Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 269/2017, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Barcelona, Sección 8, Rec 8/2016 de 24 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

JUZGADO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO 8 DE BARCELONA

PROCEDIMIENTO: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 8/16-C

MAGISTRADO JUEZ EN SUSTITUCIÓN: EILA SOTERAS GARRELL

SENTENCIA 269/2017

En Barcelona, a 24 de Noviembre de 2017

Visto por mí, EILA SOTERAS GARRELL (Magistrado Juez en Sustitución del Juzgado Contencioso Administrativo número 8 de los de Barcelona y su partido) el presente Procedimiento Ordinario 8/16-C en el que han sido partes, como demandante Dña. Apolonia actuando también en nombre y representación de la menor Petra (representada por la Procuradora Dña. Susana Manzanares Corominas y asistida por la Letrada Dña. Rosa Gassó Raventós), y como demandadas el SERVEI CATALÀ DE SALUT (representada por el Procurador D. Alfredo Martínez Sánchez y asistida por los Letrados D. Xavier Avellana i Sauret y Dña. Rosa Villanueva Ibáñez) y el CONSORCI SANITARI DE TERRASSA (representada por el Procurador D. Jesús Sanz López y asistida por el Letrado D. Josep M. Bosch Vidal), procede dictar la presente Sentencia sobre la base de los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Por la representación procesal de la parte actora se formuló, con fecha de 29 de Diciembre de 2015, escrito de interposición de recurso contencioso administrativo contra la desestimación por silencio administrativo de la reclamación de responsabilidad patrimonial previa instada ante el Departament de Salut de la Generalitat de Catalunya en fecha 22 de Abril de 2014; con la solicitud de que se recabara el expediente administrativo y se le pusiera de manifiesto para formular demanda.

Admitido el recurso y recabado el expediente con emplazamiento de los demandados, con fecha 30 de Marzo de 2016 formuló el actor tras vista de aquél demanda, en que invocó los hechos y fundamentos jurídicos que estimó oportunos, interesando que, tras la práctica de las pruebas que se solicitaren, se dictase sentencia en la que, estimando el recurso en todas sus partes, se reconozca a la actora, Dña. Apolonia y Dña. Petra , el derecho a ser indemnizadas en la suma de 66.583,04€, más IPC o intereses legales que procedan, en su caso; con expresa imposición de costas a la demandada.

SEGUNDO:Conferido traslado de la misma a las partes demandadas, con fechas de 6 de Mayo y 13 de Junio de 2016, se presentaron escritos de contestación a la demanda, oponiéndose a la misma con alegación de los hechos y fundamentos jurídicos que estimaron oportunos, y terminando con la solicitud de que se desestime el presente recurso; con expresa imposición de costas a la actora.

TERCERO:Abierto el pleito a prueba y previa declaración de pertinencia, se llevó a cabo la propuesta por las partes, con el resultado que obra en Autos.

CUARTO:Presentados por las partes los correspondientes escritos de conclusiones, han quedado los Autos vistos para Sentencia.

QUINTO:En la sustanciación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO:Es objeto del presente recurso la desestimación por silencio administrativo de la reclamación de responsabilidad patrimonial previa instada ante el Departament de Salut de la Generalitat de Catalunya en fecha 22 de Abril de 2014.

Alega la parte demandante en síntesisla causación de daños personales de carácter moral a la Sra. Apolonia y vulneración de los derechos fundamentales sobre su persona, recogidos y especialmente protegidos en la CE, a saber, el derecho sobre la dignidad de la persona (art. 10), el derecho a la vida y a la integridad física ( art. 15), derecho a la intimidad personal y a la propia imagen ( art. 18) y derecho a la libertad personal ( art. 17.1 ) al contravenir la actuación médica la decisión de la paciente de que no fuera operada por médico en prácticas; y negligencia médica por los daños ocasionados en la salud de la menor.

Las demandadas se oponen básicamenteen base a las siguientes argumentaciones: a) inexistencia de infracción de lalex artis ad hocy correcta asistencia al parto; b) existencia de consentimiento informado firmado por la paciente y falta de vulneración de su derecho a la intimidad; c) falta de relación de causalidad entre el daño producido y la actuación médica; y d) pluspetición.

SEGUNDO:En el ámbito de la sanidad curativa o asistencial la obligación que se impone a la Administración viene referida al empleo de todos los medios existentes para conseguir la curación del paciente, pues no nos hallamos ante una obligación propiamente de resultado, sino de medios, que se descompone en:

1º) la utilización de cuantos medios conozca la ciencia médica,

2º) la información al paciente del diagnóstico de la enfermedad y del pronóstico y,

3º) el tratamiento hasta que el enfermo pueda ser dado de alta, con advertencia de los riesgos de su abandono.

A lo que debe unirse el criterio de lalex artiscomo modo de determinar la actuación correcta del médico independientemente del resultado producido en la salud o vida del enfermo al no resultar posible a la Administración garantizar la sanidad o la salud del paciente.

Conclusión de todo ello es que en el ámbito sanitario asistencial, allí donde se hayan empleado de manera adecuada los medios objetivamente indicados, el resultado dañoso que en su caso se pueda producir no podrá ser atribuido a la prestación del servicio.

En sentido positivo cabe identificar las situaciones en las que procederá la atribución de responsabilidad a la Administración sanitaria, que se concretan de ordinario en las siguientes:

a. La inadecuada actuación médica en la selección o el empleo de los medios de diagnóstico y tratamiento,

b. La inadecuación objetiva del servicio y

c. La generación de riesgos que no puedan considerarse asumidos por el paciente cuando, con lesión de su autonomía y facultad de autodeterminación, no fuese debidamente informado del diagnóstico, alternativas de tratamiento y riesgos potenciales, antes de consentir la aplicación de un tratamiento médico que sólo en condiciones excepcionales y muy especiales podría aplicarse sin contar con su voluntad.

Y como recuerdan las SSTS de 10/febrero/2000 o 7/junio/2001 , el título de imputación de la responsabilidad patrimonial por los daños o perjuicios generados por la actividad administrativa a causa del funcionamiento normal o anormal de los servicios, puede consistir no sólo en la realización de una actividad de riesgo, sino que también puede radicar en otras circunstancias, como es, singularmente en el ámbito de la asistencia sanitaria, el carácter inadecuado de la prestación médica llevada a cabo.

Y así, reiterados pronunciamientos del Tribunal Supremo (Ss. 16/marzo/2005 , 7 y 20/marzo/2007 ), insisten en que lo exigible a la Administración es la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente.

Tampoco cabe olvidar que en relación con dicha responsabilidad patrimonial es doctrina jurisprudencial consolidada la que, entiende que la misma es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión aunque, como se ha declarado igualmente en reiteradísimas ocasiones es imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido.

Por lo que se refiere a las características del daño causado, éste ha de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado, siendo solo indemnizables las lesiones producidas provenientes de daños que no haya el deber jurídico de soportar de acuerdo con la ley.

La antijuridicidad del daño viene exigiéndose por la jurisprudencia, baste al efecto la referencia a la sentencia de 22 de abril de 1994 , que cita las de 19 enero y 7 junio 1988 , 29 mayo 1989 , 8 febrero 1991 y 2 noviembre 1993 , según la cual:'esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar (en el mismo sentido sentencias de 31-10-2000 y 30-10-2003 )'.

