Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 269/2021, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Pontevedra, Sección 1, Rec 148/2020 de 15 de Noviembre de 2021

Encabezamiento

Materia: Responsabilidad patrimonial por anulación de licencia urbanística.

Cuantía: 218.648,9 €

SENTENCIA

Número: 269/2021

Pontevedra, 15 de noviembre de 2021

Visto por D. Francisco de Cominges Cáceres, magistrado del Juzgado Contencioso-Administrativo Núm. 1 de Pontevedra, elPROCEDIMIENTO ORDINARIO 148/2020promovido por D. Juan Enrique, representado por la Procuradora Dª María Sanjuán Carril y defendido por la Letrada Dª María Teresa Sestelo Alborés; contra el CONCELLO DE TUI, representado y asistido por la Letrada Dª María Argiz Vallejo. Se ha personado como parte codemandada la entidad mercantil HELVETIA COMPAÑÍA SUIZA, SOCIEDAD ANÓNIMA DE SEGUROS Y REASEGUROS, representada por el Procurador D. Pedro A. López López y defendida por la Letrada Dª Alba Castro Alberto.

Antecedentes

1º.-D. Juan Enrique interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución de 23 de junio de 2020 del Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de Tui, desestimatoria de la reclamación indemnizatoria (responsabilidad patrimonial) que formuló por los daños y perjuicios padecidos como consecuencia de la declaración de nulidad de licencia de obras reconocida por silencio administrativo para legalización y remate de vivienda unifamiliar en Abelleira, Randufe (parcela catastral NUM000) -expte. NUM001-.

En la 'súplica' final de la Demanda solicitó se dicte sentencia en la que además de anularse el acto impugnado se condene al Concello de Tui a abonarle la cantidad de 218.648,9 euros, más intereses y costas.

2º.-El Ayuntamiento de Tui y su aseguradora Helvetia SA se opusieron a la demanda con sus respectivos escritos de contestación en los que solicitaron la la íntegra desestimación del recurso, con imposición de costas al demandante.

Se recibió el proceso a prueba, admitiéndose y practicándose documental, testifical y pericial.

Se realizó también trámite de conclusiones escritas.

3º.-La cuantía del litigio se estableció en 218.648,90 euros (Decreto de 23/11/2020).

Fundamentos

I.- Objeto del proceso y argumentos de las partes.

Constituye el objeto de este litigio la resolución de 23 de junio de 2020 del Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de Tui, desestimatoria de la reclamación indemnizatoria (responsabilidad patrimonial) presentada el 1 de julio de 2019 por D. Juan Enrique por los daños y perjuicios padecidos como consecuencia del acuerdo plenario municipal de 25 de octubre de 2018, que declaró la nulidad del certificado de 19 de agosto de 2011 de obtención por silencio administrativo positivo de la licencia de obras solicitada para la legalización y remate de vivienda unifamiliar en Abelleira, Randufe (parcela catastral NUM000) -expte. NUM001-.

Expone el actor en su Demanda, en síntesis, que el 23/07/2010 presentó en el Concello la solicitud de la referida licencia, en la convicción de que la finca era edificable en virtud de la reforma de la Ley 9/2002 (LOUGA) aprobada por Ley 2/2010, y a la vista del nuevo Plan General de Ordenación Municipal de Tui (en avanzado estado de tramitación), cuya versión inicial la clasificaba como suelo de núcleo rural. El 14/09/2010 el entonces arquitecto municipal informó favorablemente la solicitud, si bien manifestando determinadas dudas que deberían resolverse en el subsiguiente informe jurídico. El 14/01/2011 se solicitó el certificado acreditativo de la obtención de la licencia por silencio administrativo. La Secretaría general del Concello lo emitió en fecha 19/08/2011, sin requerir previamente el preceptivo informe de los servicios jurídicos, " Cuando tales servicios, sin duda, podrían haber puesto de manifiesto lo que resultaba una cuestión clara a la vista del régimen transitorio dispuesto por la LOUGA y la propia Ley 2/2010: que la disposición transitoria de aplicación al caso no era la disposición transitoria primera de la Ley 9/2002 , como indicaba el informe técnico municipal, sino la segunda de la Ley 2/2010, y, en consecuencia, al suelo sobre el que se proyectó la vivienda le resultaba de aplicación el régimen del suelo rústico pues, de conformidad con la OUP vigente, se trataba de suelo no urbanizable, y el régimen transitorio dispuesto para los decretos de suspensión en la citada disposición transitoria segunda de la Ley 2/2010 , imponía aplicar a esos terrenos el régimen dispuesto en la propia Ley para el suelo rústico -y no el del suelo de núcleo rural-,de donde se derivaba la prohibición del uso residencial". En el año 2014, a raíz de una denuncia, se realizaron determinadas diligencias de investigación por el SEPRONA y por la Fiscalía. En ese momento paralizó las obras, que ya se hallaban ejecutadas en un 75%. El nuevo arquitecto y el secretario municipales determinaron entonces que el referido certificado de obtención de la licencia por silencio positivo se había emitido erróneamente y que se debería tramitar su revisión de oficio con el consiguiente abono de una indemnización al afectado. El procedimiento de revisión de oficio se paralizó injustificadamente, provocándose por dos veces su caducidad. Finalmente, tras varias acciones judiciales que hubo de interponer frente al Concello de Tui, se dictó el acuerdo plenario de 25 de octubre de 2018 que declaró la nulidad de la licencia. Dicho acuerdo conlleva la demolición de lo construido y la imposibilidad de edificar en la finca. Considera que por todo ello el Concello de Tui ha incurrido en responsabilidad patrimonial, generándole unos perjuicios indemnizables valorables en un total de 218.648,90 euros, desglosados en los siguientes conceptos: "Arquitecto proyecto: 5.000 €; ICIO 4.199,98 €; Tasas 94,80 €; Gastos de profesionales 8.011,38 €; Obra construida 128.851,8 €; Coste demolición 32.090,94 €; Otros gastos (reserva cocina, daños retraso) 20.400 €; Daños morales 20.000 €". Insiste en haber actuado con buena fe en todo momento y en que: "el simple error en la determinación del régimen de suelo de aplicación a la parcela es una cuestión que correspondía comprobar y determinar a los servicios técnicos y jurídicos municipales". Indice asímismo en que, tal y como reconoció la secretaria municipal en uno de sus informes, el departamento de urbanismo funcionaba en aquella época de manera anormal, anárquica y desorganizada. Invoca como fundamento jurídico de su pretensión lo dispuesto en el art. 48 TRLS-2015, arts. 32 y ss. Ley 40/2015 (LRJSP) y preceptos y jurisprudencia concordantes.

