Sentencia Administrativo Nº 269/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 229/2015 de 05 de Mayo de 2015

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección SextaC/ General Castaños, 1 , Planta Baja - 28004

33010330

NIG:28.079.45.3-2011/0013171

Recurso de Apelación 229/2015

Recurrente: D./Dña. Doroteo

PROCURADOR D./Dña. CONCEPCION MUÑIZ GONZALEZ

Recurrido: DELEGACION DEL GOBIERNO DE MADRID

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

Ponente: Sra. Teresa Delgado Velasco.

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Sección Sexta

SENTENCIA Núm.269

Ilmos. Sres.

Presidenta:

Dª Teresa Delgado Velasco.

Magistrados:

Dª. Cristina Cadenas Cortina.

Dª. Amparo Guilló Sánchez Galiano.

Dª. Eva Isabel Gallardo Martín de Blas.

D. José Ramón Giménez Cabezón.

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En la villa de Madrid, a cinco de mayo de dos mil quince.

VISTOpor la Sala el presente recurso de apelación contencioso administrativo núm. 229/2015interpuesto por la Procuradora doña Concepción Muñiz González en nombre y representación de don Doroteo , contra LA SENTENCIA desestimatoria del Juzgado de lo Contencioso- administrativo nº 25 de Madrid, de fecha de 16 de diciembre de 2014 , y dictada en el procedimiento ABREVIADO nº 308/2011. Siendo parte apelada la Administración demandada, la delegación de Gobierno de Madrid representada y defendida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO .- En fecha de 16 de diciembre de 2014, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 25 de los de Madrid dictó sentencia en el Procedimiento Abreviado núm. 308/2011 , cuya parte dispositiva acordaba estimar en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por don Doroteo , contra el Decreto del Delegado del Gobierno en Madrid de fecha de 18 de enero de 2011 mediante el que se decretó la expulsión del actor don Doroteo , (de nacionalidad ecuatoriana) del territorio nacional con prohibición de entrada por tres años, resolución que se confirma salvo la prohibición de entrada por cinco años que se sustituye por la prohibición de entrada en España durante tres años.

SEGUNDO .- La parte demandante en dicho proceso interpuso contra la referida sentencia recurso de apelación, que fue admitido a trámite, y del que se dio traslado a la Administración demandada, que formuló escrito de oposición.

Se ha señalado la apelación para votación y fallo el día 30 de abril de 2015.

Ha sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dña. Teresa Delgado Velasco, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- El objeto del presente recurso de apelación se centra en determinar la conformidad o disconformidad a derecho de LA SENTENCIA del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 25 de Madrid, de fecha de 16 de diciembre de 2014 , y dictada en el procedimiento ABREVIADO nº 308/2011, que estimandoen parte el recurso contencioso administrativo del apelante don Doroteo , revoca el Decreto del Delegado del Gobierno en Madrid de fecha de 18 de enero de 2011 mediante el que se decretó la expulsión del actor don Doroteo , (de nacionalidad ecuatoriana) del territorio nacional con prohibición de entrada por tres años, en vez de por cinco, a contar desde la fecha en que se lleve a efecto, al encontrarse irregularmente en territorio español por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización y siempre que el interesado no hubiera solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente; revoca ndoen parte dicha resolución por no ser conforme a derecho.

La sentencia estima parcialmente el recurso, y revoca la prohibición de entrada de 5 años aneja al Decreto de expulsión rebajándola a 3, por los siguientes argumentos:

----Que se encuentra en España sin documentación que acredite la estancia o residencia legal en España y al existir antecedentes policiales que si bien se han de valorar con cautela, hay un antecedente negativo que es el antecedente policial por robo en vehículo aunque se desconozca su resultado final. Por lo que la sanción de expulsión es proporcionada y ajustada.

------Que no se ha justificado arraigo notorio ni medio de vida en el actor.

-----Y cita sentencia del Tribunal Supremo de 29 de marzo de 2007 y de 28 de noviembre de 2008 .

Alega la parte recurrente, es decir don Doroteo , sustancialmente en esta apelación los siguientes argumentos:

------ Que a la mera permanencia ilegal solo le corresponde la multa según el artículo 55.1º b y 57.1º de la Ley Orgánica 8/2000 .

