Sentencia Administrativo Nº 269/2014, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 61/2011 de 27 de Marzo de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

RECURSO ORDINARIO (LEY 1998) 61/2011

Partes: C&C SERVICIO Y GESTIÓN DE ARQUITECTURA TÉCNICA INTEGRAL S.L. C/ TEARC

S E N T E N C I A Nº 269

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

D. EMILIO ARAGONÉS BELTRÁN

MAGISTRADOS

D.ª PILAR GALINDO MORELL

D. JOSE LUIS GÓMEZ RUIZ

En la ciudad de Barcelona, a veintisiete de marzo de dos mil catorce .

VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN PRIMERA),constituida para la resolución de este recurso, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo nº 61/2011, interpuesto por C&C SERVICIO Y GESTIÓN DE ARQUITECTURA TÉCNICA INTEGRAL S.L., representado por el/la Procurador/a D. ILDEFONSO LAGO PEREZ, contra TEARC , representado por el ABOGADO DEL ESTADO.

Ha sido Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D. EMILIO ARAGONÉS BELTRÁN, quien expresa el parecer de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO:Por el/la Procurador/a D. ILDEFONSO LAGO PEREZ, actuando en nombre y representación de la parte actora, se interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución que se cita en el Fundamento de Derecho Primero.

SEGUNDO:Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación, en cuyos escritos respectivos en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en ellos, suplicaron respectivamente la anulación de los actos objeto del recurso y la desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos.

TERCERO:Continuando el proceso su curso por los trámites que aparecen en autos, se señaló día y hora para la votación y fallo, diligencia que tuvo lugar en la fecha fijada.

CUARTO:En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO:Se impugnan en el presente recurso contencioso-administrativo:

1.º) La resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Cataluña (TEARC) de fecha 15 de abril de 2010, que declara la inadmisibilidad, por extemporánea, de la reclamación económico-administrativa núm. 43/00969/2009 interpuesta contra acuerdo dictado por la Administración de Tarragona de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, por el concepto de IVA, liquidación del ejercicio 2007 y cuantía de 20.566,92 €; y

2.º) La resolución del mismo TEARC de fecha 23 de septiembre de 2010, desestimatoria del recurso de anulación deducido contra la anterior resolución de 15 de abril de 2010.

SEGUNDO:La primera de las citadas resoluciones se basa por el TEARC en que el acto administrativo fue notificado a la interesada, en forma, el día 20 de abril de 2009, por lo que el plazo legal de un mes concluyó el día 20 de mayo de 2009, y dado que la mercantil recurrente presentó su escrito el 21 de mayo de 2009 debe declararse la inadmisibilidad de la reclamación a tenor del art. 239.4.b) LGT .

Para esta declaración de inadmisibilidad se fundamenta el TEARC en un criterio coincidente con el seguido por esta Sala en reiteradas sentencias acerca del cómputo del plazo de un mes para la interposición de las reclamaciones económico-administrativas, en las que hemos dicho:

1.º.-Que cuando se trata del cómputo de un plazo establecido por meses, y no por días, el cómputo ha de hacerse, según el artículo 5 del Código civil , de fecha a fecha, para lo cual se inicia al día siguiente de la notificación o publicación del acto o disposición, como indica el artículo 235.1 LGT , y concluye el día correlativo a tal notificación o publicación en el mes de que se trate, salvo que sea inhábil, pues ningún mes tiene repetido el mismo guarismo o día.

2.º.-Que, por tanto, el plazo se inicia al día siguiente a la notificación y tiene como último día hábil el del mes siguiente correspondiente que coincida con aquel en que se realizó la notificación, a no ser que este último día fuera inhábil; o lo que es lo mismo, que si un mes empieza a computarse en un determinado día, en la misma fecha del mes siguiente comenzará un nuevo mes, por lo que el último día de plazo es el día anterior. La salvedad que establece el artículo 5 del Código civil , se refiere a aquellos supuestos excepcionales en que la Ley, pese a establecer el plazo por meses, equipara el mes a treinta días o establece alguna otra regla especial, lo que no es el caso del artículo 235.1 LGT .