Es igualmente doctrina jurisprudencial reiterada, por todas citaremos las Sentencias de 20 de Marzo de 2.007 (Rec.7915/2003 ), 7 de Marzo de 2007 (Rec.5286/03 ) y de 16 de Marzo de 2.005 (Rec.3149/2001 ) que:'a la Administración no es exigible nada más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente, lo que resulta especialmente relevante a los efectos de la cuestión debatida.'

Es, pues, doctrina harto conocida del TS la que afirma que es imprescindible que exista un daño antijurídico que no deba ser soportado por quien lo padece para que de ese modo pueda prosperar la acción de responsabilidad patrimonial; y tratándose de la responsabilidad patrimonial derivada de la prestación sanitaria no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de lalex artiscomo modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizarlo en todo caso. Criterio jurisprudencial que obtuvo el respaldo del legislador al dar la redacción actual al art. 141.1 de la Ley 30/1.992 .

Así resulta expresamente de la Sentencia del TS de 14 de Octubre de 2002 que expuso'que en el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración el elemento de la culpabilidad del agente desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir, de modo que, aun aceptando que las secuelas padecidas tuvieran su causa en la intervención quirúrgica, si ésta se realizó correctamente y de acuerdo con el estado del saber, siendo también correctamente resuelta la incidencia postoperatoria, se está ante una lesión que no constituye un daño antijurídico conforme a la propia definición legal de éste, hoy recogida en el citado artículo 141.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , redactado por Ley 4/1999, de 13 de enero, que no vino sino a consagrar legislativamente la doctrina jurisprudencial tradicional, cuyo alcance ha quedado aquilatado en este precepto'.

Arrancando de lo expuesto es también doctrina consolidada la de que la carga de la prueba para acreditar el daño o perjuicio y la relación de causalidad entre éstos y la actuación de la Administración corresponde al perjudicado, si bien consciente el legislador de la dificultad que para éste puede suponer acreditar los hechos que ha de probar trata de amortiguar esa carga imponiendo a los Tribunales el deber de 'tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes en litigio'.

Conviene señalar que el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial no impide que para su exigencia, como señala la sentencia de 7 de Febrero de 2006 , sea imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. A tal efecto, la Jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir, lo que supondría convertir a la Administración en aseguradora universal de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, siendo necesario, por el contrario, que esos daños sean consecuencia del funcionamiento normal o anormal de la Administración. ( Ss. 14-10-2003 , 13-11- 1997).

Las Sentencias del T.S. de 10 de Febrero y 28 de Octubre de 1998 , después de señalar que la culpa o negligencia médica surge con dotación de suficiente causalidad, cuando no se realizan funciones que las técnicas de salud aconsejan y emplean como usuales, en aplicación de la deontología médica, reseña lo esencial que es para la estimación de la responsabilidad de la Administración la existencia de un nexo causal directo e inmediato entre el acto imputable a la Administración y la lesión o daño real ocasionado.

Dentro del amplio campo de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, en el sector sanitario público se concitan cuestiones que le son características, pudiendo ya adelantar que no es razonable predicar un sistema de responsabilidad objetiva pura a una actividad como la sanitaria, obligada ésta como está a prestar buenos medios más que a garantizar un resultado.

Con ese ineludible punto de partida, tampoco cabe olvidar que en el ámbito sanitario público resulta igualmente aplicable el régimen de responsabilidad patrimonial de la Constitución y de la Ley 30/92, que es universal, de manera que se aplica cualesquiera que sean las actividades o los daños, pero en el ámbito sanitario no opera la antijuridicidad objetiva sino que es precisa la actuación antijurídica de quien produce el daño, esto es, que falte la diligencia debida o que no se respete lalex artis ad hoc, de manera que, siendo relevante la antijuridicidad del resultado o lesión, no deja de serlo la actuación antijurídica de la Administración.

Los daños producidos en el ámbito sanitario público son daños personales o corporales, esto es, daños a la salud, integridad física e incluso a la propia vida, producidos por acciones muy variadas, desde lesiones derivadas de una intervención quirúrgica a contagios víricos, pasando por fallecimiento por ingestión de medicamento contraindicado, etc.

Esos daños, que pueden ser tanto de carácter físico como moral, a menudo su acreditación y valoración presenta especiales dificultades. El resarcimiento del daño moral, precisamente por su carácter afectivo y depretium doloris, carece de parámetros o módulos objetivos, de manera que ha de ser valorado en una cifra razonable que siempre tendrá un componente subjetivo.

Separada la responsabilidad patrimonial de la Administración Sanitaria de la responsabilidad civil o penal de los profesionales que en aquella prestan sus servicios, sin embargo, tampoco de ahí tiene que resultar, sin más, que no se requiera falta de diligencia o falta de respeto a lalex artis ad hocen la actuación de esos profesionales para atender al paciente.

La modulación del régimen general de responsabilidad patrimonial en el ámbito de la Administración sanitaria opera en lo relativo a la objetividad, a la antijuridicidad y a la causalidad, requisito éste que recibe un tratamiento flexible, siendo lo decisivo que las deficiencias en el funcionamiento del servicio fueran de por si aptas para la producción del resultado lesivo; y también modulan ese régimen general elementos decisivos como lalex artis ad hoc, el consentimiento informado o la cláusula del estado de los conocimientos.

TERCERO:Para la resolución del caso de Autos habrá de estarse a la resultancia fáctica que se desprende del expediente administrativo.

Así, la Sra. Apolonia , con antecedentes de un embarazo ectópico y un parto por cesárea programada, fue intervenida en fecha 3 de Mayo de 2013 de una cesárea programada y esterilización tubárica cuando se encontraba en las 39 semanas de gestación.

La paciente firmó el consentimiento informado para la anestesia, uno específico para la cesárea programada y otro específico para la esterilización tubárica, haciendo constar de forma expresa en estos dos últimos que no se daba consentimiento para que en las operaciones participaran médicos en período de formación ni pudiera asistir como personal observador autorizado, según se desprende de las hojas de consentimiento informado, incorporadas en los folios 174 y 175 del expediente administrativo.

La práctica de la cesárea y la esterilización tubárica se hizo sin complicaciones, realizándole profilaxis antibiótica protocolizada, naciendo la menor de 2.940 gramos, con test Agbar 8/10/10 y pH de cordón umbilical 7.17 de arteria umbilical y 7.24 de vena umbilical, la cual ingresó a las 18 horas de vida a la Unidad neonatal por una tapquinea transitoria y sospecha de sepsis neonatal, no confirmada posteriormente por la negatividad de los cultivos practicados, y se le diagnosticó por ecografía una arteria subclavia derecha aberrante, evolucionando satisfactoriamente siendo dada de alta en fecha 7 de Mayo de 2013.

CUARTO:La actora sostiene que existen indicios suficientes para presentar una reclamación pornegligencia médica por los daños ocasionados en la salud de su hijaque tuvo graves problemas respiratorios por los que tuvo que estar en el Hospital durante ocho días debido al líquido amniótico en el pulmón, mientras que entiende que una cesárea programada no debe ocasionar en principio fiebres altas ni líquido amniótico en los pulmones, apreciando negligencia médica que atribuye a la falta de experiencia y preparación de la Dra. María Teresa . Y reclama por dicho concepto una indemnización por importe de 573,04€.