----- Que tiene medios de vida y empadronamiento y está esperando el tiempo necesario para solicitar la residencia por arraigo.

----- Que no se motiva la sanción de expulsión ni se han expuesto razones de proporcionalidad teniendo en cuenta el grado de culpabilidad del infractor, el daño y el riesgo.

Y el Abogado del Estado, como recurrido invoca sustancialmente, en esta apelaciónde la sentencia de instancia los siguientes motivos de oposición, que exponemos de forma resumida:

---- que las circunstancias negativas son reconocidas por el actor.

---- que está razonada la proporcionalidad de la sanción.

---- que no se sabe por dónde, ni cuándo entró en España, y si lo hizo o no por puesto habilitado.

---- que tiene antecedentes policial por maltrato en el ambiente familiar, por lo que no puede hablar de arraigo familiar según sentencias de 17 de junio y de 8 de abril de 2014 de la Sección 5ª del TSJ de Madrid.

SEGUNDO .- Para el análisis de la cuestión planteada a la luz de la nueva jurisprudencia del Tribunal Supremo invocada por el Juez de instancia, hemos de partir de los siguientes datos. El expediente que dio origen al acto administrativo impugnado trae causa de la denuncia formulada por funcionarios de la Policía Nacional, quienes, con ocasión de una detención e identificación del recurrente el 12 de septiembre de 2010 -ciudadano de Ecuador-, detectan que el mismo carece de documentación alguna para su estancia legal en España.

Como ya ha dicho reiteradas veces esta Sala en múltiples sentencias, ha de partirse, para la solución del caso, de lo dispuesto en el artículo 19 de la Constitución Española , a cuyo tenor los extranjeros pueden ser titulares de los derechos fundamentales a residir y desplazarse libremente. Interpretando dicho precepto, el Tribunal Constitucional tiene señalado de manera reiterada que la libertad de circulación a través de las fronteras del Estado, y el concomitante derecho a residir dentro de ellas, no son derechos imprescindibles para la garantía de la dignidad humana, ni por consiguiente pertenecen a todas las personas en cuanto tales al margen de su condición de ciudadano.

Resulta lícito, por tanto, que las leyes y los Tratados modulen el ejercicio de esos derechos en función de la nacionalidad de las personas, introduciendo tratamientos desiguales entre españoles y extranjeros en lo que atañe a entrar y salir de España, y a residir en ella.

De esta suerte, hasta ahora era tan solo el exclusivo cumplimiento de los requisitos establecidos en la normativa vigente lo que configuraba el derecho reclamado a través del presente recurso contencioso-administrativo, tal como se interpretaba por la Sala y Sección antes de la nueva tendencia jurisprudencial.

Pero presupuesto lo anterior, se invoca en la demanda y se recoge sobre todo en la sentencia, siendo repetido igualmente en la contestación al recurso de apelación, como el principal motivo de las mismas, la falta de la motivaciónde las resoluciones administrativas, pues aunque se llegara a la conclusión de que se ha de sancionar de alguna forma, no se justifica por qué no se impone la sanción menos grave de multa en vez de la de expulsión.

En efecto, por lo que se refiere a la posible infracción del principio de presunción de inocencia, hemos de tener presente que aunque el actor fue detenido para identificarse, no nos consta que tenga antecedentes penales ni que haya sido condenado. Tan solo se le expulsa por no tener residencia legal unido a una diligencia de atestados policiales ....., que no han sido objeto de condena penal por sentencia firme.

Es respecto de tal circunstancia de la falta de documentación para permanecer en España, como hemos de analizar y ponderar su sanción de expulsión con prohibición de entrada por 5 años, y la resolución sancionadora que la recoge.