3.º-Que habría de llegarse a la misma conclusión desde la aplicación supletoria del artículo 48 de la Ley 30/1992 y del artículo 133.3 de la Ley 1/2000 , de Enjuiciamiento Civil: ' Los plazos señalados por meses o por años, se computarán de fecha a fecha. Cuando en el mes del vencimiento no hubiera día equivalente al inicial del cómputo, se entenderá que el plazo expira el último del mes'. Aunque ciertamente haya desaparecido en la Ley 30/1992 la mención expresa a la regla del cómputo de fecha a fecha, que se mantiene en el Código civil, y se recoja la regla del cómputo del comienzo a correr desde el día siguiente (« dies a quo non computatur in término»), en absoluto contradice la anterior conclusión, pues tiene un efecto equivalente: lo que dice la norma de la Ley 30/1992 es que el plazo se computa desde las cero horas del día siguiente a la notificación, sin que resulte viable la aplicación del cómputo de fecha a fecha, pero no desde la fecha de la notificación, sino desde el día siguiente, lo que evidentemente no cabe admitir.

4.º.-Que, por otro lado, no resulta aplicable el artículo 135.1 de la Ley procesal civil , privativo de los procesos jurisdiccionales. Pese a su denominación, los Tribunales Económico-Administrativos son auténticos órganos administrativos y la reclamación económico-administrativa contra actos de naturaleza tributaria constituye una vía administrativa previa a la interposición del recurso contencioso-administrativo. El expresado precepto de la LEC tiene razón de ser por el tiempo y lugar en que deben practicarse las actuaciones judiciales y, particularmente, como destaca la jurisprudencia constitucional, responde al funcionamiento de los Juzgados de Guardia e instrucciones al respecto del Consejo General del Poder Judicial, articulándose por ello la posibilidad de presentación hasta las quince horas del día posterior al vencimiento del plazo, para garantizar que la parte ha dispuesto de todo el plazo para la presentación del escrito. Sin embargo, el artículo 135 LEC no es aplicable a los plazos administrativos, pues la presentación de solicitudes, escritos y comunicaciones que los ciudadanos dirigen a los órganos de las Administraciones públicas se regula principalmente en el artículo 37 de la Ley 30/1992 , en términos distintos a los establecidos para la vía jurisdiccional.

5.º.-Que aunque la reclamación económico-administrativa contra actos de naturaleza tributaria constituye pues una vía administrativa, previa a la interposición del recurso contencioso-administrativo, el derecho a la tutela judicial efectiva se proyecta sobre esa vía previa, pues determina ésta. El derecho a la tutela judicial efectiva se satisface normalmente mediante una resolución del órgano judicial de fondo. Y corresponde a los Tribunales rechazar toda aplicación de las leyes que conduzca a negar el derecho a la tutela judicial, con quebranto del principio pro actione( SSTC 98/1992, de 22 de junio, FJ 3 ; 160/2001, de 5 de julio, FJ 5 ; y 133/2005, de 23 de mayo , FJ 5). No obstante, tal derecho no tiene un alcance ilimitado que conduzca a obtener en todo caso una resolución de fondo. Es consolidada la doctrina del Tribunal Constitucional en relación con el principio ' pro actione', señalando que el derecho a la tutela judicial efectiva se satisface también con una respuesta de inadmisión, si bien ésta ha de estar fundada en una causa legal apreciada razonablemente por el órgano judicial. El control constitucional de las decisiones de inadmisión se realiza de forma especialmente intensa cuando aquéllas determinan la imposibilidad de obtener una primera respuesta judicial ( SSTC 118/1987 , 216/1989 , 154/1992 , 55/1995 , 104/1997 , 112/1997 , 38/1998 y 35/1999 , entre otras), y se matiza en fase de recurso ( STC 37/1995 ), pero sin perder sus perfiles esenciales, de tal manera que el principio 'pro actione' impone la interdicción de aquellas decisiones de inadmisión que por su rigorismo, por su formalismo excesivo o por cualquier otra razón revelen una clara desproporción entre los fines que aquellas causas preservan y los intereses que sacrifican ( SSTC 150/1997 , 184/1997 , 38/1998 y 35/1999 , entre otras muchas). Así lo recordaba, con cita de otras anteriores, la Sentencia del TC de 26 de enero de 2009 .

En definitiva, la indicación de la notificación sobre el cómputo del plazo se ajustó a derecho, sin poder producir indefensión de clase alguna, pues no hizo sino reproducir el criterio legal del artículo 235.1 LGT , que recoge la referida regla del cómputo del comienzo a correr desde el día siguiente (« dies a quo non computatur in término»).

