Sentencia Administrativo Nº 269/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 275/2014 de 26 de Mayo de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Décima

C/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004

33009710

NIG:28.079.45.3-2012/0022597

Procedimiento Ordinario 275/2014

Demandante:D. /Dña. María Inmaculada y D. /Dña. Erasmo

PROCURADOR D. /Dña. JOSE RAMON REGO RODRIGUEZ

Demandado:COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID

NOTIFICACIONES A: CALLE: PUERTA DEL SOL, 0007 C.P.:28013 Madrid (Madrid)

ZURICH INSURANCE PLC SUCURSAL EN ESPAÑA

PROCURADOR D. /Dña. MARIA ESTHER CENTOIRA PARRONDO

SENTENCIA Nº 269/2016

Presidente:

D. /Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS

Magistrados:

D. /Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION

D. /Dña. MIGUEL ANGEL GARCÍA ALONSO

D. /Dña. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO

En la Villa de Madrid a veintisiete de mayo de dos mil dieciséis.

VISTOel recurso contencioso administrativo seguido ante la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso- administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, tramitado como Procedimiento Ordinario con el nº 275/2014, interpuesto por el Procurador D. JOSE RAMON REGO RODRIGUEZ ,en nombre y representación de Dña. María Inmaculada y D. Erasmo contra la resolución dictada el 4 de septiembre de 2012 por el Consejero de Sanidad de la Comunidad de Madrid que desestimó la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada el 14 de julio de 2011 por defectuosa asistencia sanitaria.

Ha sido parte demandada la Comunidad de Madrid, representada y defendida por el letrado de sus servicios jurídicos, y codemandada, ZURICH ESPAÑA, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS , representada por la Procurador Dña. MARIA ESTHER CENTOIRA PARRONDO.

Antecedentes

PRIMERO.-Que previos los oportunos trámites, la parte recurrente formalizó demanda, en la que tras exponer los hechos y fundamentos de Derecho que consideró de aplicación y terminó suplicando que se dictara sentencia por la que se le conceda una indemnización de 74.508,33 euros con condena en costas a la administración más los intereses de demora desde la fecha del fallecimiento.

SEGUNDO.-La parte demandada presentó escrito de contestación, oponiéndose a la demanda, de conformidad con los hechos y fundamentos de derecho que invocaron solicitando que se dicte sentencia desestimatoria y se confirme la resolución recurrida.

TERCERO.-Terminada la tramitación se señaló para votación y fallo del recurso la audiencia del día 18 de mayo de 2016 fecha en la que ha tenido lugar.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo Sr Don MIGUEL ANGEL GARCÍA ALONSO.

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpone recurso contencioso-administrativo contra la resolución dictada el 4 de septiembre de 2012 por el Consejero de Sanidad de la Comunidad de Madrid que desestimó la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada el 14 de julio de 2011 por defectuosa asistencia sanitaria.

La demanda en síntesisexpone que el día 19 de enero de 2011 acompañó su hija a consulta de atención primaria por encontrarse enferma y como no tenía cita para su médico fue vista por el facultativo de urgencia. Indicando que si no mejoraba a los tres días volviese el centro de salud. Que hasta aquí se puede considerar la actuación médica como correcta. Alega que el día 21 de enero volvió con su hija que tenía dificultad respiratoria, que se negaron a asistirla en cuanto que sin cita previa no podían verla, dándole cita para el martes 25 de enero de 2011. El día 24 de enero de 2011, se produjo una serie de desatenciones médicas: se llamó al SUMMA a las 8,17 horas, a las 8,48. Se indicó que resulta imposible mover a su hija por su estado de obesidad. A las 9,21 horas se reclamó la asistencia domiciliaria urgente mediante una ambulancia.. A las 11,54 horas se llamo otra vez al SUMMA. llegando la ambulancia son las 12 30 horas. La hija falleció a las 6:30 horas del día 25 de eneroa consecuencia de un shock séptico con fallo multiorgánico por neumonía bilateral extensa. Alega que tuvo que pasar más de 72 horas en unas condiciones reprobables hasta ser atendida por un facultativo a pesar de la llamada al 112 y las tres visitas en persona de su madre al centro de salud. Que al no recibir tratamiento adecuado el cuadro evolucionó hasta el fallecimiento. Aporta informe pericial privado.

La Comunidad de Madrid se opone por la razones expuestas en la resolución desestimatoria.

Por la compañía aseguradora Zurich, se alega que examinando la documentación obrante en autos queda acreditado que la demora de varias horas en la atención sanitaria por parte de suma el día 24 de enero no ha tenido ninguna influencia en el resultado final, pues el fallecimiento depende de la gravedad de la patología basal presentada por la paciente y la alta mortalidad asociada a la misma. Que el día 19 de enero de 2011 acudió sin cita a su centro de salud. La decisión de tratamiento sintomático con revaluación posterior es la correcta y es la que se aplicó sin que hubiera indicación de realización de la radiografía de tórax, prueba que muy probablemente tampoco habría mostrado hallazgos decisivos de haberse realizado. El informe pericial presentado por Zurich concluye que la atención dispensada el 19 de enero en atención primaria fue ajustada, que se produce una demora de más de dos horas en asistencia de la paciente 24 de enero de 2011, que dicha demora no es la causa exclusiva ni fundamental del fallecimiento de la paciente que depende de la gravedad del cuadro clínico.