La demandada, el Servei Català de la Saut, se remite al informe del ICAM, incorporado en los folios 79 a 189 del expediente administrativo, concretamente a sus consideraciones finales, las cuales rezan en los siguientes términos en lo que aquí interesa:

'(...) 4. No s'acrediten incidents ni complicacions durant el transcurs i la realització de les intervencions de cesària programada i d'oclusió tubàrica electiva realitzades el dia 3/5/13, ni en la mare ni en la filla.

Hi ha constància documental que prova que l'estat físic de la nounada Petra era òptim i que la seva funció respiratòria després del part estava preservada. No s'evidencia asfíxia neonatal ni aspiracions pulmonars de cap tipus, i les proves de laboratori (pH de cordó umbilical), l'exploració física i l'índex Agbar així ho avalen i corroboren.

5. D'aquesta manera, no consten lesions ni danys durant el part, el postpart i el puerperi en la persona de la Sra. Apolonia . A dia d'avui, en el seu curs clínic, no es constaten seqüeles físiques ni psicològiques derivades de l'atenció rebuda en el CST el dia 3/5/13.

6. Tampoc s'aporta, per la part reclamant, cap documental que provi que la menor Petra pateixi seqüeles o un dany en la seva salut en el moment actual.

7. Hores després del naixement, i en el context d'un síndrome de distress respiratòria del nounat (SDRN), la menor Petra va ser ingressada en la Unitat de neonatologia del CST.

La SDRN és deguda al dèficit de producció de surfactant del nounat, no a una acció mèdica. El seu patró radiològic i simptomatologia són característics i diferents de l'aspiració per líquid amniòtic.

8. Les proves practicades a la nounada Petra foren les correctes, indicades i apropiades davant la sospita i afectació que presentava, i que varen confirmar la presència d'una SDRN. Així, es va fer un ús adequat i correcte dels mitjans i recursos a l'abast del centre en el diagnòstic i tractament de la SDRN i d'una possible infecció de la nounada Petra . La menor va evolucionar de forma satisfactòria i va ser donada d'alta als vuit dies de vida, després de completar el tractament antibiòtic.

9. Des del punt de vista de l'evidència mèdica i científica, no existeix una relació causal entre l'acció dels obstetres i la realització d'una cesària i l'aparició d'un síndrome de distress respiratori del nounat (SDRN). La puntuació de la prova Apgar i el pH de cordó umbilical objectiven que l'estat de la salut de la nounada Petra era òptim i que no patia una asfíxia ni un problema respiratori en el moment del naixement.

10. S'aprecia una interpretació del fets, en les al legacions presentades per la part reclamant, sustentada en suposicions i impressions de la pròpia reclamant i dels seus familiars que no coincideixen amb les dades de la documentació mèdica aportada i que manquen de tota solidesa científica i evidència mèdica.

(...) 12. Per tot això, es considera que l'atenció i assistència a la menor Petra i que l'atenció, assistència i intervencions quirúrgiques prestades a la Sra. Apolonia s'ajusten a la bona pràctica mèdica i es varen efectuar d'acord amb la Lex Artis ad hoc.'

También se remite la demandada al informe pericial aportado como documento 1 de su escrito de contestación, emitido por el Dr. Balbino , especialista en Obstetricia y Ginecología, el cual, en relación a la tapquinea transitoria neonatal (TTN) y su posible relación con la asistencia en el parto señala el perito que:

'La TTN es un trastorno del parénquima pulmonar caracterizado por un edema pulmonar resultante de un retraso en la reabsorción y eliminación del líquido alveolar fetal. Su incidencia en recién nacidos a términos es de 5,7 por cada 1.000 nacidos (1). Se trata de un trastorno generalmente benigno y autolimitado.

La TNN es más frecuente en partos por cesárea electiva (en pacientes que no han iniciado el parto) que en patos vaginales.El motivo es que antes del inicio del parto no se inician los mecanismos de reabsorción del líquido alveolar pulmonar. En una revisión sobre 29.669 partos asistidos entre 1992 y 1999 la frecuencia de TNN comparando cesáreas electivas y partos vaginales fue de 3,1% versus 1,1% (4). Estos datos han sido corroborados de forma similar por otros estudios (1). La diabetes y el asma materna son, a su vez, dos factores de riesgo de TNN.

La diferencia existente en la incidencia de TNN entre partos por cesárea electiva y el parto vaginal viene influenciada también por el hecho de que durante el tránsito del feto por el canal del parto el tórax fetal sufre una compresión externa que supone una verdadera 'expresión' pulmonar que favorece la eliminación del líquido pulmonar alveolar de forma natural, lo que no sucede en las cesáreas. Este mecanismo se suma a una serie de procesos bioquímicos entre los que intervienen la secreción de catecolaminas al final del embarazo, la tensión de oxígeno al nacer, la expresión de genes reguladores de los canales de transporte celular de sodio, entre los que destaca la expresión de aquaporin 5 (AQP5), y los niveles de Asymetric dimethylarginina (ADMA) que es un potente inhibidor de las concentraciones de óxido nítrico (NO), a su vez potente vasodilatador de la circulación pulmonar. Se han demostrado concentraciones altas de ADMA y bajas de NO en recién nacidos con TNN.'

Ello lleva a la demandada a afirmar que el TNN neonatal es un trastorno absolutamente independiente de la técnica de ejecución de la intervención cesárea y que no está relacionada con la habilidad o pericia del cirujano sino que responde a una serie de alteraciones fisiopatológicas correctamente establecidas y que en ningún caso pueden atribuirse a un defecto asistencial, por lo que entiende que los fundamentos de la actora carecen de todo fundamento científico.

En relación a la sepsia neonatal, señala el informe del Dr. Balbino que:

'En relación a la sepsia neonatal no podemos efectuar una valoración pericial concluyente, por cuanto, si bien es cierto, que existieron criterios analíticos de sospecha de infección esta no puso der confirmada ni por la clínica por los cultivos practicados. El mismo hecho de haber iniciado 'empíricamente' un tratamiento antibiótico que se suspendió tras la observación de la negatividad de los cultivos microbiológicos apoya que la sepsia fue una sospecha no confirmada. Por lo tanto, tampoco en este caso podemos relacionarla con la cesárea en la que además se realizó adecuadamente una profilaxis antibiótica tal como suele estar protocolizada en yodos los hospitales.'

Todo ello lleva a la demandada, el Servei Català de la Salut, a considerar que no ha existido en este caso ningún defecto en la prestación de la asistencia médica habiéndose demostrado que la actuación de los facultativos fue en todo momento correcta y adecuada a lalex artis, ni se ha establecido de forma inequívoca una relación de causalidad directa, inmediata y exclusiva entre la asistencia y el daño alegado por la actora, sin que pueda imputarse este daño a título de responsabilidad ni a los facultativos que atendieron a la paciente ni a los centros sanitarios implicados ni tampoco a la Administración sanitaria, en este caso, el CatSalut.