TERCERO:Cabe añadir ahora que el expresado criterio acerca del cómputo de los plazos señalados por meses ha sido declarado no contrario al art. 24 de la Constitución por la STC 209/2013, de 16 de diciembre de 2013 , en la que se dice:

«No puede considerarse irrazonable el criterio de la Sentencia de la Audiencia Nacional al desestimar el recurso contencioso- administrativo dirigido contra las resoluciones administrativas impugnadas, declarando inadmisible el recurso de alzada por considerar que el plazo para interponerlo expiró el día cuyo ordinal coincidía con el de la notificación de la resolución de 22 de diciembre de 2004 del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Islas Baleares. En plazos señalados por días, para asegurar que el ciudadano disponga del tiempo que marca la ley, es sin duda necesario llevar el dies a quoal día siguiente al de la notificación; de otro modo, se hurtaría al recurrente de un tramo del término: las horas transcurridas hasta la práctica de la indicada notificación. Sin embargo, en plazos señalados por meses o años no es preciso a estos efectos trasladar el dies a quoal día siguiente al de la notificación. Puede afirmarse gráficamente que, por lo mismo que de lunes a lunes hay más de una semana (ocho días, no siete), de 26 de enero a 26 de febrero hay más de un mes, sin que, en principio, se le haya privado al demandante de parte del plazo mensual que le correspondía por el hecho de que el dies ad quem se identificara con el día equivalente al de la notificación.

Los preceptos aplicados en el presente caso ( arts. 241.1 LGT y 48.2 LPC) establecen que el plazo de impugnación empieza a correr a partir del día siguiente al de la notificación. No obstante, tampoco resulta irrazonable interpretar, como hace la Sentencia impugnada, que el ordinal del dies ad quemcoincide con el del día en que se practicó la notificación: por lo mismo que de martes a lunes hay una semana, de 27 de enero que es el día siguiente al de la notificación a 26 de febrero hay el mes legalmente garantizado para la interposición del recurso de alzada, que era en este caso un presupuesto procesal del acceso a la jurisdicción contencioso-administrativa. Lo afirma la Sentencia recurrida cuando, apoyándose en la consolidada jurisprudencia del Tribunal Supremo, insiste en que el art. 241 LGT y la nueva redacción del art. 48.2 LPC (dada por la Ley 4/1999, de 13 de enero ) han alterado el día inicial de cómputo, pero no la fecha de vencimiento, que sigue siendo el día correlativo al de la notificación en el mes que corresponda. Dicho de otro modo, establecido que el dies a quoes el siguiente al de la notificación, si se llevase el dies ad quemal día equivalente del mes siguiente, se daría al administrado más tiempo del que marca la ley.

No cabe duda de que el órgano judicial pudo tomar en consideración una interpretación más favorable en cuanto a la interposición en plazo del recurso de alzada: los preceptos señalados soportaban la interpretación de que el vencimiento se produjo el primer día hábil equivalente al siguiente al de la notificación, que fue el 28 de febrero. A esta conclusión coadyuva la doctrina constitucional sobre el plazo para la interposición del recurso de inconstitucionalidad ( SSTC 48/2003, FJ 2 , y 108/2004 , FJ 2) invocada por el recurrente y el Ministerio Fiscal: el art. 33.1 LOTC dispone que ese plazo empieza a correr 'a partir de la publicación' del texto con rango de ley legal de que se trate; y, respecto de este precepto, este Tribunal ha afirmado, sin excluir la razonabilidad de otra interpretación, que el vencimiento se produce el día equivalente al siguiente al de la publicación.

Ahora bien, una cosa es que quepan varias interpretaciones y otra bien distinta que la Audiencia Nacional, al computar de un modo que permite al administrado disponer del plazo mensual que le otorga la ley para interponer el recurso de alzada, haya vulnerado el art. 24.1 CE . Hay que tener en cuenta, para empezar, que la doctrina constitucional reseñada es la interpretación llevada a cabo por este Tribunal respecto de una regla procesal que afecta a sus propios procedimientos. El principio pro actionese ha utilizado en este contexto, no como canon para la determinación de la vulneración del derecho fundamental a acceder a la jurisdicción, sino como criterio hermenéutico de Derecho procesal constitucional. Como afirma el Abogado del Estado, este Tribunal puede fijar la interpretación de sus reglas procesales, pero no puede imponérsela a la jurisdicción contencioso-administrativa, por ser una cuestión prima faciede legalidad ordinaria que no le corresponde. A su vez, según hemos razonado en el fundamento jurídico anterior, el principio pro actioneno exige la forzosa selección de la interpretación más favorable a la admisión de entre todas las posibles»

En consecuencia, la resolución del TEARC de 15 de abril de 2010 se ajusta a derecho.