El Concello de Tuiaduce en su Contestación, que: " el Sr. Juan Enrique (...) inició la ejecución de una edificación en 2009 sin título administrativo habilitante y a sabiendas de que ese suelo no podía albergar una edificación dedicada a vivienda; con posterioridad solicitó licencia de legalización y remate de la misma presentando proyecto en orden a confundir a la administración y siendo conocedor de que la licencia que obtendría resultaría no ajustada a derecho, y en 2011 obtuvo certificación de silencio positivo de la licencia, habiendo ejecutado obras durante casi 2 años sin licencia y siendo perfectamente consciente de la situación urbanística de la parcela, esto es, de la imposibilidad de edificar en la misma, ni en el momento en que inició las obras, ni en el momento en que obtuvo licencia, ni en la actualidad (...). Hemos de señalar que en el entorno de la edificación del demandante y bajo asesoramiento del mismo arquitecto, se ejecutaron diversas viviendas, los proyectos de legalización fueron redactados por el mismo arquitecto y casi todas ellas fueron objeto posteriormente de orden de demolición de la APLU encontrándose demolidas a día de hoy, si bien la única que obtuvo licencia por silencio fue la de Juan Enrique, yerno de la Concejal de Parques, Jardines y Mercados de Tui en el momento de obtención de licencia por silencio". Añade que, por otra parte la APLU mediante resolución de 27/08/2015 ordenó la demolición de la vivienda por el único motivo de haberse erigido sin la preceptiva autorización autonómica, al margen de que tuviese o no licencia municipal, por lo que el perjuicio no se debe a la intervención del Concello. Insiste en que no se cumple el requisito de antijuridicidad del daño porque se ha producido por la actuación dolosa del propio actor, que ha actuado con manifiesta mala fe, provocando el error del certificado municipal del silencio administrativo, tal y como reconoció el Consello Consultivo de Galicia en su Dictamen 117/2020, de 17 de junio. Discrepa asímismo de la cuantificación del daño, incidiendo en que no se ha demostrado mínimamente el imputable al Concello y en que las distintas partidas en las que se desglosa la indemnización son manifiestamente improcedentes. Con carácter subsidiario alega que en ningún caso procedería indemnizar los gastos causados antes de la fecha del certificado de silencio positivo y en que la indemnización final total no podría superar los 39.612,29 euros.

La aseguradora 'Helvetia Compañía Suiza SA' alega en su Contestación, en resumen, que carece de legitimación pasiva porque su póliza de seguro con el Concello de Tui comenzó su vigencia el 1 de abril de 2016. Como los hechos generadores del daño se produjeron en fecha anterior, considera que su seguro no garantiza esos daños. Por otra parte, se adscribe a todos los motivos de oposición del Concello de Tui a la pretensión del demandante.

II.- Responsabilidad patrimonial por la anulación o declaración de nulidad de licencias urbanísticas.

Como señala la jurisprudencia reiterada y consolidada del Tribunal Supremo (Sª 3ª), la viabilidad de la declaración de responsabilidad patrimonial de la Administración requiere acreditar, conforme a lo dispuesto en el artículo 32 Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público -LRJSP- [anterior artículo 139 Ley 30/1992, de 26 de noviembre]: a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas. b) Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin culpa de la víctima y sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal. c) Ausencia de fuerza mayor. d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño. Asímismo las SS TS de 19/06/2007 (casación 10231/2003) y 09/12/2008 -casación 6580/2004-, inciden en que la prueba de la relación de causalidad corresponde al que reclama la indemnización.

En el específico ámbito urbanístico el artículo 48.d) del vigente Texto Refundido de la Ley de Suelo aprobado por Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre (TRLS-15), al igual que el artículo 30.d) de la anterior Ley 8/2007, de 28 de mayo, de Suelo, reconocen un derecho de indemnización por 'lesiones en los bienes y derechos' que resulten de ' la anulación de los títulos administrativos habilitantes de obras y actividades', siempre y cuando no concurra 'dolo, culpa o negligencia graves imputables al perjudicado'.

