Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 269/2022, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 188/2020 de 24 de Mayo de 2022

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA 2 CON/AD

MURCIA

SENTENCIA: 00269/2022

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Equipo/usuario: UP3

Modelo: N11600

PALACIO DE JUSTICIA, RONDA DE GARAY, 5 -DIR3:J00008051

Correo electrónico:

N.I.G:30030 33 3 2020 0000262

Procedimiento: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000188 /2020

Sobre:AGUAS

De D./ña.SOCIEDAD AGRARIA DE TRANSFORMACION N 6511 VALLE DE LA ESPERANZA

ABOGADO

PROCURADORD./Dª. MARIA JOSE VINADER MORENO

ContraD./Dª. CONFEDERACION HIDROGRAFICA DEL SEGURA

ABOGADO ABOGADO DEL ESTADO

PROCURADOR D./Dª.

RECURSO núm. 188/2020

SENTENCIA núm. 269/2022

LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MURCIA

SECCIÓN SEGUNDA

Compuesta por los/a Ilmos/a. Sres/a.:

Dª. Ascensión Sánchez Martín

Presidente

D. José María Pérez-Crespo Payá

D. Francisco Javier Kimatrai Salvador

Magistrados

Ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

S E N T E N C I A nº 269/22

En Murcia, a veinticuatro de mayo de dos mil veintidós

En el recurso contencioso administrativo nº. 188/20, tramitado por las normas de procedimiento ordinario, en cuantía indeterminada y referido a regularización de aprovechamiento por uso consolidado al amparo del art. 36 del PHS.

Parte demandante:

La Sociedad Agraria de Transformación nº 6511 Valle de la Esperanza,representada por la Procuradora Sra. Vinader Moreno y defendida por la Letrada Sra. Cánovas Jiménez.

Parte demandada:

La Confederación Hidrográfica del Segura,representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado.

Acto administrativo impugnado:

Resolución de fecha 23/12/2019 de la Presidencia de la CHS, que desestima el recurso de reposición interpuesto por D. Jon, en representación de la Sociedad Agraria de Transformación nº 6511, contra la resolución del mismo organismo de fecha 12 de febrero de 2018, expediente NUM000, por el que se acuerda denegar al recurrente la solicitud de regularización de uso consolidado de un sondeo, situado en el paraje El Duende, pedanía de Gea y Truyols, término municipal de Murcia, ubicado en las coordenadas UTM (ETRS) 675079; 4195427, para regadío de una superficie de 116,9 ha, dentro del perímetro de 185 ha, y volumen total anual de aguas subterráneas de 399.532 m3, al amparo de lo establecido en el artículo 36 de las disposiciones normativas del Plan Hidrológico de la Demarcación Hidrográfica del Segura, aprobado por Real Decreto 1/2016, de 8 de enero.

Pretensión deducida en la demanda:

Que se dicte sentencia por la que, estimando la misma, acuerde anular dicha resolución y, en su lugar, ordene a la CHS dicho reconocimiento en forma de regularización del uso consolidadoy al menos anulando el apartado segundo de la resolución de 12 de febrero de 2018.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Ascensión Martin Sánchezquien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-En el presente recurso contencioso administrativo, se presentó el día 10 de marzo de 2020 y una vez admitido a trámite, y recibido el expediente administrativo, la parte demandante formalizó su demanda, deduciendo la pretensión a que antes se ha hecho referencia.

SEGUNDO. -Dado traslado de aquella a la Administración demandada, esta se opuso al recurso e interesó su desestimación.

TERCERO. -Fijada la cuantía y recibido el recurso a prueba se practicó la declarada pertinente.

CUARTO.- Concluido el periodo probatorio y formuladas por las partes sus escritos de conclusiones, se procedió a señalar para la votación y fallo el día trece de mayo del dos mil veintidós, quedando las actuaciones conclusas y pendientes de esta.