CUARTO:Ello no obstante, ha de enjuiciarse también aquí la resolución del mismo órgano económico-administrativo de 23 de septiembre de 2010, que desestimó el recurso de anulación deducido contra la anterior, por cuanto en ella se examina una cuestión diferente y ciertamente problemática:

1.

En efecto, se invocaron por la mercantil accionante en tal recurso de anulación los siguientes hechos, que son pacíficos y resultan del expediente:

-- El 21 de mayo de 2009 interpuso reclamación contra la liquidación provisional relativa al IVA, ejercicio 2007, que le había sido notificada el 20 de abril de 2009.

-- El 15 de julio de 2009, la oficina gestora dictó nuevo acto administrativo mediante el cual anulaba el acto notificado el 20 de abril de 2009, sustituyendo la liquidación por otra del mismo importe de cuota, resultado de practicarla por períodos trimestrales y no anualmente.

-- El 29 de julio de 2008 dicha oficina gestora remitió el expediente al TEAR, que el 7 de septiembre de 2009 notificó la puesta de manifiesto del expediente.

2.

En el recurso de anulación, la mercantil recurrente alegó que la cuestión a dilucidar consiste en considerar si es el día 20 de abril de 2009, fecha de notificación del acto administrativo anulado, el dies a quoa efectos de establecer la extemporaneidad de la reclamación económico-administrativa presentada, o bien debe contemplarse la actuación continuada de la Administración para concluir como ajustada a derecho la admisibilidad del recurso, pues el acto administrativo de anulación dictado en fecha 20 de abril de 2009 se efectúa en virtud de lo establecido en el artículo 235, apartado 3, párrafo segundo, de la Ley 58/2003 , de forma que el 20 de octubre de 2009 en que se presenta el escrito de alegaciones ante el TEARC, el único acto administrativo vigente y vinculante es el dictado con fecha 29 de julio de 2009, que da validez jurídica a la reclamación interpuesta.

3.

El TEARC desestimó el recurso de anulación por entender que la liquidación practicada por la Oficina gestora por el IVA-2007 ex art. 235.3.II LGT , una vez transcurrido el plazo de un mes señalado en el mismo, la utilización por parte de tal Oficina de la facultad atribuida por dicho precepto legal no fue ajustada a derecho puesto que dicho acto se convirtió por el transcurso del referido plazo en un acto firme y consentido y solo revisable a través de alguno de los procedimientos especiales de revisión, tal como concluyó la resolución del TEAC de 28 de marzo de 2007.

Esta resolución del TEAC comienza por entender conveniente señalar la propia complejidad que desde el punto de vista jurídico ofrece esta figura de anulación total o parcial que prevé la Ley 58/2003. Y añade:

«La vía de revisión que contiene el artículo 235.3 ofrece cuestiones de gran importancia pudiendo resaltar las siguientes:

1. La figura recogida en el artículo 235.3 de la Ley General Tributaria no es un recurso potestativo y previo de reposición.

2. Tampoco estamos en presencia de ninguno de los procedimientos especiales de revisión a que se refiere el artículo 216 de la Ley 58/2003 .

3. Se trata de un figura jurídica introducida por la Ley 58/2003 y que será desarrollada posteriormente por el RD 520/2003, de 13 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley 58/2003 de 17 de diciembre General Tributaria en materia de revisión en vía administrativa, aplicable exclusivamente cuando concurran los requisitos que vamos a desarrollar a continuación.

La revisión efectuada por la Oficina Nacional de Gestión Tributaria no se califica de recurso de reposición. El recurso de reposición es un recurso potestativo que se interpone en su caso, con carácter previo a las reclamaciones económico administrativa. En el presente caso, queda claro a la vista del escrito de interposición, que la entidad reclamante, opta por no interponer recurso de reposición y acudir directamente a la vía de revisión económico-administrativa ante los Tribunales económico administrativos.