Sobre este particular ha matizado el Tribunal Supremo (Sª 3ª) entre otras en su sentencia de 1 de abril de 2011 (casación 5187/2006), referida a Galicia, que si el acto administrativo anulado judicialmente resultaba 'razonado y razonable', podría no haber incurrido en 'antijuridicidad', y no generar por tanto responsabilidad patrimonial en la Administración. Incide así la referida sentencia en que:

"(...)no solo en los supuestos de ejercicio de potestades discrecionales por la Administración cabe descartar la antijuridicidad del daño cuando su actuación se mantiene en unos márgenes de apreciación razonados y razonables, sino también en aquellos otros en el que la aplicación por la Administración de la norma jurídica al caso concreto no se limita a atender solo a datos objetivos determinantes de la preexistencia o no de derecho en la esfera del administrado sino que requiere, antes de ser aplicada, una apreciación de marcado carácter subjetivo de conceptos indeterminados determinantes del sentido de la resolución ( Sentencias de 24 de enero de 2006 -recurso de casación 536/2002 -, 31 de enero de 2008 -recurso de casación 4065/2003 - y 19 de mayo de 2010 -recurso de casación 610/2006 -). En estos últimos supuestos lo que es exigible a la Administración es que actúe dentro de los parámetros de la razonabilidad, y ello sin duda cabe afirmar con respecto a las actuaciones que nos ocupan, con independencia de su conformidad o no a derecho, pues ha de calificarse de razonable que ante la indefinición de la extensión de la protección de un bien declarado de interés cultural hasta que se produce la delimitación de su entorno, se adopten las medidas proteccionistas que se adoptaron".

En el mismo sentido se pueden citar las más recientes sentencias del Tribunal Supremo (Sª 3ª) de 27 de septiembre de 2017 (casación 1777/2016) y 17 de febrero de 2015 (casación 2335/2012).

Resulta también de aplicación en esta materia la doctrina del ' riesgo empresarial' o de 'sospecha de la connivencia' que atenúa sustancialmente la responsabilidad administrativa (o incluso la suprime) en aquellos supuestos en los que con toda evidencia el interesado no podía ignorar que la autorización que solicitaba difícilmente se acomodaría a derecho, ostentando elevada probabilidad de ser anulada o declarada nula si una vez concedida se impugna o se revisa de oficio y pese a ello insiste en que se le conceda. Por lo que el interesado asume el riesgo del perjuicio que tal anulación le podría acarrear.

III.- Hechos probados.

De la valoración conjunta de la prueba practicada se deducen los siguientes hechos probados, de interés para la resolución del litigio:

En el antiguo Plan General de Ordenación Urbana de Tui de 1994 (PGOU-94) se calificó una parte de la finca de referencia como 'área de tolerancia exterior' de núcleo rural, con ordenanza 9.B de aplicación. Y el resto como suelo no urbanizable (rústico) de protección ordinaria.

La Xunta de Galicia, mediante Decreto 27/2006, de 16 de febrero (DOG 22/02/2006) suspendió la vigencia del PGOU-94 de Tui, aprobando una ordenación urbanística provisional (OUP) hasta la entrada en vigor de un nuevo plan general. En dicho Decreto se dispuso expresamente que "En el ámbito de la denominada área de tolerancia exterior a los núcleos rurales resultará de aplicación la presente ordenanza de suelo rústico especialmente protegido". A partir de ahí la finca de referencia resultaba totalmente incompatible para uso residencial exclusivo.

No obstante, el 23 de abril de 2009 el actor encargó un anteproyecto para la ejecución de una vivienda unifamiliar en dicho predio. En la hoja de encargo asumió, como condición particular, que: " El cliente reconoce saber que actualmente el solar (se encuentra en ordenanza 9 de núcleo rural, antigua área de extensión) no es edificable, por lo que deberá esperar a que el nuevo PGOU de Tui lo califique como edificable, para poder proceder a su tramitación administrativa de obtención de la licencia. La redacción de este anteproyecto no conlleva que su futura tramitación administrativa sea favorable, mientras no se apruebe de forma favorable (edificable) el plan general de ordenación urbana de Tui, que se encuentra en fase de tramitación".

El 31 de agosto de 2009 el aquí demandante adquirió la propiedad de la parcela, de 897 m2 de superficie, mediante escritura pública de donación. En dicha escritura se valoró en tan sólo 12.000 euros, acorde con su naturaleza y clasificación rústica.

A partir de ahí comenzó a construir la vivienda unifamiliar, de manera clandestina, sin la preceptiva licencia municipal, ni autorización autonómica.

El 23 de julio de 2010 presentó en el registro municipal de Tui solicitud de licencia de obra mayor para 'legalización y remate' de vivienda unifamiliar, bajo y sótano, con superficie total construida de 207,40 m2, conforme al proyecto técnico redactado por el arquitecto D. Gerardo, visado por el COAG el 19 de julio anterior. En dicho proyecto, fechado en junio de 2010, se describe el estado de las obras en ese momento, con " cimentaciones, estructura y cubierta totalmente terminada, en proceso de cerramiento de fechadas". Resultan muy ilustrativas las fotografías a color que incorpora (aptdo. '5') -Fº 37 del archivo 024 del expediente en soporte electrónico incorporado a autos-. En ellas se puede observar el avanzado estado de ejecución de la casa, en sus cuatro fachadas. En el proyecto se incluyó también un 'presupuesto de ejecución material' de la vivienda en el que se valora lo ejecutado hasta ese momento en 36.139,93 euros y las obras pendientes de remate en 66.860,07 euros. En la Memoria del proyecto se indica que le resulta de aplicación a la finca el régimen urbanístico del suelo de núcleo rural, conforme a lo preceptuado en las disposiciones transitorias de la Ley gallega 2/2010, de 25 de marzo.