Fundamentos

PRIMERO. -Dirige la actora el presente recurso contencioso-administrativo, como ha quedado expuesto, contra la Resolución de fecha 23/12/2019 de la Presidencia de la CHS, que desestima el recurso de reposición interpuesto por D. Jon. en representación de la Sociedad Agraria de Transformación nº 6511, contra la resolución del mismo organismo de fecha 12 de febrero de 2018, expediente NUM000, por el que se acuerda denegar al recurrente la solicitud de regularización de uso consolidado de un sondeo, situado en el paraje El Duende, pedanía de Gea y Truyols, término municipal de Murcia, ubicado en las coordenadas UTM (ETRS) 675079; 4195427, para regadío de una superficie de 116,9 ha, dentro del perímetro de 185 ha, y volumen total anual de aguas subterráneas de 399.532 m3, al amparo de lo establecido en el artículo 36 de las disposiciones normativas del Plan Hidrológico de la Demarcación Hidrográfica del Segura, aprobado por Real Decreto 1/2016, de 8 de enero.

Y se requiere al interesado para que, en el plazo de un mes, proceda a efectuar el sellado del pozo y el precinto definitivo de la planta desalobradora, de no haber sido realizado y en caso de existir esta, así como la retirada de las conducciones que comuniquen la planta con el pozo. Y se ordenaba el precinto del pozo en los términos del artículo 188.bis del Reglamento del Dominio Público Hidráulico.

Alegaba la parte recurrentelos siguientes motivos de impugnación: para solicitar la nulidad del acto impugnado.

- Que la CHS deniega la concesión de aguas subterráneas de un sondeo y que también se resolvió sobre cuestiones conexas. Y cita el artículo 88.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre.

- Y se ordenó el precinto del sondeo.

- Inexistencia de planta desalobradora.

- Incongruencia con lo solicitado, conforme al artículo 88.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. Lo que provoca indefensión. del apartado a) del 47.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

- Incompetencia del órgano, al tratarse de pozo de Aguas termales.

Y añade que el pozo contemplado en este recurso alumbra aguas termales. Las aguas alumbradas en el pozo objeto de estas actuaciones surgen con 30 ºC de temperatura según medida realizada conforme con lo que establece el Reglamento General para el Régimen de la Minería. Por otro lado, la temperatura media en el lugar donde está ubicado el sondeo es 17.7 ºC. Entre ambas temperaturas existe una diferencia de 12,3 ºC, superior a los 4 ºC que establece la Ley de Minas para considerar termales estas aguas.

Alude al Informe del Graduado en Ingeniería Minera DON Roman que se acompaña como DOCUMENTO 1 se realiza el Estudio del Aprovechamiento de Aguas Termales asociado al pozo que se contempla en este recurso; además, entre sus anejos encontramos copia de la solicitud dirigida a la Dirección General de Energía y Actividad Industrial y Minera de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia sobre la correspondiente declaración administrativa de aguas termales (Anejo V). También se aporta adjunto a este procedimiento, como DOCUMENTO 2, solicitud de informe a la Agencia Estatal de Meteorología y, como DOCUMENTO 3, Informe Climatológico sobre la temperatura media anual en la pedanía de Gea y Truyols del término municipal de Murcia emitido por la Agencia Estatal de Meteorología.

Y considera la naturaleza termal de las aguas alumbradas por la SOCIEDAD AGRARIA DE TRANSFORMACIÓN nº 6511 'VALLE DE LA ESPERANZA' en el pozo objeto de este proceso acredita que la Confederación Hidrográfica del Segura es incompetente para gestionar dicho recurso termal y por tanto para ordenar el sellado y destrucción del pozo.

Por ello, si la resolución acordada no verifica la realidad de los hechos o está en abierta discordancia con ellos, o resulta errónea o incongruente, el acto administrativo estará viciado ( SSTS de 20 de marzo, 8 de octubre, 24 de octubre, 18 de diciembre de 1990, 4 de julio de 2001, 18 de febrero de 2002).