De igual forma, la figura del artículo 235.3 de la Ley General Tributaria tampoco se encuadra dentro de los procedimientos especiales de revisión del artículo 216 de la Ley General Tributaria . Estos procedimientos exigen unos motivos tasados y unos procedimientos estrictos que se verían defraudados si se utiliza la posibilidad de anulación del artículo 235.3 Ley General Tributaria .

Es necesario recordar a este respecto lo que dispone el artículo 213 de la Ley General Tributaria :

[...]

Es decir, que para llevar a cabo una revisión de un acto administrativo, como es el dictado por la Oficina Nacional de Gestión Tributaria, debe utilizarse una de las vías que menciona el artículo 213 de la Ley General Tributaria , y por tanto con la aplicación del artículo 235.3 de la Ley General Tributaria no se puede encubrir la aplicación por la Administración otro tipo de procedimiento que estuviera permitiendo una nueva revisión de los actos administrativos, sin ajustarse a los motivos y procedimientos exigidos para ellos.

El apartado tercero del artículo 235 de la Ley 58/2003 permite que se anule total o parcialmente el acto impugnado siempre que tenga lugar el cumplimiento conjunto de los siguientes requisitos:

1. Que no se haya presentado previamente recurso de reposición.

2. Que el escrito de interposición incluya alegaciones.

3. El acto impugnado se podrá anular total o parcialmente en el plazo de un mes para remitir el escrito de interposición de la reclamación y el expediente al Tribunal.

Pero además, conviene recordar que de esta figura surgen diferentes actos que no se deben confundir:

a. El acto que originó la reclamación económico-administrativa: acuerdo de fecha 20 de mayo de 2004 en el que se comunica al interesado la improcedencia de entrar en el fondo del asunto de la de solicitud de devolución por el Impuesto sobre el Valor Añadido correspondiente a determinados empresarios o profesionales no establecidos en el territorio de aplicación del impuesto.

b. El acuerdo por el que se anula el acuerdo anterior de fecha 16 de diciembre de 2004.

c. En su caso el acto nuevo dictado que sustituye el anterior (acto sustitutorio) que en nuestro caso es el acuerdo de denegación de la devolución de fecha 20 de diciembre de 2004.

Puesto que la entidad reclamante presenta una reclamación económico-administrativa contra el acuerdo inicial de fecha 20 de mayo de 2004 en el que se comunica al interesado la improcedencia de entrar en el fondo del asunto, dicha reclamación se extiende tanto al acuerdo de anulación del anterior, como al nuevo acto dictado que lo sustituye de fecha 20 de diciembre de 2004.

En nuestro caso, el acto objeto de impugnación (en el que se comunica al interesado la improcedencia de entrar en el fondo del asunto de la solicitud de devolución por el Impuesto sobre el Valor Añadido correspondiente a determinados empresarios o profesionales no establecidos en el territorio de aplicación del impuesto) no fue objeto de recurso potestativo y previo de reposición, cumpliendo en ese sentido con el primer requisito necesario para proceder conforme el artículo 235.3 de la Ley 58/2003 .

El segundo requisito necesario para la aplicación de ese artículo es que el interesado haya adjuntado al escrito de interposición de la reclamación económico-administrativa, las alegaciones en las que base su derecho.

Es decir que a tenor de lo dispuesto en el artículo 235 de la Ley 58/2003 antes transcrito, la parte reclamante puede optar por interponer reclamación económico-administrativa mediante escrito dirigido al órgano que hubiera dictado el acto objeto de impugnación, y en el que se puede limitar a solicitar que se tenga por interpuesta dicha reclamación, o bien puede adjuntar las alegaciones en las que base su derecho.

Únicamente en el caso de que la parte reclamante presente alegaciones conjuntamente con el escrito de interposición de la reclamación económico administrativa, procede aplicar el apartado tercero del artículo 235 de la Ley General Tributaria , ya que sólo en aquellos casos en que la reclamación económico administrativa contenga las alegaciones correspondientes, los órganos de la administración tributaria pueden conocer cuáles son las pretensiones del reclamante y proceder a anular total o parcialmente el acto impugnado. Ya hemos mencionado anteriormente, que en el escrito de interposición, la entidad se limita a manifestar que estima no ajustado a derecho el acto objeto de impugnación y a que se tenga por interpuesta la reclamación económico-administrativa, sin incluir alegaciones en el escrito de interposición.