Sin que conste previo requerimiento de subsanación, el 24 de agosto de 2010 la esposa del actor, Dª Salome, presentó un complemento del proyecto, visado por el COAG el 20 de agosto anterior, en el que su autor insiste en la procedencia de aplicar el régimen del suelo de núcleo rural. El 2 de septiembre de 2010 el entonces arquitecto municipal interino D. Hugo emitió un informe, en el que concluyó que el proyecto se debía corregir y completar. El 10 de septiembre siguiente el actor presentó nueva documentación, visada por el COAG el día 9 anterior, insistiendo en que: " La parcela cumple con todos los parámetros urbanísticos necesarios para legalizar la edificación que se encuentra en ella. Por lo que se pide que se resuelva esa legalización con la mayor brevedad posible". El 14 de septiembre, el mismo arquitecto 'por petición del Alcalde', emitió el correspondiente informe técnico sobre el proyecto definitivo. Dicho informe resultó ambiguo. Concluyó que si el régimen del suelo aplicable es el del núcleo rural se emitía en sentido favorable al otorgamiento de la licencia, pero que si por el contrario es el del suelo rústico de especial protección (OUP del Decreto 27/2006), entonces se emitía desfavorable (léase su aptdo. 4.b.2, en el doc. 27 del expediente), "o que deberá ser analizado desde o punto de vista xurídico".

El 14 de enero de 2011 el actor presentó un escrito en el que manifestó que a su entender su solicitud de licencia había sido estimada por silencio administrativo positivo y solicitó la certificación acreditativa del silencio.

Mediante sendas órdenes de la Xunta de Galicia de fechas respectivas 26 de enero y 24 de marzo de 2011 se aprobó definitivamente el nuevo Plan General de Ordenación Municipal de Tui -PGOM 2011- (DOG 07/04/2011 y BOP 18/04/2011). El PGOM clasificó como suelo rústico de protección ordinaria la parcela del aquí recurrente en su totalidad (ordenanza 12).

Tal y como reconoció el actor en este proceso en su escrito de conclusiones, el día 11 de junio de 2011 su suegra Dª Victoria tomó posesión del cargo de concejal del equipo de gobierno del Ayuntamiento de Tui. En aquella época tanto el actor como su esposa residían con Dª Victoria, en el mismo domicilio (como acreditan los certificados de empadronamiento unidos a la demanda).

Al poco tiempo, el 19 de agosto de 2011, la Secretaria municipal, con el visto nuevo del Alcalde D. Leoncio emitió el certificado, con la siguiente indicación expresa: " enténdese outorgada a licencia solicitada por silencio administrativo positivo".

En el año 2014 la Fiscalía del Área de Vigo y el SEPRONA realizaron una investigación sobre la referida vivienda por la posible comisión de delitos contra la ordenación del territorio y prevaricación. Mediante Decreto de 14 de julio de 2014 (NGF: 122/14, unido a la demanda) la fiscal concluyó que "pese a las muchas sospechas, no hay pruebas de la existencia de delito". Pero también que la supuesta licencia era ilegal y que se había cometido una infracción urbanística, requiriéndole a la Axencia de Protección da Legalidade Urbanística (APLU) y al Concello de Tui "que incoen los expedientes que procedan y adopten las medidas disciplinarias que sean pertinentes, debiendo dar cuenta de sus resoluciones en tal sentido (...) en un plazo máximo de seis meses".

El 18 de septiembre de 2014 la APLU incoó el expediente de disciplina urbanística (núm. NUM002), conminando al actor a la inmediata suspensión de las obras (doc. núm. 097 del expte. admvo.). Mediante resolución de 27 de agosto de 2015 declaró la vivienda incompatible con el ordenamiento urbanístico y ordenó su demolición. El demandante interpuso recurso de reposición contra dicha orden, siendo desestimado mediante resolución de 9 de febrero de 2021, frente a la que ha promovido el procedimiento ordinario núm. 132/2021 ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 3 de Pontevedra, actualmente en trámite.