Todo ello justifica que en su día debió ser admitida y estimada la solicitud de revisión de oficio por causa de nulidad de pleno derecho ya que ésta se basaba en la vulneración de un derecho fundamental contemplado en las normas mencionadas y por tanto concurría una de las circunstancias previstas en el artículo 106.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

SEGUNDO. - El Abogado del Estado, se opone a la demanda y tras explicar la razón de ser del artículo 36 del PHS, refiere que contrariamente a la situación establecida en las transitorias Ley de Aguas de 1985, ahora el propietario no ostenta derecho alguno a mantener una situación ilegal, y el otorgamiento de esas concesiones, discrecionales y motivadas, parte de la necesidad de tener esas situaciones correctamente identificadas que permitan el desarrollo de las medidas previstas en el plan, siendo, en todo caso, aquel otorgamiento discrecional, como establecen el art. 59.4 del Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Aguas (TRLA), y el art. 93 del Real Decreto 849/1986, de 11 de abril, que aprueba el Reglamento del Dominio Público Hidráulico (RDPH).

Analiza el objeto del recurso contencioso-administrativo:

La resolución de la Confederación Hidrográfica del Segura de 23 de diciembre de 2019, interpuesto frente a la Resolución de 12 de febrero de 2018, que deniega al recurrente la solicitud de regularización de uso consolidado de un sondeo.

En concreto, la pretensión del demandante consiste en que se anulen los pronunciamientos de la resolución administrativa relativos al sellado de los pozos y al precinto definitivo de la planta desalobradora.

Y quiere señalar antes el examen de cada uno de los vicios de nulidad apuntados, es preciso poner de manifiesto la existencia de la causa de inadmisibilidad.

-Desviación procesal por cuestiones no planteadas en vía administrativa.

Alude de forma pormenorizada a los motivos de nulidad , que alega la actora.

Y sobre la desviación procesal: Considera que, al presentarse la demanda, se ha producido una variación sustancial de los hechos como consecuencia directa de actuaciones llevadas a cabo por el demandante.

En efecto, la Resolución del Recurso de reposición es notificada al interesado el 13 de enero de 2020, como consta en el documento 11 del expediente administrativo, mientras que el recurso contencioso-administrativo se presentó el 10 de marzo de 2020.

En el ínterin se ha realizado un informe pericial, que data de noviembre de 2020 y una solicitud para la Declaración de Aguas Termales que se presenta el 18 de noviembre de 2020, así como una petición de informe a la AEMET de 16 de noviembre de 2020.

Y que siendo uno de los motivos de nulidad planteados por la demanda la incompetencia por razón de la materia, por la circunstancia de que las aguas son, a juicio del recurrente, termales, resulta con notoriedad que existe una variación sustancial en los hechos respecto a aquellos que se tomaron en consideración en vía administrativa, obedeciendo ello a una pluralidad de actuaciones desarrolladas por el demandante.

Por lo expuesto, incurre la demanda en desviación procesal como consecuencia directa de la alteración fáctica propiciada por el recurrente.

Esta causa de inadmisibilidad se enmarca, a tenor de la jurisprudencia, en el art. 69 c) LJCA.

- La Administración resolvió cuestiones conexas sin dar la oportunidad a la demandante de ejercer su derecho de defensa.

Para el caso de que no resulte estimada la causa de inadmisibilidad anteriormente contemplada, es preciso examinar los motivos de nulidad apuntados por el demandante.

Señala el recurrente que, si la Administración considera necesario aprovechar el trámite del procedimiento CPH 51/2017 para ordenar el sellado del pozo, debe dar a esta el trámite de una cuestión conexa, conforme al art. 88 LPACAP.

Sin embargo, tal conclusión carece de respaldo normativo alguno.