Podemos concluir que la Oficina Nacional de Gestión Tributaria - IVA No Residentes, procedió a anular el acto objeto de impugnación y a dictar un nuevo acto aplicando el artículo 235.3 de la Ley 58/2003 General Tributaria pero a la vista de todo lo anterior, este procedimiento no era el correcto, ya que el interesado no presentó alegaciones en el escrito de interposición de la reclamación económico administrativa en las que justificara los fundamentos jurídicos por los que no consideraba ajustado a derecho dicho acto administrativo. La Oficina Nacional de Gestión Tributaria, procedió por la vía del artículo 235.3 de la Ley General Tributaria a subsanar los errores que había cometido al dictar el acto objeto de impugnación, siendo necesario para esto que se utilicen las vías que prevé el artículo 216 de la Ley General Tributaria .

Por todo lo anterior, puesto que se considera que la reclamación económico-administrativa se extiende tanto el acuerdo de anulación del acto impugnado como al nuevo acto dictado, este Tribunal Económico Administrativo Central debe proceder a la anulación del acuerdo de anulación del primer acto (de fecha 16 de diciembre de 2004) así como a la anulación del acto administrativo sustitutorio (es decir el acuerdo de denegación de la solicitud de devolución de fecha 20 de diciembre de 2004) y al mantenimiento por tanto del acto objeto de impugnación, es decir el acuerdo de fecha 20 de mayo de 2004 por el que se comunica al interesado la improcedencia de entrar en el fondo del asunto de la solicitud de devolución por el Impuesto sobre el Valor Añadido correspondiente a determinados empresarios o profesionales no establecidos en el territorio de aplicación del impuesto, y que será sobre el que proceda resolver sobre el fondo del asunto».

QUINTO:En el caso aquí enjuiciado concurre la misma circunstancia que en el examinado por la referida resolución del TEAC, relativa a la falta de alegaciones en el escrito de interposición de la reclamación. No obstante, la razón por la que la resolución del TEARC de fecha 23 de septiembre de 2010 desestima el recurso de anulación parece hacer referencia al incumplimiento del plazo de un mes del art. 235.3 LGT . La Sala no comparte, en el caso, las conclusiones a las que podría llegarse respecto de estos dos requisitos:

1.

El artículo 235.3 LGT es del siguiente tenor:

« El escrito de interposición se dirigirá al órgano administrativo que haya dictado el acto reclamable que lo remitirá al tribunal competente en el plazo de un mes junto con el expediente correspondiente, al que se podrá incorporar un informe si se considera conveniente.

No obstante, cuando el escrito de interposición incluyese alegaciones, el órgano administrativo que dictó el acto podrá anular total o parcialmente el acto impugnado antes de la remisión del expediente al tribunal dentro del plazo señalado en el párrafo anterior, siempre que no se hubiera presentado previamente recurso de reposición. En este caso, se remitirá al tribunal el nuevo acto dictado junto con el escrito de interposición.

Si el órgano administrativo no hubiese remitido al tribunal el escrito de interposición de la reclamación, bastará que el reclamante presente ante el tribunal la copia sellada de dicho escrito para que la reclamación se pueda tramitar y resolver».

En desarrollo de tal precepto legal, el prolijo artículo 52 del Reglamento de revisión (RD 520/2005 ) dispone, bajo la rúbrica « Envío del expediente administrativo objeto de la reclamación»:

« 1. Cuando se hubiera interpuesto un recurso de reposición previo que todavía no hubiera sido resuelto ni pudiera considerarse desestimado por silencio administrativo al interponer la reclamación económico-administrativa, el órgano que dictó el acto impugnado indicará este hecho al enviar al tribunal el escrito de interposición del recurso y de la reclamación y se actuará conforme a lo dispuesto en el artículo 21 para determinar la procedencia de la inadmisión de la reclamación.

El plazo del mes al que se refiere el artículo 235.3 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria , se contará desde que la reclamación tuvo entrada en los registros del órgano administrativo que haya dictado el acto objeto de aquella.

2. En el caso de que el órgano administrativo que haya dictado el acto observase la existencia de extemporaneidad en la reclamación económico-administrativa, se abstendrá de realizar actuación alguna y dará traslado inmediato del escrito de presentación y del expediente al tribunal competente.

3. Cuando el órgano administrativo haya anulado total o parcialmente el acto impugnado en virtud de lo dispuesto en el artículo 235.3 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre , deberá enviar la siguiente documentación al tribunal:

a) Si se hubiera anulado el acto impugnado sin que se hubiera dictado otro acto en sustitución del anterior, se notificará el acuerdo de anulación al interesado y de todo ello se dará traslado al tribunal competente.