El Consorci Sanitari de Terrassa, la demandada, señala que si bien la actora considera que el problema respiratorio que sufrió la menor a las pocas horas de nacer vino generado por una mala praxis de la doctora que le asistió, concretamente por su inexperiencia, no aporta ningún informe pericial que abale dicha pretensión. Y en este sentido, sostiene la demandada que las complicaciones que sufrió la menor a las pocas horas del nacimiento no guardan relación con la asistencia al parto, remitiéndose al informe pericial del Dr. Balbino , en los términosut supraexpuestos. Ello lleva a la demandada a concluir que la TTN no guarda relación con una falta de pericia como mantiene la actora sino que responde a una serie de alteraciones fisiopatológicas, ajustándose la asistencia prestada a la menor a lalex artistal y como sostiene la pericial del Dr. Balbino .

A mayor abundamiento, la pericial elaborada por el Dr. Balbino concluye en los siguientes términos, en lo que aquí interesa:

'6.- La Tapquinea transitoria neonatal que presentó la niña no tuvo relación alguna con un defecto asistencial.

7.- Existió una sospecha de sepsis neonatal que no fue confirmada. La evolución de la recién nacida en la Unidad Neonatal fue normal.

8.- El curso postoperatorio de la paciente y su posterior evolución fue normal.

9.- La asistencia prestada a esta paciente y a su hija se ajustó a la lex artis'.

Es decir, la parte actora ha asociado la infracción de lalex artisa la deficiente práctica sanitaria en el parto por cesárea y las patologías sufridas por la menor, en base a la inexperiencia y falta de pericia de la Dra. María Teresa por el hecho de ser médico residente MIR 1, apreciando vulneración de lalex artis. Por el contrario, las representaciones procesales de las demandadas sostienen que no hubo infracción de lalex artis, al entender que la actuación médico sanitaria se encuadró dentro de la normo praxis asistencial y que ni la TNN ni la sepsia neonatal sufridas por la menor guardan relación alguna con la intervención de la cesárea.

Consta en Autos, coincidiendo en este extremo la pericial y el informe del ICAM, los cuales se pronuncian en idéntico sentido y alcanzan la misma conclusión, de que no existe una relación causa efecto directa entre la actuación médica consistente en la intervención de la cesárea con las patologías respiratorias que presentó posteriormente la menor, sin que pueda apreciarse una relación entre el parto por cesárea efectuada a la actora y la clínica presentada por la menor horas después de su nacimiento.

Ya se ha explicado anteriormente que la Jurisprudencia ha modulado el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, y que la Administración no asume cualquier daño derivado del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, sino solo aquellos que, por ser antijurídicos, los administrados no tienen el deber de soportar, siendo de significar que en materia de responsabilidad patrimonial sanitaria lo determinante para la antijuricidad del daño es que la actuación médica no haya sido correcta y se haya apartado de la 'lex artis'; a sensu contrario, si el servicio sanitario se prestó de acuerdo con el estado del saber y con los medios disponibles, la lesión causada no constituye un daño antijurídico.

Es, por lo tanto, erróneo sustentar la responsabilidad de la Administración en la mera existencia del daño, porque en la medicina curativa la obligación administrativa es de medios, no de resultado, por lo que únicamente cabe considerar antijurídica la lesión que traiga causa de una auténtica infracción de lalex artis, pero no aquella que no haya podido ser evitada con la aplicación tempestiva y adecuada de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en el momento en que se ha dispensado la prestación.

Así las cosas, cabe valorar ahora los elementos probatorios traídos al proceso para determinar si a la actora se le prestó una asistencia sanitaria acorde con la 'lex artis', es decir, si la paciente y la menor fueron atendidas debida y prontamente y según el estado de los conocimientos científicos o técnicos en el nivel más avanzado y empleando los medios diagnósticos y terapéuticos disponibles.

Llegados a este punto, se ha de señalar que la pericial del Dr. Balbino , practicada en Autos, debe valorarse conforme a las reglas de la sana crítica en el marco de la valoración conjunta de la prueba y que su respectiva fuerza de convicción reside en su fundamentación y coherencia interna, en la cualificación técnica de su autor y en su independencia o lejanía respecto a los intereses de las partes, el cual expone un resumen de la historia clínica para efectuar posteriormente una valoración médico legal en el marco de un análisis pericial del caso, cuya fuerza de convicción proviene de que es especialista en obstetricia y ginecología, sin que concurran razones para cuestionar su objetividad y su capacidad profesional, el cual ha tenido en consideración cuantos hechos se precisaban para la emisión de un dictamen equilibrado, por su coherencia y motivación, ha informado con criterios de profesionalidad acordes con las pautas técnicas y científicas propias de su titulación profesional, y sus conclusiones se hallan exhaustivamente fundamentadas. Asimismo, el dictamen del ICAM comparte la tesis sostenida por el Dr. Balbino , alcanzando idénticas conclusiones.

Todo ello lleva a concluir que el planteamiento de la actora en base a que la patología respiratoria de la menor se debía a una negligencia médica en el acto del parto por falta de experiencia y preparación de la médico residente, la Dra. María Teresa , no es compartido por este Juzgador, pues el dictamen del ICAM concluye que tanto la atención, la asistencia y las intervenciones quirúrgicas prestadas a la Sra. Apolonia se ajustaron a la buena práctica médica y de acuerdo con lalex artisy resulta aquélla concluyente al señalar que no existe una relación causal entre la acción de los obstetras y la realización de una cesárea y la aparición de un síndrome de distress respiratorio del neonato (SDRN); asimismo, insiste el Perito, tanto en su informe como en aclaraciones, que la TNN y la sepsia neonatal no guardan relación con la intervención de la cesárea -realizada correctamente- ni con la pericia del cirujano sino que responde a una serie de alteraciones fisiopatológicas no atribuibles a ningún acto asistencial, además de tratarse la sepsia que presentó la menor una sospecha de infección no confirmada.

De lo anteriormente expuesto debe concluirse que la recurrente no ha logrado acreditar en este proceso que la asistencia dispensada y la patología presentada por la menor horas después del parto por cesárea sean consecuencia de una actuación técnica incorrecta o a la falta de empleo tempestivo de los medios necesarios al servicio de la Administración sanitaria. No aprecia este Juzgador mala praxis en el sistema sanitario público.

Así las cosas, una vez analizado en su conjunto el material probatorio aportado al proceso, debe considerarse que, no habiendo quedado acreditada en este caso la mala praxis que se afirma en la demanda, se sigue la conclusión de no resultar procedente la estimación del presente motivo de impugnación, constatándose en las presentes actuaciones que la asistencia médica fue diligentemente prestada y que la patología respiratoria que presentó la menor posteriormente no guarda relación con la actuación médica del parto y que, en todo caso, fue detectada y tratada adecuadamente y conforme a los medios idóneos y adecuados, sin que pueda imputarse a una mala praxis médica, lo que excluye la antijuridicidad del daño.