El expediente se inició a instancia del interesado, con objeto de obtener una regularización concesional al amparo del art. 36 del RD 1/2016, de 8 de enero, por el que se aprueba la revisión de los Planes Hidrológicos de las demarcaciones hidrográficas del Cantábrico Occidental, Guadalquivir, Ceuta, Melilla, Segura y Júcar, y de la parte española de las demarcaciones hidrográficas del Cantábrico Oriental, Miño-Sil, Duero, Tajo, Guadiana y Ebro.

La iniciación de un procedimiento por parte del interesado supone la asunción de las consecuencias que se derivan del régimen normativo que lo conforma, incluso aunque fueran negativas. Si tales elementos forman parte intrínseca del propio procedimiento, no hay cuestión nueva o conexa alguna.

Cita el apartado 7 del meritado artículo.

Tal precepto no es sino una aplicación particularizada del propio art. 84 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre de Patrimonio de las Administraciones Públicas (LPAP) o 52 TRLA, de suerte que si solo puede adquirirse el derecho al uso privativo del agua por concesión administrativa, queda prohibido cualquier uso sin aquel título. Por tanto, denegándose la regularización, queda proscrita cualquier utilización ulterior del agua.

Por ello, la simple previsión normativa en el art. 36.7 del mentado Real Decreto, excluye la consideración de este aspecto como una cuestión nueva, pues la misma forma parte ineludiblemente del propio procedimiento. Asimismo, no previéndose trámite específico de audiencia al respecto en la propia norma, no cabe exigir tal trámite, por carecer de apoyo legal.

Niega la indefensión alegada.

Por tanto, cabe rechazar la alegación del recurrente, pues pese a no ser exigible el otorgamiento de un trámite de audiencia, en el presente asunto se puso de manifiesto dicha circunstancia, permitiéndole articular la oportuna defensa.

.- Incongruencia de la resolución administrativa.

Manifiesta el recurrente que la resolución administrativa agrava la situación inicial del interesado, resolviendo sobre algo distinto a lo solicitado por él.

Para considerar si la resolución administrativa resuelve sobre algo distinto de lo pedido es preciso analizar, de nuevo, el cauce procedimental iniciado por el interesado mediante su solicitud y la inicial situación jurídica de éste.

El cauce procedimental.

Que nos encontramos ante el trámite de regularización de concesiones contemplado en el art. 36 del RD 1/2016, de 8 de enero. La petición, por tanto, va dirigida a la regularización, pero tal procedimiento encierra su denegación, y todas las consecuencias que de él se desprendan.

Entre tales consecuencias está la prevista en el art. 36.7 del Real Decreto 1/2016, de 8 de enero, que dispone que las explotaciones que no puedan ser regularizadas serán clausuradas.

La situación jurídica del interesado.

Para que se agrave la situación inicial por su denegación es preciso que existiera una previa situación de ventaja consagrada legalmente e integrada en su patrimonio. No es eso lo que aquí ocurre. En efecto, como hemos señalado, el solicitante partía de una situación ilícita, consistente en la utilización del agua sin el debido título, por lo que carecía de derecho o interés legítimo en el mantenimiento de la clandestina situación inicial.

De hecho, siendo la resolución denegatoria, necesariamente debe encerrar la clausura del sondeo, pues de otro modo se consagraría la utilización clandestina del agua de un modo contrario a los arts. 52 TRLA y 84 LPAP.

Lo contrario supondría, en definitiva, la consolidación en el aprovechamiento ilegal y que el Organismo de Cuenca abdique de sus competencias de protección del dominio público hidráulico, consagradas en los arts. 92 y siguientes TRLA.

A mayor abundamiento, la pretensión del recurrente haría inoperante el procedimiento, obviando la competencia del organismo de cuenca para el otorgamiento de concesiones. En efecto, si la resolución denegatoria en el expediente de regularización de concesiones no puede comportar como consecuencia necesaria la clausura del sondeo, ora sea confirmatoria la resolución, ora sea denegatoria, en ambos casos se mantendría el uso irregular. En suma, el resultado del procedimiento tan solo podría ser estimatorio, otorgando la concesión.