Por otra parte, en el Ayuntamiento de Tui el arquitecto municipal D. Moises emitió dos informes en fechas respectivas 4 y 10 de julio de 2014 (docs. 027 y 028 del expte.) en los que con sólida fundamentación concluyó que en el período concernido (años 2010-2011) y ' a día de hoxe' el régimen urbanístico aplicable a la parcela sólo podría ser el del suelo no urbanizable y en ningún caso el del suelo de núcleo rural, con lo que ni era ni es permisible el pretendido uso de vivienda. El 27 de agosto siguiente la secretaria municipal emitió un informe jurídico en el que manifestó que, a la vista de los referidos informes técnicos, "sería oportuno tramitar o correspondente expediente de revisión de oficio, mecanismo que a normativa prevé para corrixir este tipo de situacións". Mediante resolución del Alcalde de 4 septiembre de 2014, se incoó el procedimiento de revisión de oficio. Tras sucesivos trámites, el 14 de enero de 2015 el Consello Consultivo de Galicia emitió su dictamen núm. CCG 686/14, en sentido favorable a la revisión sin reconocimiento de indemnización. El actor presentó alegaciones oponiéndose a la revisión de oficio. La propuesta de resolución fue informada favorablemente por la comisión de urbanismo y llevada para su aprobación a la sesión del Pleno municipal de 30 de julio de 2015 (con nueva Corporación). Pero curiosamente dicho órgano municipal decidió (por los votos del entonces grupo de la oposición al que antes pertenecía la suegra del actor) 'que o asunto quede sobre a mesa'. Posteriormente se declaró caducado el procedimiento y se incoó uno nuevo, que finalmente concluyó mediante acuerdo plenario de 25 de octubre de 2018, en el que por fin se declaró la nulidad de pleno derecho de la 'licencia'.

El 1 de julio de 2019 D. Juan Enrique presentó en el Concello de Tui la reclamación de responsabilidad patrimonial que finalmente resultó desestimada por la resolución de 23 de junio de 2020 aquí impugnada, previo dictamen favorable del Consello Consultivo de Galicia de fecha 17 de junio de 2020 (CCG 117/2020).

IV.- Punto de encuadre para la resolución de la controversia.

Centrados así los términos del litigio, para su correcta resolución es necesario considerar los siguientes presupuestos de partida:

IV.1.-Nuestra legislación urbanística dispone, de manera muy clara, que " En ningún caso podrán entenderse adquiridas por silencio administrativo facultades o derechos que contravengan la ordenación territorial o urbanística" ( artículo 195.3 'in fine' Ley 9/2002, de 30 de diciembre, de Ordenación Urbanística y Protección del Medio Rural de Galicia -LOUGA- y artículo 8.1.b/ Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, aprobatorio del texto refundido de la Ley de suelo -TRLS/08-, aplicables durante el período concernido, cuyas prescripciones se mantienen en la normativa vigente a día de hoy).

El Tribunal Supremo (Sª de lo Cont.-Ad.) en reiterada y consolidada jurisprudencia viene interpretando esa restricción en el sentido de que el silencio siempre será negativo (desestimatorio) si el proyecto incumple el ordenamiento urbanístico ( SS TS de 28/01/2019 -rec. 45/2007-, 07/12/2011 -rec. 27/2009- y 05/07/2013 -rec. 2590/2010-).

Este régimen tradicional del silencio administrativo de las licencias urbanísticas se modificó parcialmente en el año 2011, en perjuicio de los solicitantes de licencias. El Real Decreto-Ley 8/2011, de 1 de julio, estableció en su artículo 23 el silencio negativo (desestimatorio), en todo caso, en las solicitudes de licencias de obras de edificación de nueva planta, cumpla o no cumpla el proyecto el ordenamiento urbanístico. Sentido negativo del silencio que continúa vigente a día de hoy para dichas obras mayores en el artículo 11.4.b) del Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre (TRLS-2015), cuya constitucionalidad (sobre las edificaciones de nueva planta) ha sido ratificada por el Tribunal Constitucional en sus sentencias 143/2017, de 14 de diciembre y 75/2018, de 5 de julio.

IV.2.-Todas las partes del pleito coinciden en que el régimen urbanístico aplicable a la parcela del actor era en los años 2010-2011 y es en la actualidad total y absolutamente incompatible con su pretensión de erigir en ella una vivienda unifamiliar, para uso exclusivo residencial.

El mencionado Decreto de la Xunta de Galicia 27/2006, de 16 de febrero (DOG 22/02/2006) la reclasificó como suelo rústico de especial protección. La Ley gallega 2/2010, de 25 de marzo, de medidas urgentes de modificación de la LOUGA no alteró dicha clasificación. Su disposición transitoria segunda se limitó a declarar la vigencia del referido Decreto, con la precisión de que " en el suelo no urbanizable será de aplicación íntegramente lo dispuesto en esta ley para el suelo rústico". A mayor abundamiento, el nuevo PGOM de Tui, aprobado en marzo de 2011, mantuvo la clasificación de toda la finca como suelo rústico.

IV.3.-Consecuentemente, el silencio administrativo que se produjo tras la solicitud de licencia de legalización/remate fue indiscutiblemente negativo, desestimatorio de la solicitud.

El actor no obtuvo una licencia por silencio administrativo positivo. Lo único que consiguió fue un 'certificado' de la secretaria municipal en el que por error se manifiestó que el silencio había sido positivo, cuando en realidad era negativo.

En puridad, lo que el Concello de Tui revisó de oficio mediante su acuerdo plenario de 25 de octubre de 2018 no fue una 'licencia de obras' indebidamente concedida, sino un mero 'certificado', equivalente a una 'información urbanística' que incurrió en un error patente. El error del certificado era más que evidente. El único informe técnico que entonces obraba en el expediente se había emitido en un doble (y ambiguo) sentido: favorable para la hipótesis de que la finca se hallase sobre suelo de núcleo rural y desfavorable si estuviese clasificada como suelo rústico. Ese informe técnico remitía el elemento clave decisorio a un posterior informe jurídico que no se llegó a emitir. Si la secretaria municipal hubiese leído en su integridad dicho informe técnico (y no sólo sus líneas finales) muy probablemente no hubiese otorgado el certificado, pues 'prima facie' a esa finca le correspondía el régimen del suelo rústico.