SEGUNDO.-El art. 106.2 de la Constitución española dispone: ' Los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos '. Por otra parte, dicha remisión constitucional al desarrollo legal se encuentra recogida, actualmente, en el Título X de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (' De la responsabilidad de las Administraciones Públicas y de sus autoridades y demás personal a su servicio').

Según consolidada línea jurisprudencial mantenida por el Tribunal Supremo, en STS como las de 19.7.2004 , 14.10.2002 , 22.12.2001 y sentencia de 6 de mayo de 2015 , en las reclamaciones derivadas de la actuación médica o sanitaria no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la 'lex artis, que impone al profesional el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida, como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta , independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente. Así pues, sólo en el caso de que se produzca una infracción de dicha 'lex artis' respondería la Administración de los daños causados; en caso contrario, dichos perjuicios no son imputables a la Administración y no tendrían la consideración de antijurídicos por lo que deberían ser soportados por el perjudicado.

También hemos de tener en cuenta que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , corresponde al demandante ' la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda', y corresponde al demandado ' la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior'. Las precitadas reglas generales se matizan en el apartado 7 del precepto citado, en el sentido de que se ' deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio'.

La Jurisprudencia ( STS de 7 de septiembre y 18 de octubre de 2005 , de 9 de diciembre de 2008 , de 30 de septiembre , 22 de octubre , 24 de noviembre , y 18 y 23 de diciembre de 2009 , y sentencia de 19 de mayo de 2015 , y las que en ellas se citan) han precisado el alcance de las anteriores normas sobre la carga probatoria en materia de responsabilidad patrimonial sanitaria a la luz del principio de facilidad probatoria, en el sentido de que compete al recurrente la prueba del daño antijurídico y del nexo o relación de causalidad entre éste y el acto de asistencia médica, de forma que, si no se ha producido esa prueba no existe responsabilidad administrativa, si bien tales exigencias deben moderarse, en aplicación del principio de facilidad de la prueba, tomando en consideración las dificultades que en cada caso concreto haya encontrado el recurrente para cumplir con la carga probatoria que le incumbe debido a que la Administración es la parte que dispone del expediente administrativo.

Las alegaciones sobre negligencia médica deben acreditarse con medios probatorios idóneos, como sonlos informes periciales e informes técnicos incorporados a los autos y al expediente administrativo, pues se está ante una cuestión eminentemente técnicay en los cuales necesariamente debe apoyarse el tribunal a la hora de resolver las cuestiones planteadas.

TERCERO.-En el caso que venimos analizando han sido aportados al proceso diversos informes periciales y también constan en el expediente administrativo los informes técnicos, entre ellos, el informe del servicio de inspección sanitaria y el dictamen del Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid.

Al contenido y conclusiones de dichos informes vamos a referirnos a continuación.

El informe pericial aportado por el demandante, expresa queel fallecimiento de Paloma fue debido un shock séptico con fallo multiorgánico, que no fue atendida el 21 cuando en función de lo relatado en la clínica era compatible con neumonía. Que el día 24 de enero de 2011, igualmente no se realizó la atención médica requerida a pesar de la insistencia de la madre y del relato de gravedad que presentaba. Entiende que la actuación de los facultativos del 112 y de atención primaria no se ajustó a la a la lex Artis.

El informe de la aseguradora, concluye que la paciente no reconsultó, como se le había recomendado en la asistencia del 19 de enero de 2011, durante un periodo de cinco días, que no consta en la documentación clínica que la paciente solicitara asistencia el 21 de enero de 2011. Que se produjo la demora de algo más de dos horas en la asistencia de la paciente el 24 de enero al 2011.

Finalmente, hemos de referirnos al informe técnico elaborado por el servicio de Inspección Sanitariaque concluye que la paciente presentó complicaciones de un proceso inicial que consistía en la neumonía, que era difícil predecir el fatal desenlace y, siendo diagnosticada de un cuadro gripal por lo que lo más probable era que se tratara de la enfermedad que no requiriera el envío de un dispositivo móvil al domicilio. No aprecia mal praxis en la actuación del centro de salud ya que los médicos de atención primaria no pueden solicitar una ambulancia urgente, sino a realizar avisos a domicilio; que al terminar la consulta cuando la médico acudió a la casa de la paciente está ya no estaba.

CUARTO.-del examen de la demanda consta que la demandante alega que el primer día que su hija acudió a urgencias fue el 19 de enero de 2011, que 'hasta aquí se puede considerar la actuación médica como correcta'.A tal efecto en la resolución impugnada se hace constar que la paciente consultó por un cuadro de tos y fiebre, con una auscultación pulmonar en la que únicamente se apreciaba alguna sibilancia, sin presencia de dificultad respiratoria; que no podía serle diagnosticado en ese momento al paciente un cuadro que no presentaba y que sí tuvo el día 24 de enero.'