En consecuencia, resulta que en la tramitación del procedimiento se contempla la clausura del sondeo como consecuencia propia de la denegación de la concesión. Por ello, la presentación de la petición supone la asunción incondicional de los efectos previstos en el mismo, sin que se produzca agravación de la situación inicial por la clausura del sondeo, toda vez que no había situación inicial respaldada por el ordenamiento jurídico.

-Indefensión.

Manifiesta el recurrente que las resoluciones incurren en indefensión por violentar el trámite de audiencia, amén de otras variadas alegaciones que no es posible encauzar en los supuestos de nulidad contemplados en la norma.

Sin perjuicio de que tal alegación sea una reiteración de los fundamentos anteriores, conviene recordar que el art. 47.1 a) LPACAP, estimado vulnerado por el demandante, se refiere a los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional.

Y señala que no nos encontramos aquí ante un procedimiento sancionador, sino, muy al contrario, ante un procedimiento iniciado a instancia del interesado para la obtención de facultades relativas al dominio público. Por ello, no puede darse la causa de nulidad de pleno derecho del art. 47.1 a) LPACAP, sino a lo sumo, del art. 48.2 LPACAP.

Sin embargo, en los dos fundamentos de derecho anteriores ya se apuntó que, de una parte, no es preceptivo el trámite de audiencia en el sentido solicitado por el demandante, y, de otra, el interesado tuvo oportunidad de manifestar lo que a su derecho convino al efecto en el trámite concedido.

Por ello, es plenamente ajustada a derecho la resolución recurrida.

.- Nulidad de pleno derecho por incompetencia por razón de la materia.

Por último, manifiesta el recurrente que existe incompetencia por razón de la materia, habida cuenta de que, a su juicio, las aguas objeto del procedimiento que nos ocupa tienen la consideración de termales.

La incompetencia manifiesta.

Procede partir de que el art. 47.1 b) LPACAP ha sido interpretado por la jurisprudencia en el sentido eminentemente matizado que a continuación se expone. Señala la STS de 16 de julio de 2009.

Niega cualquier vicio del procedimiento.

Alude a la vulneración de los actos propios y fraude de ley.

En el presente asunto, existe un acto previo del interesado consistente en la solicitud de regularización de un aprovechamiento al amparo del art. 36 del RD 1/2016.

De modo radicalmente contrario al acto anterior, y una vez obtenida la denegación por parte del organismo público, se inicia otro procedimiento ulterior tendente a abstraer de la competencia del Organismo de Cuenca el conocimiento del asunto, y ello con el fin de evitar una medida de clausura acordada por este.

Resulta con evidencia la incompatibilidad absoluta entre los dos actos llevados a cabo por el interesado.

En puridad, la conducta llevada a cabo por el demandante incurre en un supuesto de fraude de ley.

Cita el art. 6.4 CC:

Basta, según jurisprudencia constante, para apreciar el fraude de ley, que la norma de cobertura no proteja al defraudador suficientemente. En el presente asunto, debe recordarse que los arts. 1.5 y 1.2 TRLA.

Cita el art. 1.2 TRLA.

De lo anterior se colige que la Ley de Minas no protege suficientemente al interesado.

El resultado de todo lo anterior aboca, indefectiblemente, a considerar que el interesado pretende ampararse en una norma de cobertura con objeto de violentar otra distinta. Con arreglo al art. 6.4 CC, ello no evita la aplicación debida de la norma que se hubiere tratado de eludir, es decir, a la medida de clausura del sondeo.

Señala los vicios del informe pericial y la tacha del perito.

En el presente asunto, el informe pericial aborda sin ambages cuestiones eminentemente jurídicas, y hace una alegación referida a la competencia del órgano que ha de resolver, en los puntos 1.10 y 1.11.

De otra parte, se da con toda evidencia una circunstancia de tacha en el perito, al amparo del art. 343.1.3 LEC.