QUINTO:Como ya se ha apuntado, la STS Sala 3ª de 23 de Febrero de 2007 recuerda su doctrina de que'el defecto de consentimiento informado se considera como incumplimiento de la lex artis ad hoc y revela un funcionamiento anormal del servicio sanitario', añadiendo la STS de 25 de Marzo de 2010 que'no solo puede constituir infracción la omisión completa del consentimiento informado sino también descuidos parciales. Así la ausencia de la obligación de informar adecuadamente al enfermo de todos los riesgos que entrañaba una intervención quirúrgica y de las consecuencias que de la misma podían derivar'y que'Por ello, una cosa es la incerteza o improbabilidad de un determinado riesgo, y otra distinta su baja o reducida tasa de probabilidad aunque sí existan referencias no aisladas acerca de su producción o acaecimiento'. Ello no obstante, y como indica la Sentencia de 26 de Febrero de 2004 ,'aun cuando la falta de consentimiento informado constituye una mala praxis ad hoc, no es lo menos que tal mala praxis no puede per se dar lugar a responsabilidad patrimonial si del acto médico no se deriva daño alguno para el recurrente y así lo precisa la sentencia de 26 de marzo de 2002 , que resuelve recurso de casación para unificación de doctrina en la que afirma que para que exista responsabilidad es imprescindible que del acto médico se derive un daño antijurídico porque si no se produce éste la falta de consentimiento informado no genera responsabilidad', lo que reitera la STS de 1 de Febrero de 2008 al señalar que'obviamente se requiere que se haya ocasionado un resultado lesivo como consecuencia de las actuaciones médicas realizadas sin tal consentimiento informado', añadiendo que 'Esta exigencia de consentimiento informado se extiende también entre otras muchas a los tratamientos alternativos que puedan darse al margen de la intervención que se practique, exigiéndose que el paciente dé su consentimiento a la realización de esta, una vez que haya sido debidamente informado de las posibilidades alternativas que hubiese al tratamiento quirúrgico'y que'Ha de tenerse en cuenta que la indemnización procedente debe resarcir la imposibilidad que se derivó para la paciente de poder optar ante distintos tratamientos alternativos para hacer frente a la afectación que padecía, eligiendo libre y voluntariamente aquel que ella, una vez conocedora de los riesgos y expectativas de resultados de todos ellos, hubiera considerado el más conveniente', significando la STS de 30 de Junio de 2009, Sala 1 ª, que a los efectos indemnizatorios no debe'equipararse la intensidad de la culpa derivada de una mala praxis en la intervención a la que comporta la omisión o insuficiencia de información sobre un riesgo típico'.

En fin, la STS 4 de Diciembre de 2009 contiene un repaso de la doctrina sobre el particular, pudiéndose obtener las siguientes conclusiones: (1) el consentimiento informado surge en defensa de la autonomía de la voluntad de la persona-paciente que tiene derecho a decidir, con el asesoramiento técnico adecuado, su sometimiento a un acto médico, de suerte que el defecto del consentimiento informado es considerado por la jurisprudencia como incumplimiento de la 'lex artis' en cuanto constituye una manifestación de funcionamiento anormal del servicio sanitario; la falta del consentimiento constituye por sí un supuesto de antijuridicidad; (2) sin embargo, no de todo incumplimiento del consentimiento informado se deriva responsabilidad pues se requiere que se haya ocasionado un resultado lesivo. En el supuesto de intervención enteramente satisfactoria para el paciente e inexistencia de daño físico, difícilmente puede entenderse que se origine una reclamación, pero caso de producirse estaría condenada al fracaso. Supuesto distinto al anterior es aquel en el que no obstante ajustarse la intervención de manera absoluta a la 'lex artis', el paciente sufre una secuela previsible; en estos casos la jurisprudencia considera el consentimiento informado como bien moral susceptible de resarcimiento, y ello aún cuando se trate de complicaciones propias de las intervenciones quirúrgicas no imputables a una actuación médica incorrecta, salvo en aquellos supuestos de actuaciones médicas conformes con la 'lex artis' en las que se origina un resultado dañoso por un riesgo atípico, imprevisible o fuerza mayor, supuesto en el que la jurisprudencia entiende que se rompe el nexo causal entre la prestación del servicio y el resultado dañoso, al considerar que el consentimiento y la información que la precede debe ajustarse a estándares de razonabilidad y, por tanto, no cabe desde esa premisa exigir una información que abarque hipótesis que se alejan del acto médico; (3) a falta del documento relativo a su prestación, incumbe a la Administración por inversión en la carga de la prueba la acreditación sobre el cumplimiento de las formalidades que exige el consentimiento informado, que comprenden, entre otros aspectos, no sólo los riesgos inherentes a la intervención sino también los posibles tratamientos alternativos; y (4) supuesto que la producción del daño colateral, inherente al riesgo normal de la intervención, no pueda imputarse al mal arte del facultativo, respecto de las consecuencias jurídicas de tal carencia en el consentimiento informado, lo que debe valorarse en cuanto proceder antijurídico es la privación del derecho del paciente a obtener la información esclarecedora, debiendo ponderarse sólo el monto de una indemnización que responda a la privación de aquel derecho y de las posibilidades que, en otro caso, se tenía.

Como se sigue de los artículos 3 , 4 y 8 de la Ley 41/2002, de 14 de Noviembre , reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, en la definición del consentimiento informado se comprende'la conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades después de recibir la información adecuada, para que tenga lugar una actuación que afecta a su salud', consentimiento que ha de ser escrito en los casos de intervenciones quirúrgicas y que la información que ha de proporcionarse al paciente ha de consistir en'la finalidad y naturaleza de la intervención, sus riesgos y sus consecuencias'.

SEXTO:Alega la actora en su escrito de demanda que en fecha 17 de Abril de 2013 se le hizo entrega de dos hojas de consentimiento informado para que se los leyera y los aportara firmados la próxima cita, los cuales fueron aportados en la cita con la Dra. Amelia el 24 de Abril de 2013 a quien le hicieron entrega de los consentimientos informados y a la que manifestaron, que tal como se había indicado expresamente en ambas hojas de consentimiento informado, no se daba consentimiento para que en las operaciones participaran médicos en período de formación ni pudiera asistir como personal observador autorizado.

Señala la actora, que no obstante ello, consta en la hoja quirúrgica, folio 11 del expediente administrativo, que ambas intervenciones fueron realizadas por la Dra. María Teresa , la cual se trata de una doctora en formación o en prácticas, con sólo un año de ejercicio profesional y médico de familia, sin que tenga ninguna especialidad en ginecología u obstetricia, formándose como médico residente del primer año del MIR, faltándole 4 años para esta especialidad médica.

A mayor abundamiento, aprecia la actora ánimo e intención deliberada de ocultación de este hecho por parte del Hospital de Terrassa en tanto en cuanto en el informe definitivo emitido por el Servicio de obstetricia y ginecología del Hospital de Terrassa consta que la actora fue intervenida por el médico especialista en ginecología y obstetricia, el Dr. Fausto .

En base a lo expuesto concluye la actora que ello contraviene específicamente lo manifestado por la paciente, hoy actora, quien no había autorizado que las intervenciones las realizara un médico en prácticas o formación, tal y como consta en las hojas de consentimiento informado de ambas intervenciones. Y considera que ello puso en grave riesgo la salud y la integridad física de la madre y de la hija en atención a los antecedentes médicos de la Sra. Apolonia y con resultado de lesiones respiratorias graves y altas fiebres que obligaron a la menor a estar hospitalizada durante ocho días.

En su escrito de demanda,in fine, señala textualmente la actora que la negligencia médica radica en que no hay razón alguna para solicitar un consentimiento sobre aspectos de la intervención, cuando después se hace caso omiso a éstos, lo que entiende que supone una vulneración de los derechos fundamentales de toda persona recogidos en la CE.