IV.4.-Las consideraciones anteriores llevan a la conclusión de que, desde la perspectiva de la responsabilidad patrimonial, la indemnización a la que en su caso podría tener derecho el actor no es 'stricto senso' la correspondiente a la anulación de una licencia urbanística, sino a la derivada de la emisión de una información urbanística errónea.

De manera que el actor sólo puede reclamarle al Ayuntamiento los daños y perjuicios acreditados que hubiese padecido, con buena fe, en la confianza legítima de la validez y eficacia de la referida certificación urbanística. Esto es, por los gastos generados a partir del día 25 de agosto de 2011, en el que se le notificó la certificación (Fº 12 del doc. 027 del expte. admvo.).

IV.5.-Asímismo, sólo podría reclamar por los gastos inútiles, pues de lo contrario incurriría en un enriquecimiento injusto.

De esta última consideración surge un primer impedimento relevante para la estimación de la pretensión indemnizatoria. Al parecer la vivienda aún no ha sido demolida. Y no sólo eso, el actor está haciendo lo posible para evitar el derribo:

- Ha impugnado la orden de demolición de la APLU ante el Juzgado Cont.-Ad. 3 de Pontevedra, en el proc. ord. 132/2021, todavía en trámite.

- Ha promovido una redelimitación del núcleo rural más próximo, para que su finca sea reclasificada como suelo de núcleo rural.

Estas circunstancias (falta de derribo de la vivienda e hipotética posibilidad de legalización a medio/largo plazo) podrían determinar en sí la desestimación de la demanda. El Tribunal Superior de Justicia de Galicia (Sª de lo Cont.-Ad.), acertadamente, estableció el criterio, entre otras en su sentencia de 14 de junio de 2007 (rec. 4791/1999), de que los daños generados en este tipo de supuestos no son efectivos (ni por tanto indemnizables), hasta el momento en el que se produce la demolición de la construcción. Lo que conlleva a su vez que el plazo anual de prescripción del ejercicio de esta acción indemnizatoria comience en la misma fecha del derribo ( sentencia del TSJ Galicia de 19 de junio de 2008 -rec. 4424/2006-).

No obstante, el Tribunal Supremo (Sª de lo Cont.-Ad.) en sentencias de 10 de julio de 2018 (casación 1548/2017) y 17 de octubre de 2019 (casación 5924/2017) ha inaugurado una línea jurisprudencial que obliga a presentar la reclamación indemnizatoria dentro del plazo de un año desde la firmeza de la anulación o declaración de nulidad del título habilitante para edificar, aunque la demolición resulte muy posterior o no se haya consumado aún.

Sin perjuicio de que esa línea jurisprudencial no se debería consolidar (por distintas razones que no es necesario tratar en esta sentencia), como a día de hoy es la vigente, se acatará el criterio del Alto Tribunal: La falta de demolición de la construcción no determinará en sí la desestimación del recurso. Aún así, en cualquier caso, de reconocerse alguna indemnización, su pago habría de condicionarse suspensivamente a la efectiva demolición de la vivienda.

V.- Daños y perjuicios indemnizables.

Conforme a lo expuesto en el fundamento anterior, el actor nunca tuvo derecho a obtener la licencia de obras. Y nunca la obtuvo por silencio administrativo. Pero se le otorgó un certificado, equivalente a una 'información urbanística', que le pudo llevar a la confianza legítima de considerar que sí había conseguido la licencia. El funcionamiento anormal de la Administración, al otorgar la certificación errónea, pudo haberle producido un daño antijurídico generador de derecho de indemnización.

Se procederá a continuación a analizar la procedencia o no de los distintos conceptos por los que el demandante reclama la indemnización, desde una perspectiva objetiva. Se toma como referencia la documentación aportada por el actor con su reclamación en la vía admva. Previa (doc. 03 del expte.). En el siguiente fundamento se tratará la cuestión relativa a la culpa de la víctima.

Indemnización por el valor de la vivienda que se debe demoler(128.851 €)

Es el importe principal que se reclama. Pues bien, tras la valoración conjunta de la prueba practicada se concluye su desestimación total.

Tal y como se ha dicho, el actor sólo puede solicitar indemnización por los gastos que le haya ocasionado la ejecución del proyecto de la vivienda unifamiliar a partir de la fecha de notificación de la certificación del silencio administrativo. Esto es, desde el 25 de agosto de 2011. Los gastos anteriores a esa fecha los asumió bajo su cuenta y riesgo, al realizar la obra de manera clandestina, sin la preceptiva licencia, ni título alguno de confianza legítima.

Pues bien, es un hecho incontrovertido que más de un año antes, en junio de 2010, la obra de la vivienda ya se hallaba muy avanzada, en el estado que se puede observar con todo detalle en las fotografías a color del propio proyecto de legalización (fechado en junio de 2010, aptdo. '5', -Fº 37 del archivo 024 del expediente en soporte electrónico incorporado a autos-). Las obras continuaron ejecutándose en los meses siguientes, con lo que como manifiesta la letrada municipal, muy plausiblemente el 25 de agosto de 2011 podían ya hallarse en el mismo estado en el que se encontraban el 18 de septiembre de 2014, cuando la APLU dictó la orden de suspensión al incoar el procedimiento de disciplina urbanística. Conclusión a la que coadyuvan también las fotografías aéreas incluidas en el informe del inspector urbanístico de la APLU obrante en su expte. informativo (doc. 096 del expte. admvo. de autos).