Señala el meritado artículo que los peritos podrán ser objeto de tacha cuando concurra en ellos alguna de las siguientes circunstancias:

'3.º Estar o haber estado en situación de dependencia o de comunidad o contraposición de intereses con alguna de las partes o con sus abogados o procuradores'.

Tal circunstancia de dependencia o comunidad intereses se manifiesta de modo ostensible al examinar la propia documentación incorporada al informe pericial.

En efecto, en el folio 29 del mismo, se añade la solicitud de declaración de aguas termales realizando la presentación de la instancia, en calidad de representante de la SAT 6511 VALLE DE LA ESPERANZA, el propio perito D. Roman.

A mayor abundamiento, el oficio de la AEMET se dirige también a D. Roman, como consta en el documento acompañado por la parte contraria a su demanda, nombre que aparece justo a continuación de SAT 6511 VALLE DE LA ESPERANZA, de donde se sigue la esencial vinculación entre el perito y la entidad.

La representación consiste en la emisión de declaraciones de voluntad en nombre del representado, de suerte que los efectos jurídicos de las mismas se imputan directa e inmediatamente a la esfera jurídica de este último.

Tal representación evidencia la existencia de una relación de servicio entre el representante y el representado, y así se deduce de la propia regulación del mandato en el Código Civil, contemplada en el Título IX, del Libro IV, relativo a los contratos, y el art. 1709 CC.

En consecuencia, es evidente la relación de dependencia o de comunidad de intereses, como causa de tacha del perito que realiza el informe.

Alude al incumplimiento de los requisitos de la Ley de Minas.

Y en este caso primero, no existe declaración administrativa de la consideración de aguas termales, sino que tan solo se ha presentado la solicitud del interesado para que se proceda a la declaración de las mismas. No pueden, por tanto, considerarse aguas termales, pues bien puede concluir el procedimiento en sentido negativo a los intereses del demandante.

Lo anterior implica, necesariamente, que prevalezca la presunción de validez de los actos administrativos y su ejecutividad, conforme a los arts. 38, 39 y 99 LPACAP, debiendo procederse a la clausura del sondeo por disponerlo así el acto administrativo.

En segundo lugar, el procedimiento no se agota con la declaración de aguas termales, sino que, con posterioridad, es preciso solicitar el oportuno aprovechamiento al órgano competente, con arreglo a los arts. 25 y siguientes de la Ley de Minas.

En tercer lugar, cita el art. 45 del RD 2857/1978, de 25 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento General para el Régimen de la Minería.

Pues bien, en el presente caso no se cumplen los requisitos señalados por la norma.

De una parte, en el informe no se aporta prueba alguna de las tres tomas de temperatura. Tan solo se aporta la fotografía de un momento temporal, y sobre la base del agua depositado en un recipiente, sin referencia alguna al sondeo del que se extraen. No existe, por tanto, oportunidad alguna de verificar si el agua analizado procede, efectivamente, del sondeo objeto de controversia, o si, en su caso, ha sufrido alguna alteración desde su surgimiento.

Tampoco se levantan las actas oportunas, ni los informes preceptivos contemplados en el art. 45.3 del meritado Real Decreto.

Todas las circunstancias anteriores abocan a la desestimación del vicio de competencia denunciado, pues más allá de la falta de declaración de agua termal, lo cierto es que tal actuación obedece a la finalidad de eludir la aplicación de la norma jurídica que ordena la clausura del sondeo.

TERCERO. -Del expediente administrativo se extraen los siguientes datos que interesa destacar:

Solo es el objeto del recurso: La resolución de la Confederación Hidrográfica del Segura de 23 de diciembre de 2019, interpuesto frente a la Resolución de 12 de febrero de 2018, que deniega al recurrente la solicitud de regularización de uso consolidado de un sondeo al amparo del art. 36 del PH Segura.

La Administración demandada, alega la desviación procesal, en cuanto a la solicitud en vía jurisdiccional de la declaración de aguas termales del sondeo, con unos informes técnicos, que impugna y con tacha de testigos.