Por todo ello, reclama la actora, por una parte, una indemnización por los daños personales de carácter moral sobre la persona de la Sra. Apolonia , dado que a su entender le ocasionó un dolor, una angustia y un padecimiento muy grave mientras duraron las intervenciones, al tener pleno conocimiento durante las mismas que quien le estaba operando era un médico en prácticas aunque por un miedo insalvable decidió no decir nada a fin de no ocasionar nerviosismo a quien la intervenía ni al resto del personal sanitario, y por este concepto reclama la cantidad de 6.010€.

Por otra parte, reclama una indemnización por vulnerar los derechos fundamentales sobre su persona, recogidos y especialmente protegidos en la CE, a saber, el derecho sobre la dignidad de la persona (art. 10), el derecho a la vida y a la integridad física ( art. 15), derecho a la intimidad personal y a la propia imagen ( art. 18) y derecho a la libertad personal ( art. 17.1 ). Y ello por cuanto entiende la recurrente que en este caso no se respetó en ningún momento la voluntad de la paciente, sino que se contravino ésta de forma expresa a sabiendas y además se ocultó de forma premeditada, lo que le lleva a afirmar que se vulneraron de forma contundente los principios fundamentales recogidos y protegidos por la CE, en concreto, la vulneración de los derechos a la integridad de la persona, a su intimidad y a la propia imagen, por cuanto se contravino la decisión de la paciente a que no fuera operada por personal en prácticas y además tampoco podía asistir el personal en prácticas a las intervenciones ni tan sólo como meros observadores, ya que así se manifestó y se plasmó en las referidas hojas de consentimiento informado. Entiende la actora que como consecuencia de ello padeció un daño moral que se concreta en la pérdida de elección y que derivó en una actuación antijurídica al contravenir la voluntad del paciente, siendo el daño que debe indemnizarse la privación del derecho de una opción, cual es, la de prestar o no consentimiento, por lo que debe indemnizarse la lesión al derecho a la autodeterminación, es decir, un daño inmaterial consecuencia de la pérdida del derecho de elección. Y concreta dicha cuantía en 60.000€.

SÉPTIMO:La demandada, el Servei Català de la Salut al tratar sobre la existencia de consentimiento informado firmado por la paciente, sostiene que, contrariamente a lo mantenido por la actora, en ambas intervenciones no participó ningún médico en período de formación ni tampoco asistió como observador de personal autorizado. Y ello en base a que la Sra. María Teresa es un médico residente con número de colegiación emitido por el Colegio de Médicos de Barcelona y licenciada en Medicina y Cirugía, y que precisamente por ello no es un médico en prácticas; y cita la Orden SAS/1350/2009 de 6 de Mayo, por la que se aprueba y se publica el programa de la especialidad de Obstetricia y Ginecología elaborado por la Comisión Nacional de la Especialidad de Obstetricia y Ginecología, ratificado por el Consejo Nacional de Especialidades en Ciencias de la Salud, órgano asesor de los Ministerios de Sanidad y Política Social y de Educación, según la cual un médico interno residente de primer año (MIR 1) ya tiene las habilidades en aspectos como el embarazo, parto y puerperio normales y patológicos y también puede asistir un parto, dirigirlo médicamente y asistir a parteras con cesáreas anteriores.

Asimismo, resalta la actora que dado que el Hospital de Terrassa es un centro público universitario, lleva implícita la práctica asistencial de médicos internos residentes en sus servicios, por lo tanto, éstos forman parte del equipo médico del centro de cada especialidad. Y en ese sentido, pone de manifiesto la demandada que en los consentimientos informados la recurrente firmó que libremente tomaba la decisión de autorizar al equipo médico para realizar las intervenciones.

Al respecto la demandada cita un criterio jurisprudencial en base al cual un MIR sólo incurre en responsabilidad en caso de producir lesiones en su actuación y siempre y cuando se exceda de sus competencias y en el marco de las funciones marcadas o bien lo hiciera sin la supervisión de un médico adjunto. Y en este sentido señala que no constan en Autos lesiones derivadas de las intervenciones de cesárea y de ligadura tubárica ni en su persona ni en la de su hija, constando por el contrario acreditado que es el Dr. Fausto quien participó y realizó las intervenciones a la actora junto con la Dra. María Teresa .

Advierte la demandada que no se constata en el caso de Autos una clara intención de engaño o de ocultación premeditada por parte del Servicio de Obstetricia y Ginecología del Hospital de Terrassa, en tanto en cuanto, el nombre de otros médicos residentes del servicio constan en los informes de seguimiento y de ecografías fetales a lo largo del embarazo de la actora, sin que conste ninguna objeción ni queja.

También señala la demandada que la hoja quirúrgica donde aparece el nombre de la Dra. María Teresa es un informe que describe la intervención obstétrica que se llevó a cabo, pero no se trata de un informe definitivo.

Finalmente, la demandada se remite al informe pericial emitido por el Dr. Balbino , especialista en Obstetricia y Ginecología, el cual concluye que en todo caso la paciente fue asistida por el equipo médico de guardia en el día de los hechos, entre los que se encontraban, el especialista Dr. Fausto y la MIR Dra. María Teresa . Señala el perito, en lo que aquí interesa que:'La actividad asistencial de los médicos residentes se desarrolla en continua interrelación con los facultativos especialistas (...) En el caso de la cesárea practicada a esta paciente, intervinieron un médico residente y un médico adjunto. El médico adjunto tuvo la responsabilidad de garantizar la seguridad clínica del acto quirúrgico. Así mismo, tuvo la capacidad legal de decidir que parte de la cirugía podía ejecutar el residente bajo su supervisión, sin que eso supusiera ningún riesgo para la salud de la madre o el feto, puesto que su presencia y su experiencia lo garantizaban. La interpretación por parte de la paciente de los comentarios que oyó durante la cesárea tiene un carácter subjetivo y no permite inferir quien estaba actuando como primer cirujano y como ayudante, puesto que es frecuente que sus papeles se intercambien a lo largo del acto quirúrgico.

Tal y como se señala en la hoja quirúrgica la cesárea transcurrió sin complicaciones y en consecuencia podemos afirmar que la actuación facultativa se ajustó perfectamente a la lex artis y normo praxis asistencial'.

Concluyendo el citado perito que:

'1.- En la cesárea e intervención de oclusión tubárica practicada a la Sra. Apolonia intervinieron una médico residente (Dra. María Teresa ) que consta como primer cirujano en la hoja quirúrgica y un médico adjunto especialista en Obstetricia y Ginecología (Dr. Fausto ). No puede determinarse que parte de la intervención realizó personalmente cada uno de ellos. (...)

3.- La presencia del Dr. Fausto , como facultativo especialista, garantizó la seguridad clínica del acto quirúrgico. (...)

6.- La Tapquinea transitoria neonatal que presentó la niña no tuvo relación alguna con un defecto asistencial.

7.- Existió una sospecha de sepsis neonatal que no fue confirmada. La evolución de la recién nacida en la Unidad Neonatal fue normal.

8.- El curso postoperatorio de la paciente y su posterior evolución fue normal.

9.- La asistencia prestada a esta paciente y a su hija se ajustó a la lex artis'.