Por lo que se refiere a la reiterada acusación de falta de motivaciónde la resolución recurrida -primer argumento formal-, partiremos de una aclaración necesaria. Era jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo -asumida por esta Sala en múltiples sentencias y recogida también por el juzgador de instancia- la de que la expresión de los datos de hecho y las razones de Derecho que habían llevado a la Administración a adoptar su decisión era un requisito sustancial del acto administrativo que constituía presupuesto necesario para su control jurisdiccional. A nuestro entender de entonces no se vulneraría dicha exigencia si se conociesen por el interesado las razones de la decisión y de las consecuencias jurídicas derivadas de la misma y le permitiesen, frente a ella, reaccionar mediante los recursos procedentes. A través del requisito de la motivación sería posible pues comprobar, además, que la Administración resolvía objetivamente, de manera razonable y fundada en Derecho, ajustándose al fin público que debe presidir toda su actuación. Y aunque por eso, esta Sala entendía que no se llenaba tal exigencia con fórmulas convencionales o estereotipadas, sino explicitando las razones del proceso lógico y jurídico que determinaba la decisión administrativa, entendía también que la descripción de hechos realizada por la Administración demandada debía considerarse suficiente y completa, al expresarse, en efecto, en la misma los hechos determinantes del acto administrativo, los preceptos legales que resultaban de aplicación y la consecuencia sancionadora que derivaba de los mismos.

Así pues, esta Sección ha venido manteniendo con reiteración, en supuestos similares al que nos ocupa en el que sólo se imputa al extranjero la estancia ilegal en España, (ya que carece de cualquier documentación para ello, y ya que cualquier otra actuación delictiva no se ha acreditado en el recurso), que la sanción de expulsión (legalmente prevista en el artículo 55.1º.b) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , reformada por Ley Orgánica 8/2000) resultaba proporcionada a la infracción consistente en encontrarse irregularmente en territorio español. Tal criterio se sustentaba en dos razonamientos: el primero, que la sanción impuesta se encontraba legalmente prevista por el Legislador precisamente para la concreta infracción cometida y que tal opción había de reputarse legítima; la segunda, que para entender desproporcionada la aplicación de dicha sanción en cada caso concreto debía el recurrente acreditar la concurrencia de alguna circunstancia excepcional que permitiese fundamentar que la expulsión, prevista con carácter general por el Legislador como una opción sancionadora legítima en estos supuestos específicos, no lo es en el concreto caso del mismo, y que, correlativamente, únicamente sería proporcional la sanción alternativa de multa. Concluíamos en aquellas resoluciones -al igual que en la sentencia del TSJ de la Comunidad Valenciana de 30 de mayo de 2.007 - que la expulsión de quien carece de habilitación legal para residir en España y la consiguiente prohibición de entrada por el período fijado constituía una medida sancionadora proporcionada, que se encontraba específicamente establecida por la Ley para los supuestos de estancias carentes de habilitación legal y que podía ser legítimamente impuesta por la Administración dentro de las opciones legalmente previstas, pues era, cabalmente, la que mejor restablecía el orden jurídico perturbado. Añadíamos que incumbiría a la parte actora, que impugnaba la sanción por falta de proporcionalidad, acreditar la concurrencia de circunstancias especiales que, en su caso concreto, pudiesen determinar excepcionalmente tal desproporción.

Sin embargo, este criterio debió ser revisado a la luz de la siguiente jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sala Tercera) recaída, ya con carácter reiterado, en materia de proporcionalidad de la sanción de expulsión a extranjeros que se encuentren irregularmente en nuestro país. Así, la sentencia que invoca la actora del Alto Tribunal de 9 de marzo de 2007 y sobre todo la de 19 de julio de 2007 (que expresa doctrina consolidada), señala literalmente lo siguiente:

'Tercero.- En la Ley Orgánica 7/85, de 1 de julio, la expulsión del territorio nacional no era considerada una sanción, y así se deduce de una interpretación conjunta de sus artículos 26 y 27 , al establecerse como sanción para las infracciones de lo dispuesto en la Ley la de multa y prescribirse que las infracciones que den lugar a la expulsión no podrían ser objeto de sanciones pecuniarias. Quedaba, pues, claro en aquella normativa que los supuestos en que se aplicaba la multa no podían ser castigados con expulsión.

La Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero (artículos 49 -a), 51-1-b ) y 53-1 ), en regulación mantenida por la reforma operada por Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre (artículos 53 -a), 55-1-b ) y 57-1), cambia esa concepción de la expulsión, y prescribe que en el caso de infracciones muy graves y graves de las letras a ), b), c), d) y f) del artículo 53 'podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español', e introduce unas previsiones a cuyo tenor 'para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas (sic) se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad, y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su trascendencia'.