Y en este sentido la SALA comparte esta alegación, no solicitada en vía administrativa. Es cierto, que se pueden oponer motivos de nulidad distintos a los planteados en la vía administrativa., pues como señala la STS de 31 de mayo de 2016:

'Conforme al artículo 56.1, in fine, LJCA , las partes pueden alegar, en justificación de sus pretensiones, cuantos motivos procedan, hayan sido o no planteados ante la Administración con anterioridad; esto es, en el procedimiento administrativo o en el recurso administrativo. En este sentido, las SSTS de 5 de mayo de 2009 (rec. cas. 2120/2006 ) y de 8 de noviembre de 2010 (rec. cas. 313/2009 ) que señalan que el precepto permite que tanto en la demanda como en la contestación las partes puedan alegar cuantos motivos procedan, hayan sido o no planteados ante la Administración; es decir, las partes pueden invocar cuantas objeciones le merezca la actuación administrativa impugnada; lo que está vedado al demandante es hacer nuevas peticiones, ejercitar nuevas pretensiones que no haya efectuado en vía administrativa. El precepto compatibiliza la necesidad del llamado acto previo objeto de la posterior revisión jurisdiccional y las posibles nuevas causas de pedir que puedan ir surgiendo. En definitiva, la jurisprudencia señala que admitir en vía Contencioso-Administrativa todo fundamento jurídico de la pretensión aunque no haya sido expuesto previamente ante la Administración, es una exigencia potenciada desde el plano constitucional del derecho a la tutela judicial efectiva; lo importante y decisivo desde el punto de vista del pretendido carácter revisor de la Jurisdicción es que no haya variación sustancial de los hechos ni de la petición deducida ante la Administración.

Pero lo que no se puede es invocar nuevos motivos o alegaciones para fundamentar el recurso o la oposición, y nada impide que la demanda se apoye en argumentos no alegados en el procedimiento administrativo, en cuanto el artículo 56.1, in fine, LJCA permite proponer cuantos motivos procedan, aunque no se hubieran expuesto en la vía previa, siempre que la pretensión no se altere en su esencia básica y tenga por objeto el acto impugnado.

Esta doctrina ha sido recogida en Sentencias de esta Sala de 18 de junio de 2008 (rec. cas. para la unificación de doctrina núm. 305/2004), FD Cuarto, en la que se recuerda (FD Quinto) que también constituye una consolidada jurisprudencia de la Sección Segunda de la Sala Tercera de este Tribunal la de que, siempre que no se alteren los hechos ni las pretensiones ejercitadas en vía administrativa, en el recurso contencioso-administrativo pueden formularse nuevas alegaciones que vertebren el mismo 'petitum'. En este sentido, en la Sentencia de 5 de febrero de 2000 (rec. cas. núm. 2784/1995 ) se advierte que la naturaleza revisora de esta jurisdicción exige «la existencia de un acto o actuación de la Administración pública sometida a Derecho Administrativo, pero no es el contenido de ese acto el que condiciona las facultades de revisión jurisdiccional de los Tribunales de este orden, sino que son las peticiones de la demanda las que determinan, cuantitativa y cualitativamente, el contenido de la pretensión impugnatoria, siempre que la Administración hubiera tenido la oportunidad de resolver sobre las mismas, e interpretando, además, esta última expresión, o esa posibilidad u oportunidad, en sentido amplio y abierto y no en el estricto de formulación mimética en vía jurisdiccional de las pretensiones articuladas y deducidas previamente en la vía administrativa» [FD Segundo; en el mismo sentido, Sentencia de 23 de octubre de 2001 (rec. cas. núm. 5149/1995, FD Segundo]'.

A la vista de la jurisprudencia citada, es posible plantear nuevos motivos de nulidad del acto administrativo en la vía contencioso-administrativa, pero lo que no pueden variarse son los hechos examinados ni la pretensión.

En el presente asunto, así como la pretensión planteada es la misma que se discutió en la vía administrativa, no ocurre lo mismo respecto a los hechos.