En la notificación al interesado se hará constar que en el plazo de 15 días, contados a partir del día siguiente al de la notificación, podrá manifestar ante el tribunal competente su conformidad o disconformidad con la anulación acordada, y se le advertirá que, de no formular manifestación expresa en dicho plazo, se le tendrá por desistido de la reclamación económico-administrativa y se dictará un acuerdo de archivo de actuaciones.

En el caso de disconformidad, el tribunal competente proseguirá la tramitación de la reclamación y se considerarán impugnados tanto el acto originario como el de anulación dictado posteriormente, a salvo de lo que resulte de las posteriores alegaciones del reclamante.

b) Si se anula el acto impugnado y se dicta un nuevo acto en sustitución del anterior, se enviará al tribunal el acuerdo de anulación y el nuevo acto dictado, junto con el escrito de interposición y el expediente administrativo dentro del plazo establecido en la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria. El tribunal considerará que la reclamación interpuesta impugna tanto el acuerdo de anulación como el contenido del segundo acto, a salvo de lo que resulte de las posteriores alegaciones del reclamante, y proseguirá la tramitación a menos que el interesado desista de forma expresa.

Si se hubiera acordado la suspensión de la ejecución del acto que se anula, la ejecución del nuevo acto dictado quedará igualmente suspendida siempre que se mantengan las circunstancias que permitieron acordarla, sin perjuicio del derecho a la reducción proporcional de las garantías aportadas para la suspensión del acto inicialmente impugnado.

c) Cuando la anulación afecte parcialmente al acto impugnado se enviará al tribunal el acuerdo de anulación junto con el escrito de interposición y el expediente administrativo.

El tribunal considerará que la reclamación económico-administrativa presentada impugna tanto el acuerdo de anulación como el contenido del acto que queda subsistente, sin perjuicio de lo que resulte de las posteriores alegaciones del reclamante, y proseguirá la tramitación, salvo que el interesado desista de forma expresa.

Si se hubiera acordado la suspensión de la ejecución del acto que se anula parcialmente, la ejecución del acto subsistente quedará igualmente suspendida siempre que se mantengan las circunstancias que permitieron acordarla, sin perjuicio del derecho a la reducción proporcional de las garantías aportadas para la suspensión del acto inicialmente impugnado.

4. En los supuestos previstos en los párrafos b) y c) del apartado anterior, los nuevos actos administrativos dictados surtirán efecto desde su notificación al interesado, salvo que hubiese sido acordada la suspensión en relación con los dictados originariamente y esta mantenga su eficacia según lo dispuesto en el apartado anterior.

Dichos actos sustitutorios no podrán ser objeto de recurso de reposición ni de reclamación económico-administrativa independiente, y las cuestiones relativas a estos se resolverán en la reclamación económico-administrativa interpuesta contra el acto administrativo inicialmente recurrido.

Los actos anulados total o parcialmente serán los determinantes de la cuantía de la reclamación.

5. Cuando se acredite ante el tribunal la interposición de una reclamación sin que se haya recibido el expediente dentro del plazo establecido en el artículo 235.3 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria , el tribunal reclamará su envío, sin perjuicio de poder continuar con la tramitación correspondiente con los antecedentes conocidos por el tribunal y, en su caso, con los que el interesado aporte o haya aportado».

2.

De la anterior normativa se desprende, a juicio de la Sala:

1.º) Que, ciertamente, es presupuesto para que el órgano administrativo que dictó el acto pueda anular total o parcialmente el acto ex art. 235.3 LGT , que «el escrito de interposición incluyese alegaciones», como consecuencia del principio de congruencia que rige en materia de recursos ( art. 113.3 de la Ley de Procedimiento Administrativo Común ). Sin embargo, tal requisito, a juicio de la Sala, puede obviarse en casos como el presente, en que aquella anulación se debe a una cuestión verdaderamente extraordinaria, la relativa a las liquidaciones por IVA por los respectivos períodos de liquidación y no anualmente, que ha dado lugar a una amplísima polémica de la que es buen ejemplo la Resolución de 24 de noviembre de 2010 de la Sala Especial de Unificación de Doctrina prevista en el artículo 243 LGT , única dictada por dicha Sala hasta el momento presente. Dada la naturaleza de tal cuestión, entendemos que el órgano administrativo que hubiera dictado una liquidación anual por IVA puede anularla y sustituirla, en este trámite del art. 235.3 LGT , por la correcta por los períodos de liquidación correspondientes.