En esta tesitura le correspondía al actor la carga de la prueba para acreditar los gastos exactos en los que incurrió en las obras de ejecución de la vivienda entre el 25 de agosto de 2011 y el 18 de septiembre de 2014. Y lo cierto es que no lo ha hecho en modo alguno.

El ' informe para la valoración de trabajos realizados para la ejecución del estado actual de vivienda unifamiliar' suscrito por el arquitecto D. Juan Miguel (aportado con la reclamación inicial, doc. 03 del expte), no distingue en su tasación los gastos anteriores y posteriores al 25 de agosto de 2011. Valora la construcción en su integridad, incluyendo la cimentación, forjados y cubierta que indiscutiblemente estaban ya ejecutados en junio de 2010 sin ningún título habilitante. Por otra parte, renuncia a determinar el coste real y efectivo asumido por el actor (demostrable mediante la mera exhibición de facturas), con la excusa de que realizó las obras 'por administración', pero incluyendo luego - contradictoriamente- un hipotético 'beneficio industrial', IVA, etc.

En definitiva, no se puede aceptar este concepto indemnizatorio por la sencilla razón de que el actor no ha demostrado que ese gasto lo haya realizado después de la fecha de notificación de la certificación del silencio administrativo (25/08/2011). Extremo fáctico que podría haber acreditado muy sencillamente aportando las correspondientes facturas (junto con los justificantes de las transferencias bancarias) de los trabajos que necesariamente hubo de contratar para la ejecución de la obra (albañilería, fontanería, hormigón, etc). En realidad la prueba practicada lleva a la conclusión contraria: la vivienda quedó ya antes del 25 de agosto de 2011 en el mismo estado en el que se la encontraron los inspectores de la APLU en el año 2014, cuando se ordenó su suspensión (cerrada con puertas y ventanas, pero con el interior inconcluso e inhabitable y un aspecto exterior de semiabandono desde tiempo atrás).

Indemnización por el coste de demolición de la vivienda(32.090,94 €)

Este concepto también debe desestimarse de plano. Al haber ejecutado el actor la vivienda antes de la fecha de notificación de la errónea certificación del silencio positivo, asumió el riesgo de su posible demolición en un expediente de disciplina urbanística. Riesgo que lleva ínsito, obviamente, el de tener que pagar la correspondiente obra de derribo (como le sucede a cualquier infractor urbanístico que construye una edificación sin licencia).

Gastos arquitecto proyecto(5.000 €)

Se refieren a servicios prestados por D. Gerardo tiempo antes de la fecha de notificación del certificado del silencio administrativo (al parecer se pagaron en el año 2009), por lo que tampoco son indemnizables.

Tasas municipales(94,80 €) e Impuesto de Construcciones -ICIO-(4.199,98 €)

Las tasas municipales se devengan por la mera tramitación administrativa de la solicitud del interesado, tanto si es finalmente estimada como desestimada ( artículo 20 del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, aprobatorio del texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales -TRLHL-). Procede por ello rechazar de plano este concepto.

Respecto del Impuesto de Construcciones, Instalaciones y Obras (ICIO), dispone el artículo 100.1 TRLHL que su hecho imponible " está constituido por la realización, dentro del término municipal, de cualquier construcción, instalación u obra para la que se exija obtención de la correspondiente licencia de obras o urbanística, se haya obtenido o no dicha licencia"

De manera que el impuesto también se devenga por las obras de edificación ilegales, realizadas sin licencia. En este caso, tal y como se ha dicho, la vivienda se construyó de manera clandestina y sin licencia.

Daños morales(20.000 €)

Se relacionan en la demanda con el 'quebranto psicológico' que le ha supuesto al actor y su familia la problemática surgida en torno a esta vivienda: ser investigado por la Fiscalía, tener que promover varios litigios, padecer un enorme retraso en la tramitación del procedimiento de revisión de oficio, tener que seguir residiendo con su esposa e hijos en la vivienda de sus suegros, etc.

Tampoco se puede aceptar. El actor realizó una apuesta de riesgo. Sabiendo que la finca era inedificable (tal y como reconoció en la referida hoja de encargo del anteproyecto) se puso clandestinamente a construir la vivienda unifamiliar en la esperanza de que en un futuro el nuevo Plan General de Tui la recalificase y la pudiese legalizar. La apuesta le salió mal. Sucedió que el Plan General mantuvo la clasificación de suelo rústico. Y de ahí derivaron todos sus problemas. No por la certificación del silencio positivo, que se emitió cuando la obra, muy avanzada, estaba ya paralizada (por motivos que se desconocen, posiblemente económicos del actor). Sino por haber iniciado y ejecutado las obras sin licencia alguna, en suelo rústico.