OCTAVO:El Consorci Sanitari de Terrassa opone la falta de vulneración en el caso de Autos del derecho a la intimidad de la Sra. Apolonia , en tanto en cuanto la Dra. María Teresa es una médico residente, colegiada en el Colegio de Médicos de Barcelona y licenciada en Medicina y Cirugía, por lo que no es un médico en prácticas, siendo además el Hospital de Terrassa un hospital público universitario del que forma parte del personal médico del Hospital los médicos internos residentes, los cuales forman parte del equipo médico, y en este caso, la Dra. María Teresa forma parte del equipo de Ginecología y Obstetricia del Consorci Sanitari de Terrassa, con cita de la Orden SAS/1351/2009 en base a la cual un médico residente de primer año (MIR 1) puede realizar entre otras competencias asistir al parto, dirigirlo médicamente y asistir a parturientas con cesárea anterior. Y en este sentido, recuerda la demandada que en los documentos de consentimiento informado la paciente autorizaba al equipo médico a realizar las intervenciones de cesárea y oclusión tubárica bilateral, formando parte del mismo la Dra. María Teresa .

Se remite también la demandada a la pericial elaborada por el Dr. Balbino , y en relación a que no se puso en riesgo ni en peligro la salud de la reclamante ni la de su hija, puesto que la intervención programada se realizó con dos médicos, el Dr. Fausto y la Dra. María Teresa , señala aquel informe que:

'Tal como está determinado por parte del Consejo Nacional de Especialistas de Ciencias de la Salud los médicos residentes están legalmente capacitados para ejercer su labor asistencial en hospitales acreditados. (...)

En el caso de la cesárea practicada a esta paciente, intervinieron un médico residente y un médico adjunto. El médico adjunto tuvo la responsabilidad de garantizar la seguridad clínica del acto quirúrgico. (...)'

Todo ello lleva a la demandada a concluir que no se ha producido una vulneración de los derechos fundamentales de la Sra. Apolonia , los cuales se han respetado en todo momento; que la Dra. María Teresa forma parte del equipo médico de Obstetricia y Ginecología del Hospital de Terrassa; y que la paciente, actora, firmó que autorizaba a que el equipo médico del Hospital de Terrassa le realizara la intervención de cesárea programada y oclusión tubárica, por lo que no existió la vulneración de los derechos fundamentales de la paciente.

NOVENO:La demandada, el Servei Català de la Salut, aporta con su escrito de contestación a la demanda, informe pericial emitido por el Dr. Balbino , especialista en Obstetricia y Cirugía como documento 1 sobre la valoración de la praxis médica a cerca de la asistencia al parto prestada a la Sra. Apolonia por parte del equipo facultativo del Hospital de Terrassa, e informe pericial elaborado por el Dr. Cirilo , Especialista y Máster Universitario en Valoración del Daño Corporal, aportado como documento 2, siendo objeto de la pericia la determinación y valoración del daño imputable a una hipotética negligencia profesional en el transcurso de la asistencia médico- quirúrgica prestada a la Sra. Apolonia a partir del día 3 de Mayo de 2013 en el Hospital de Terrassa.

Respecto a la pericial del Dr. Balbino , cuyos términos ya han sido expuestos en los fundamentos de derecho precedentes, y frente a las aclaraciones efectuadas por el Servei Català de la Salut, insiste el perito que en la asistencia prestada a esta paciente intervino un facultativo especialista en obstetricia y ginecología y un médico residente, garantizando el primero la seguridad asistencial y que el resultado del parto hubiera sido el mismo en el caso de que el médico residente hubiera sido substituido por otra facultativo especialista, sin que la paciente hubiera estado expuesta a un incremento del riesgo asistencial derivado de la composición del equipo quirúrgico y añade que la excelencia asistencial del Servicio de Obstetricia y Ginecología del Hospital de Terrassa garantiza por igual la seguridad clínica de todos los pacientes asistidos.

Y frente a las aclaraciones efectuadas por la actora, señala el Dr. Balbino , que debe quedar claro que la paciente fue intervenida por un médico especialista con la colaboración de un médico residente, y que el hecho de que figurara uno u otro en la hoja quirúrgica no invalida el hecho de que el responsable de la cesárea fuera el Dr. Fausto . Y respecto a este último extremo, informa el perito que es práctica común en la mayoría de los hospitales que en el informe de alta conste siempre el médico especialista como mera formalidad, sin que pueda pronunciarse si la diferencia observada entre el informe de alta y la hoja quirúrgica de la cesárea en relación al nombre del cirujano obedezca a una intencionalidad de ocultar información. En este sentido, el Dr. Cirilo señala en fase de aclaraciones que el cambio de nombres es frecuente dado que es habitual que el cirujano principal no haga ni firme la hoja quirúrgica y además, en este caso, en el que no hay ningún daño fisiológico, se trata de una cuestión totalmente intrascendente.

El ICAM en su informe de fecha 26 de Enero de 2015 señala en su consideración final tercera que'Hi ha evidència documental que prova que les intervencions varen ser realitzades per dos metges: el Dr. Fausto i la Dra. María Teresa , ambdós, llicenciats en Medicina i Cirurgia i amb plenes competències i habilitats per a dur a terme aquell tipus de cirurgia'; y en su consideración final undécima que:'Els drets fonamentals de la reclamant varen ser respectats i es va complir la seva voluntat, tal com va manifestar i signar en els documents de Consentiment Informat de les intervencions programades pel 3/5/13. A la Sra. Apolonia no se li va negar l'assistència sanitària en centre públic de salut i, com a usuària, se li van prestar els serveis, atenció, assistència i tractament que havia sol licitat per part de l'equip mèdic del centre'.

A mayor abundamiento, señala el informe del ICAM, en su página 21, que'De fet, la necessitat de dos metges en la intervenció de la Sra. Apolonia no va ser baladí ni capritxosa, doncs pels seus antecedents quirúrgics, i donada la doble intervenció, era preferible que hi intervinguessin dos metges per tal de minimitzar el risc, no per augmentar-lo (...)'.

DÉCIMO:Es decir, la parte recurrente no solo invoca vulneración de lalex artisen relación a una deficiente práctica sanitaria prestada en el acto del parto, sino que también asocia la infracción de lalex artisen base a considerar la recurrente que la prestación de la asistencia sanitaria en el marco de ambas intervenciones se llevó a cabo contraviniendo específicamente lo manifestado en la hoja de consentimiento informado, en el sentido de no autorizar que las intervenciones a las que se sometió la actora fueran realizadas por un médico en prácticas o en formación, que concreta en una serie de conceptos indemnizatorios, cuales son los daños personales de carácter moral sobre la persona de la Sra. Apolonia por la angustia y el padecimiento que sufrió al ver que estaba siendo intervenida por un médico en prácticas y la vulneración de los derechos fundamentales recogidos en los artículos 10 , 15 , 17.1 y 18 de la CE , al considerar que la asistencia médica contravino la voluntad de la paciente concretado en un daño moral por pérdida de elección de prestar o no un consentimiento, apreciando vulneración de lalex artis.

De las hojas de consentimiento informado, obrantes en los folios 174 y 175 del expediente administrativo, se extrae que la recurrente no dio su consentimiento para que en ambas operaciones, cesárea programada y oclusión tubárica, intervinieran médicos en período de formación y para que pudieran asistir como observador personal autorizado.

En las operaciones a las que fue sometida la actora intervinieron la Dra. María Teresa médica residente MIR 1 y el Dr. Fausto como médico adjunto especialista en Obstetricia y Ginecología y responsable de la intervención.

