) ello no habrá de significar la denegación automática de la prórroga por mera referencia al mismo entendiendo así cumplido el deber de motivar.

El Tribunal Supremo en modo alguno sostiene una interpretación en tal sentido señalando en el fundamento jurídico noveno in fine que '... ese POHR,será base suficiente para justificar la denegación de la autorización de prolongación en el servicio activo mas allá de los sesenta y cinco años....'.

Es decir, dada la validez de este apartado del Plan resultará adecuado que el ICS se ampare en el mismo para denegar la prolongación en el servicio activo (en una interpretación contraria a la sostenida por esta Sala), pero pese a ello no habrá de quedar eximido de motivar dicha denegación explicitando las razones concretas de como el mismo afecta al concreto puesto ocupado por el demandante.

Y ello es lo que se encuentra a faltar en el supuesto de autos respecto del actor que venía ocupando plaza de especialista en Cirugía General con categoría de Jefe Clínico en el centro CapMollet (Can Pantiquet) al que no se le he ha hecho saber, aun presumiendo su capacidad funcional, deque manera el Plan afectaba a la plaza por él ocupada, y aún al servicio en el que desarrollaba sus funciones, si el mismo quedaba sometido a una reorganización, si debían amortizarse plazas o por el contrario había previsión de creación o como quedaban afectadas las funciones propias de la Jefatura tras su jubilación.

Sólo de esta manera, mediante la motivación, puede quedar justificada la existencia de condicionamientos que impidan la prolongación en el servicio activo en función de las necesidades de organización articuladas en el Plan.

Máxime por otra parte cuando el Tribunal Supremo ha venido a establecer que el artículo 26-2 de la Ley 55/2003 no contempla un derecho inequívoco a la prolongación del servicio activo mas allá de los 65 años, sino a lo mas, una especie de derecho debilitado cuya denegación habrá de precisar una adecuada motivación de la Administración que en este supuesto no se da.

Los argumentos expuestos habrán de conllevar necesariamente la estimación de la demanda debiendo reconocerse también al recurrente su derecho a percibir las retribuciones que le hubieran correspondido desde la fecha en que fue efectiva la jubilación, hasta aquella en que sea reintegrado a su puesto de trabajo.

De la cantidad resultante habrán de descontarse las sumas percibidas por aquel en concepto de jubilación por los mismos períodos objeto de liquidación, operaciones que se llevarán a cabo enejecución de sentencia debiendo igualmente abonarse los intereses de demora respecto de las cantidades mensuales dejadas de percibir y con obligación de la Administración de actualizar las cuotas a la Seguridad Social.

En cuanto a las costas no procede hacer imposición al no concurrir los presupuestos establecidos en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción .

Fallo

1.-Estimar el recurso contencioso administrativo y revocar la resolución impugnada, así como reconocer el derecho al dmandante a que se le abonen las cantidades expresadas en el último fundamento de esta resolución, las cuales se liquidarán en ejecución de sentencia, mas los intereses de demora de las sumas mensuales dejadas de percibir y la actualización en las cuotas de la Seguridad Social debiendo asimismo ser reintegrado en su puesto de trabajo.

3.-No imponer las costas.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes en la forma prevenida por la Ley; haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer Recurso de Casaciónen el plazo de diez días a partir de su notificación, el cual se preparará ante este Órgano Jurisdiccional, y se sustanciará ante la Sala Tercera de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo ( artº. 89.1 LJCA ).

Y para que esta Sentencia se lleve a puro y debido efecto, una vez alcanzada la firmeza de la misma, remítase testimonio junto con el Expediente Administrativo al órgano que dictó la resolución impugnada, que deberá acusar recibo dentro del término de diez días, e indicar el órgano responsable del cumplimiento del fallo conforme previene la Ley, dejando constancia de lo resuelto en el procedimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio de la misma a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .-Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, estando la Sala celebrando audiencia pública el día 11 DE MARZO DE 2013, fecha en que ha sido firmada la sentencia por todos los Sres. Magistrados que formaron Tribunal en la misma, de lo que yo el Secretario, Doy fe.