De esta regulación se deduce: 1º.- Que el encontrarse ilegalmente en España (una vez transcurridos los noventa días previstos en el artículo 30.1 y 2 de la Ley 4/2000 , reformada por la Ley 8/2000 ya que durante los primeros noventa días no procede la expulsión sino la devolución), repetimos ese encontrarse ilegalmente en España, según el artículo 53.a ), puede ser sancionado o con multa o con expulsión. No sólo se deduce esto del artículo 53.a) sino también del artículo 63.2 y 3, que expresamente admite que la expulsión puede no ser oportuna ( artículo 63.2) o puede no proceder ( artículo 63.3), y ello tratándose, como se trata, del caso del artículo 53.a), es decir, de la permanencia ilegal. Por su parte, el Reglamento 864/2001, de 20 de julio , expresamente habla de la elección entre multa o expulsión, pues prescribe en su artículo 115 que 'podrá acordarse la expulsión del territorio nacional, salvo que el órgano competente para resolver determine la procedencia de la sanción de multa' (dejemos de lado ahora el posible exceso del Reglamento, que, en este precepto y en contra de lo dispuesto en la Ley, parece imponer como regla general la expulsión y como excepción la multa). Lo que importa ahora es retener que, en los casos de permanencia ilegal, la Administración, según los casos, puede imponer o bien la sanción de multa o bien la sanción de expulsión. 2º.- En el sistema de la Ley la sanción principal es la de multa, pues así se deduce de su artículo 55.1 y de la propia literalidad de su artículo 57.1, a cuyo tenor, y en los casos, (entre otros) de permanencia ilegal, 'podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio nacional'. 3º.- En cuanto sanción más grave y secundaria, la expulsión requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal, ya que ésta es castigada simplemente, como hemos visto, con multa. Según lo que dispone el artículo 55.3, (que alude a la graduación de las sanciones, pero que ha de entenderse que resulta aplicable también para elegir entre multa y expulsión), la Administración ha de especificar, si impone la expulsión, cuáles son las razones de proporcionalidad, de grado de subjetividad, de daño o riesgo derivado de la infracción y, en general, añadimos nosotros, cuáles son las circunstancias jurídicas o fácticas que concurren para la expulsión y prohibición de entrada, que es una sanción más grave que la de multa. 4º.- Sin embargo, resultaría en exceso formalista despreciar esa motivación por el hecho de que no conste en la resolución misma, siempre que conste en el expediente administrativo.

En efecto:

A) Tratándose de supuestos en que la causa de expulsión es, pura y simplemente, la permanencia ilegal, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión, ya que la permanencia ilegal, en principio, como veíamos, se sanciona con multa.

B) Pero en los supuestos en que en el expediente administrativo consten, además de la permanencia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos sean de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifiquen la expulsión, no dejará ésta de estar motivada porque no se haga mención de ellos en la propia resolución sancionadora.

Esta Jurisprudencia, como decíamos, es consolidada habiéndose reconocido que algunas de las circunstancias, consideradas suficientes para justificar la adopción de la medida de expulsión, son la observancia por el sujeto de una conducta irregular o la ausencia total de documentación .

Cuarto.- En el presente caso no hay en el expediente administrativo ningún otro dato o hecho relevante que no sea la pura y escueta permanencia ilegal de la recurrente en territorio español, el cual no se hallaba totalmente indocumentado (según consta al folio 15 del expediente, disponía de pasaporte ecuatoriano) sin que conste respecto de aquel ningún otro hecho desfavorable. En consecuencia, se trata de un caso en que ni en la resolución ni en el expediente administrativo constan, específicamente, las razones por las cuales la Administración impuso la sanción de expulsión y no la general de multa que prevé el ordenamiento jurídico. De suerte que no obró conforme a Derecho la Sala de Madrid cuando desestimó el recurso contencioso administrativo y confirmó la sanción impuesta, debiendo casarse dicha sentencia y declararse la no conformidad a Derecho de la resolución administrativa combatida en la instancia'.