Gastos de profesionales(8.011,38 €)

Tampoco procede su estimación. El informe urbanístico de la arquitecta Dª Marisol le habría resultado igualmente útil al actor en la hipótesis de que la secretaria municipal hubiese certificado correctamente el sentido negativo/desestimatorio del silencio. Aún en ese supuesto se habría encontrado con la misma vivienda sometida a un expediente de disciplina urbanística de la APLU, con lo que igualmente habría de buscar una ' vía para la legalización de las obras' (que constituye precisamente el objeto del informe).

Los gastos judiciales en los otros procesos emprendidos antes que éste se debieron tratar en los correspondientes pronunciamientos sobre 'costas' de las resoluciones que les dieron fin. En cualquier caso, tras su análisis, se considera que no cumplen los requisitos necesarios para poder ser aquí estimados. Lo mismo se concluye sobre los gastos jurídicos para la formulación de escritos en vía administrativa.

El gasto del informe de valoración del arquitecto D. Juan Miguel (Nam arquitectos SLP) se considera también improcedente, al no coadyuvar realmente a la estimación de la pretensión del actor (como se indicó en líneas anteriores).

Otros gastos (reserva cocina, daños retraso)(2.400 €)

La única prueba de este concepto lo constituye un recibo fechado el 3 de agosto de 2011, es decir, de antes de la notificación al actor de la certificación del silencio administrativo positivo (25 de agosto de 2011), por lo que asumió también el riesgo de que deviniese inútil si el certificado se hubiese emitido (como debía) en sentido negativo. A mayor abundamiento, tampoco ha presentado el actor la correspondiente factura, ni demostrado que la cocina se hubiese instalado efectivamente en la vivienda (que todavía no se ha derribado, al parecer).

VI.- Culpa de la víctima.

Las conclusiones alcanzadas en el fundamento anterior obligan ya de por sí a desestimar íntegramente el recurso.

Sin perjuicio de ello, se considera que a mayor abundamiento concurre también una circunstancia relevante, interruptiva del nexo causal, por concurrencia de 'culpa de la víctima', tal y como consideró el Consello Consultivo de Galicia en su dictamen de fecha 17 de junio de 2020 (CCG 117/2020, ponente: Sr. Aranguren Pérez).

Sin género de dudas actuó con manifiesta mala fe, asumiendo un riesgo elevado de que la situación terminase como acabó:

Comenzó la obra sin licencia, poco después de haber firmado un documento en el que reconocía expresamente saber que la finca era inedificable. Cuando la obra ya se hallaba muy avanzada (fases de cimentación, forjados y cubierta terminadas) se intentó ' agarrar a un clavo ardiente' presentando un proyecto de 'legalización y remate de obra' en el que se realizaba una interpretación temeraria del régimen legal aplicable, defendiendo enfáticamente el correspondiente al suelo de núcleo rural con una intepretación capciosa de la referida Ley 2/2010. No es de extrañar ese énfasis, porque el actor había apostado mucho y podía perderlo todo. Es de suponer que no sería fácil que los técnicos y juristas municipales lo informasen favorablemente. Un arquitecto interino emitió el informe técnico, en términos imprecisos y ambiguos -favorable si es núcleo rural, desfavorable si es suelo rústico-. El Alcalde no solicitó formalmente el preceptivo informe jurídico (muy probablemente porque se sabía que sería desfavorable). Transcurre el tiempo. El interesado solicita el certificado de silencio administrativo. No se emite. Cambia la Corporación con las elecciones municipales, y al poco de integrarse la suegra del actor en el nuevo gobierno municipal se expide el certificado del silencio administrativo. Precisamente cuando ya había entrado en vigor el nuevo PGOM de Tui con la clasificación de suelo rústico, y cuando, según afirma la letrada del Concello en este litigio, había más viviendas y fincas en la misma situación, a ninguna de las cuales se les concedió licencia, ni por acto expreso ni por certificación de silencio administrativo.

En fin, puede incluirse este supuesto en la categoría que exime a la Administración de responsabilidad patrimonial en aplicación de la doctrina del 'riesgo empresarial' o de 'sospecha de la connivencia'. El interesado involucró a la Administración en una operación de grave riesgo provocada por él mismo, con plena conciencia de ello. Debe asumir las consecuencias que conlleva.

VII.-Conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional 29/1998, habrá de condenarse al demandante al pago de las costas del proceso, limitándose su importe máximo por honorarios de letrado a la cantidad de 700 euros más IVA.

Fallo

1º.-DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Juan Enrique contra la resolución de 23 de junio de 2020 del Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de Tui, desestimatoria de la reclamación indemnizatoria (responsabilidad patrimonial) que formuló por los daños y perjuicios padecidos como consecuencia de la declaración de nulidad de licencia de obras reconocida por silencio administrativo para legalización y remate de vivienda unifamiliar en Abelleira, Randufe -expte. NUM001-.

2º.-Condenar al actor a abonarle a la Administración municipal demandada las costas del proceso, con el límite máximo por honorarios de letrado señalado en el último fundamento.

Notifíquesele esta sentencia a las partes, con la indicación de que contra ella cabe interponer, previa constitución del depósito legalmente exigible, Recurso de Apelación mediante escrito razonado que deberá contener las alegaciones en las que se funde, en el plazo de 15 días ante este mismo Juzgado, para su posterior remisión al Tribunal Superior de Justicia de Galicia ( art. 81, en relación con el art. 85.1, ambos de la Ley Jurisdiccional 29/1998).