2.º) Que el plazo de un mes se fija en el primer párrafo del art. 235.3 LGT para la remisión por el órgano administrativo que haya dictado el acto reclamable del escrito de interposición de la reclamación, junto con el expediente correspondiente. Cuando el segundo párrafo del mismo precepto establece la posibilidad de anulación se refiere a que ha de hacerse « antes de la remisión del expediente al tribunal dentro del plazo señalado en el párrafo anterior», pero ello no significa, a juicio de la Sala, que tal plazo de un mes se convierta en término esencial para la posibilidad de anulación, sino que lo único esencial es que se lleve a cabo antes de la remisión del expediente, de manera que remitido éste no cabrá anulación alguna. Pero si la anulación se hace antes de la remisión del expediente, aunque haya transcurrido el plazo de un mes, el incumplimiento de este plazo impropio no dará lugar a la nulidad de la propia anulación ( arts. 63.3 de la Ley de Procedimiento Administrativo Común y 229 de la Ley de Enjuiciamiento Civil : el incumplimiento sólo implicará la anulabilidad del acto cuando así lo imponga la naturaleza del término o plazo).

SEXTO:No obstante lo anterior, las resoluciones del TEARC aquí impugnadas han de ser confirmadas desde el entendimiento de que cuando se interpuso extemporáneamente la reclamación el 21 de mayo de 2009, la liquidación ya era firme por el transcurso de los plazos para impugnarla, tal como ha quedado razonado supra.

Cuando el apartado 2 del citado art. 52 del Reglamento de Revisión dispone que « en el caso de que el órgano administrativo que haya dictado el acto observase la existencia de extemporaneidad en la reclamación económico-administrativa, se abstendrá de realizar actuación alguna y dará traslado inmediato del escrito de presentación y del expediente al tribunal competente» ha de entenderse que impone a tal órgano administrativo la obligación de examinar prioritariamente la existencia o no de extemporaneidad, de manera que la posibilidad de anulación del art. 235.3 LGT únicamente cabe cuando la reclamación se presenta en tiempo hábil para ello.

Los términos de la resolución del TEARC de 23 de septiembre de 2010 permiten entender que la desestimación del recurso de anulación se fundó, en realidad, en el incumplimiento del plazo por la mercantil recurrente para interponer la reclamación y no en el incumplimiento del plazo por el órgano gestor del envío del expediente.

En efecto, tal como se destaca por el TEARC, el transcurso del plazo para recurrir o reclamar transforma jurídicamente el acto inicial potencialmente reclamable en un acto firme y consentido, que únicamente puede ser revisable a través de alguno de los procedimientos especiales de revisión del artículo 216 LGT . Y, por tanto, como destaca la copiada resolución del TEAC, con la aplicación del artículo 235.3 LGT no se puede encubrir la aplicación por la Administración de otro tipo de procedimiento que estuviera permitiendo una nueva revisión de los actos administrativos, sin ajustarse a los motivos y procedimientos exigidos para ellos.

La extemporaneidad apreciada excluye la posibilidad de examinar las alegaciones de la demanda acerca de la legalidad tanto de la liquidación inicial como de la practicada en sustitución de la misma por la oficina gestora. A mayor abundamiento, en tales alegaciones no se cuestiona el fondo material del asunto, sobre el que nada se invoca.

SÉPTIMO:En virtud de lo expuesto, es obligada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 70.1 de la vigente Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, la desestimación del presente recurso contencioso-administrativo, por encontrarse ajustada a derecho la resolución a que se refiere el mismo; sin que se aprecien méritos para una especial condena en costas, a tenor de lo previsto en el artículo 139.1 de la misma Ley 29/1998 , en su redacción originaria aplicable al caso.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo número 61/2011, promovido contra la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Cataluña (TEARC) a la que se contrae la presente litis, por hallarse ajustada a derecho; sin hacer especial condena en costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes, y luego que gane firmeza líbrese certificación de la misma y remítase juntamente con el respectivo expediente administrativo al órgano demandado, quien deberá llevar aquélla a puro y debido efecto, sirviéndose acusar el oportuno recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos principales, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que en la misma se expresa, hallándose celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha. Doy fe.