TERCERO .- Así pues, en aplicación de la doctrina del Tribunal Supremo referida, y como el actor tiene residencia efectiva en España desde hace ocho años, con empadronamiento en la provincia Madrid, concretamente en su domicilio habitual en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 NUM002 de San Sebastián de Los Reyes, trabajando de pintor y por tanto con recursos económicos que le permiten subsistir dignamente pues ha trabajado de pintor cobrando 600 euros al mes. Y -según dice- con una hija nacida en España llamada Sagrario -dato que no está acreditado-; no careciendo tampoco de la identificación necesaria de extranjero nacional del Ecuador (NIE NUM003 , y pasaporte nº NUM004 , hijo de Jesús Luis y de María Teresa nacido en Guayaquil el NUM005 de 1981); aunque pese a ello carezca efectivamente de la documentación legal para permanecer en nuestro país de una forma regular, careciendo de efectivos antecedentes penales dentro y fuera de España o de cualquier otro dato negativo ( solo una detención por robo en vehículo y un antecedente policial por malos tratos en el ámbito familiar de las que no sabemos su resultado), debemos confirmar y confirmamos por todo ello totalmente la sentencia de instancia, pero solo en cuanto a los hechos de la infracción , pero no en cuanto a la sanción al no estar justificada en este caso de ningún modo la sanción de expulsión y menos con prohibición de entrada por cinco años, ya que para ello no basta la mera falta de documentación legal para estar en España.

Con los antecedentes obrantes en el expediente, y sin necesidad de acudir a nuevos datos, de los proporcionados en la propuesta de resolución, aunque efectivamente se constatase la falta de la documentación necesaria del actor para residir legalmente en nuestro país, según el artículo 53 a) de la LO 4/2000 , si se puede ya graduar e imponer la sanción de multa de una forma proporcional, sin necesidad de retrotraer las actuaciones y en aras de una mayor economía procesal, consideramos por ello como la más adecuada y proporcionada la sanción de una multa de 501 euros dentro de los límites previstos en el art. 55 de la LO 4/2000 . Sanción de multa que imponemos al apelado por parecernos la más adecuada a derecho, pues no se ha constatado ningún antecedente policial.

Por todo lo cual, procede la estimación total del recurso de apelación y la consiguiente revocación de la Sentencia dictada en los términos expuestos en cuanto a los hechos infractores y en cuanto a la sanción de expulsión que se sustituye por otra de multa de 501 euros, lo que es apoyado con la sentencia de la Sala 3ª del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 22 de octubre de 2.009 .

Por todo lo cual, procede la estimación del recurso de apelación y la consiguiente revocación total de la Sentencia dictada en los términos expuestos.

CUARTO. - No cabe hacer declaración especial sobre costas, al haberse planteado cuestiones de naturaleza jurídica que ofrecen dudas, y al estimarse parcialmente el recurso; todo ello en base a lo dispuesto en el art. 139.2 de la Ley de Jurisdicción Contencioso-administrativa en relación con lo dispuesto en el art. 394.1 de la LEC , supletoriamente aplicable.

VISTOS los preceptos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el presente recurso de apelación núm. 229/2015interpuesto por la Procuradora doña Concepción Muñiz González en nombre y representación de don Doroteo , contra LA SENTENCIA desestimatoria del Juzgado de lo Contencioso- administrativo nº 25 de Madrid, de fecha de 16 de diciembre de 2014 , y dictada en el procedimiento ABREVIADO nº 308/2011; sentencia que es revocada por no ser adecuada a derecho en cuanto a la sanción que le impone, pues se revoca la de expulsión con la prohibición de entrada y se le ha de imponer solo la sanción de multa de 501 euros.

Todo ello, sin hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Devuélvanse las actuaciones originales al órgano de procedencia con certificación de la presente Sentencia, que se notificará conforme previene el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , expresando que contra la misma no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Recurso de Apelación 229/2015

PUBLICACIÓN.-Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente D./Dña. Teresa Delgado Velasco, estando la Sala celebrando audiencia pública en el día 25 de junio de 2015 de lo que, como Secretaria, certifico.