Alega en la demanda que acudió con su hija al centro de urgencias el día 21 de enero de 2011 y que ese día los facultativos del centro de atención primaria se niegan a asistir la ya que sin cita previa no podían verla y además ya la había visto el médico de urgencias el día 19 del mismo mes, pidiendo cita para la médica de cabecera, 'la cual se la dan para el día 25 de enero.' Alega que 'entendemos que aquí se produce la primera desatención médica ya que dado la sintomatología que presentaba tuvo que ser atendida'. Consideran los demandantes 'que éste es un episodio ocurrido y cierto, y que se omite en la resolución de 4 de septiembre de 2012' y 'el cual es decisivo para el desencadenamiento de los hechos y a la hora de determinar la imprudencia médica de los facultativos del centro de salud Barcelona'. En este sentido el informe médico legal aportado por los recurrentes expresa que 'no fue atendida el dia21 de enero cuando en función de lo relatado, la clínica era compatible con neumonía.'

Sin embargo no consta ningún dato que acredite que la demandante acudiera con su hija al centro de salud el día 21 de enero. No consta en el expediente, no se ha aportado el justificante de la cita que supuestamente le dieron ese día para que acudiera el día 25 de enero. Tampoco ha solicitado prueba alguna ni testifical de los médicos del centro de salud ni que se requiera que se aporte documentalmente la cita mencionada.

En este sentido de la lectura de la reclamación previaque consta al folio 29 de los autos, la demandante se centra en que su hija fue atendida de modo incorrecto por el servicio de salud de Móstoles el día 24 de enero de 2011' omitiendo el día 21 de enero.

Debe partirse igualmente del hecho de que una vez que la ambulancia trasladó a la hija de los recurrentes al hospital de Móstoles el 24 de enero, se realizaron todos los tratamientos que se indican en el expediente, con ausencia de respuesta y con resultado de fallecimiento a las 6.30 horas.

En conclusión la cuestión planteada, debe limitarse a si el retraso en la atención el día 24 de enero de 2011 por el citado servicio de salud, por falta de valoración adecuada de la situación médica, (produciéndose varias llamadas, la última a las 11.54 horas), y que motivó que la ambulancia, desde que por primera vez fue solicitada a las 8.30 de la mañana, no acudiese hasta las 12.15 horas, dio lugar a que se produjera el fallecimiento por el que se solicita la indemnización. La causa del fallecimiento fue neumonía bilateral extensa. Este retraso puede extenderse a unas tres horas.

El informe aportado por los recurrentes expresa que hubo mala praxis médica, que la actuación de los facultativos del 112 y de los de atención primaria no se ajustó a la lex artis. Que debido a esta desatención del día 24 de enero de 2011, no se aplicó el tratamiento médico con la urgencia que precisa el shock para impedir su evolución hasta el fallo multiorgánico. Sin embargo este informe no puede ser valorado suficientemente, como se expresó con anterioridad, este perito parte del dato de la visita al centro el día 21 de enero de2011. Sin embargo, según los datos obrantes no se ha acreditado que la paciente reconsultara, como se recomendó en la asistencia del día 19 de enero , durante un periodo de cinco días, pese a que presentó fiebre y dificultad respiratoria.

Se asumen las consideraciones médicas del informe de la inspección que se ajustan con mayor precisión a los datos del expediente, así como el informe pericial aportado por la aseguradora: Ante los síntomas descritos en las llamadas era muy difícil predecir el resultado final, dada la inespecificidad de los síntomas presentados en una paciente que había sido valorada previamente. En todo caso: efectivamente no se acreditado que la demora de tres horas en la atención sanitaria por parte del SUMMA el día 24 de enero de 2011 haya tenido influencia en el resultado final, debido a la altísima mortalidad asociada al cuadro de estrés respiratorio del adulto en el contexto de un cuadro neumónico. No acreditándose por tanto el nexo causal.

De todo ello procede la desestimación del recurso contencioso administrativo.

QUINTOEl Art. 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa , (en la nueva redacción dada a este articulo por art. 3.11 de Ley 37/2011 de 10 octubre 2011 , con vigencia desde el 31/10/2011, dispone con referencia a la condena en costas e n primera o única instancia, que el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones,salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

En este caso la Sala ha entendido que ha sido necesario un estudio del asunto en el que se han objetivado en principio dudas de hecho para su resolución, por lo que no procede imponer las costas.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la Resolución descrita en el fundamento primero de esta sentencia.

Sin costas.

Notifíquese esta Sentencia a las partes en legal forma, haciendo la indicación de que contra la misma no cabe interponer recurso de casación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86.2.b) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente D. /Dña. MIGUEL ANGEL GARCÍA ALONSO, estando la Sala celebrando audiencia pública en el día 02/06/16, de lo que, como Letrado/a de la Administración de Justicia, certifico.