De las actuaciones de Autos se constata que la Dra. María Teresa es médica residente MIR 1, colegiada y licenciada en Medicina y Cirugía y capacitada y habilitada para llevar a cabo la operación en la que intervino en fecha 3 de Mayo de 2013 en virtud de la citada Orden SAS/1350/2009 de 6 de Mayo, sin que se trate de un médico en prácticas.

Se desprende también de Autos que la Dra. María Teresa forma parte del equipo médico del centro como médico interno residente de un Hospital Universitario.

De las hojas de consentimiento informado firmadas por la recurrente se desprende literalmente que 'TOMO LIBREMENTE LA DECISIÓN DE AUTORIZAR AL EQUIPO MÉDICO que me atiende a realizar la intervención de cesárea programada, firmando este documento' (f. 174), procediendo en idéntico sentido en relación a la intervención de oclusión tubárica (f. 175).

Asimismo, debe tenerse en cuenta que la propia recurrente reconoce y así lo hace constar en su escrito de demanda, que la Dra. Amelia le comunicó que sería operada por el médico que estuviera de guardia ese día, el 3 de Mayo de 2013, sin que la actora hiciera objeción alguna al respecto.

A mayor abundamiento, del informe del ICAM y de la pericial del Dr. Balbino se extrae que la presencia y experiencia del Dr. Fausto garantizaba la seguridad clínica y asistencial del acto quirúrgico, y que la intervención de la Dra. María Teresa no incrementaba el riesgo asistencial derivado de la composición del equipo quirúrgico, sino todo lo contrario, dado que minimizaba aquel riesgo habida cuenta los antecedentes quirúrgicos de la Sra. Apolonia , no pudiéndose determinar además que parte de la intervención realizó personalmente cada uno de los médicos, pues es el médico especialista quien tiene capacidad legal para decidir qué parte de la cirugía puede ejecutar el residente bajo su supervisión.

Y todo ello más allá de que la actora debiera aceptar la totalidad del contenido del consentimiento sin poder elegir qué partes del mismo aceptaba, y que de lo contrario no debió firmar, según se desprende de la pericial de constante referencia, pues se desconoce si la actora fue advertida de dicha circunstancia -de la que no tiene obligación de conocer la paciente- durante la conversación mantenida con la Dra. Amelia . Pero en todo caso, se desconocen los términos en que se produjo la conversación a la que refiere la recurrente en su escrito de demanda.

Así pues, a la vista de lo actuado en las presentes actuaciones, teniendo en cuenta que la recurrente en las hojas de consentimiento informado de ambas intervenciones no autorizó la participación en aquellas operaciones de médicos en prácticas ni su asistencia como observador personal autorizado, y que ha resultado constatado en Autos que aquéllas fueron realizadas por una médico residente -no en prácticas- que forma parte del equipo médico del Hospital junto con un especialista adjunto que supervisó la actuación médica, a los que la recurrente autorizó en las hojas de consentimiento informado para que llevaran a cabo las operaciones a las que fue sometida en fecha 3 de Mayo de 2013, por lo expuesto, ninguna infracción de la 'lex artis' cabe apreciar en el sentido de entender que la actuación médica contravino los términos firmantes del consentimiento informado ni, consecuentemente, han sido vulnerados los derechos invocados por la recurrente en su escrito de demanda.

Tampoco puede apreciarse intención de engaño y ocultación en la prestación de la asistencia médica objeto de Autos, por el hecho de que la hoja quirúrgica se identifica a la Dra. María Teresa y en el informe definitivo de alta conste el Dr. Fausto , pues el perito Dr. Balbino ha sido muy claro al señalar que ello se debe a una práctica habitual en la mayoría de los hospitales, de forma que en el informe definitivo siempre aparece el médico especialista; y el perito Dr. Cirilo señala en el mismo sentido que este cambio de nombre es frecuente dado que el cirujano principal habitualmente no hace la hoja quirúrgica ni la firma, añadiendo que esta cuestión resulta intrascendente cuando no se ha producido ningún daño fisiológico, como es este caso.

Llegados a este punto, debe resaltarse que la recurrente fue intervenida por el equipo médico del Hospital, en el que efectivamente participa y forma parte el médico residente, lo que es propio de un Hospital Universitario y consustancial al sistema de formación, pues si los médicos residentes no pudieran participar en las intervenciones bajo supervisión de especialista, ello no habría de conducir a mejores resultados en la prestación del servicio cuando al concluir la residencia, médicos sin experiencia práctica real, hubieran de abordar las intervenciones sin supervisión.

Por todo lo cual procede desestimar el presente recurso contencioso administrativo.

UNDÉCIMO:A tenor de los artículos 68.2 y 139.1 de la vigente Ley reguladora de esta Jurisdicción , modificado este último por Ley 37/ 2011, de 10 de octubre (RCL 2011, 1846), de medidas de agilización procesal, las costas procesales se impondrán en primera o en única instancia a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones en la sentencia o en la resolución del recurso o del incidente, salvo que el órgano judicial razonándolo debidamente aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición. Sin que obste a ello, en su caso, la falta de solicitud expresa de condena en costas por las partes, toda vez que tal pronunciamiento sobre costas es siempre obligado o imperativo para el fallo judicial, sin incurrir por tal razón en vicio de incongruencia procesal ultra petita partium ( artículos 24.1 de la Constitución española (RCL 1978 , 2836 ) y 33.1 y 67.1 de la Ley 29/1998 (RCL 1998, 1741), de esta jurisdicción), al concernir dicha declaración judicial a una cuestión de naturaleza jurídico procesal, de conformidad con el dictado del artículo 68.2 de la Ley jurisdiccional (RCL 1998, 1741) y de una reiterada jurisprudencia tanto constitucional como contenciosa administrativa (entre otras, sentencias del Tribunal Constitucional, Sala Primera, número 53/2007, de 12 de marzo (RTC 2007 , 53) , y 24/2010, de 27 de abril (RTC 2010, 24); y sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso Administrativo, de 12 de febrero de 1991 (RJ 1991, 1185).

Se recoge así el principio del vencimiento mitigado, que deberá conducir aquí a la no imposición de costas habida cuenta de que la singularidad de la cuestión debatida permite apreciar dudas serias de hecho y de derecho que justifican su no imposición, teniendo en cuenta para ello el contenido de la controversia de Autos en los términos expuestos.

Vistos los preceptos legales citados, y demás normativa de especial y general aplicación al caso

Fallo

DESESTIMAR el recurso contencioso administrativo interpuesto por Dña. Apolonia actuando también en nombre y representación de la menor Petra contra la desestimación por silencio administrativo de la reclamación de responsabilidad patrimonial previa instada ante el Departament de Salut de la Generalitat de Catalunya en fecha 22 de Abril de 2014,declarando la conformidad a derecho de la actuación administrativa combatida.Sin formular condena en costas.

Notifíquese esta resolución a las partes, indicándoles queno es firme, y que contra la misma cabe la interposición de recurso de apelación, de conformidad con el artículo 81 de la LJCA .

Líbrese testimonio de esta Sentencia para su constancia en Autos, llevando el original al Libro de las de su clase.

Así por esta mi Sentencia, definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo.

El Magistrado Juez en Sustitución

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia fue dada, leída y publicada por el Juez que la autoriza en el mismo día de su fecha. Doy fe.