El acto administrativo impugnado concluye un procedimiento iniciado a instancia del interesado para la regularización de uso consolidado conforme al nuevo Plan Hidrológico de la Demarcación del Segura, situado en el paraje El Duende, pedanía de Gea y Truyols, t.m. de Murcia, a petición de la SAT 6511 Valle de la Esperanza.

Por lo que la SALA no puede entrar ahora en este proceso a la solicitud de declaración de aguas termales del sondeo, cuya clausura se acuerda. Ni valorar los informes aportados para esa declaración. (El Informe del Graduado en Ingeniería Minera DON Roman que se acompaña como DOCUMENTO 1 se realiza el Estudio del Aprovechamiento de Aguas Termales asociado al pozo que se contempla en este recurso; además, entre sus anejos encontramos copia de la solicitud dirigida a la Dirección General de Energía y Actividad Industrial y Minera de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia sobre la correspondiente declaración administrativa de aguas termales (Anejo V). También se aporta adjunto a este procedimiento, como DOCUMENTO 2, solicitud de informe a la Agencia Estatal de Meteorología y, como DOCUMENTO 3, Informe Climatológico sobre la temperatura media anual en la pedanía de Gea y Truyols del término municipal de Murcia emitido por la Agencia Estatal de Meteorología) solicitud que deberá en su caso, seguir el procedimiento adecuado y ante el organismo competente. Sin perjuicio de las alegaciones de la administración de la tacha de testigo En el presente asunto, el informe pericial aborda sin ambages cuestiones eminentemente jurídicas, y hace una alegación referida a la competencia del órgano que ha de resolver, en los puntos 1.10 y 1.11.

De otra parte, se da con toda evidencia una circunstancia de tacha en el perito, al amparo del art. 343.1.3 LEC .

Señala el meritado artículo que los peritos podrán ser objeto de tacha cuando concurra en ellos alguna de las siguientes circunstancias:

'3.º Estar o haber estado en situación de dependencia o de comunidad o contraposición de intereses con alguna de las partes o con sus abogados o procuradores'.

Tal circunstancia de dependencia o comunidad intereses se manifiesta de modo ostensible al examinar la propia documentación incorporada al informe pericial.

Y es de señalar que 'Las aguas minerales y termales se regularán por su legislación específica, sin perjuicio de la aplicación de lo dispuesto en el apartado 2'.

El art. 1.2 TRLA dispone:

'Es también objeto de esta ley el establecimiento de las normas básicas de protección de las aguas continentales, costeras y de transición, sin perjuicio de su calificación jurídica y de la legislación específica que les sea de aplicación'.

Por ello, las aguas minerales y termales están siempre sometidas a las normas de protección de las aguas. Aquí, la medida de clausura y la denegación de la regularización del aprovechamiento obedece, precisamente, a la protección de las masas de aguas subterráneas.

De lo anterior se colige que la Ley de Minas no protege suficientemente al interesado.

El resultado de todo lo anterior aboca, indefectiblemente, a considerar que el interesado pretende ampararse en una norma de cobertura con objeto de violentar otra distinta. Con arreglo al art. 6.4 CC, ello no evita la aplicación debida de la norma que se hubiere tratado de eludir, es decir, a la medida de clausura del sondeo.

En efecto, la Resolución del Recurso de reposición es notificada al interesado el 13 de enero de 2020, como consta en el documento 11 del expediente administrativo, mientras que el recurso contencioso-administrativo se presentó el 10 de marzo de 2020.

En el ínterin se ha realizado un informe pericial, que data de noviembre de 2020 y una solicitud para la Declaración de Aguas Termales que se presenta el 18 de noviembre de 2020, así como una petición de informe a la AEMET de 16 de noviembre de 2020.

Siendo uno de los motivos de nulidad planteados por la demanda la incompetencia por razón de la materia, por la circunstancia de que las aguas son, a juicio del recurrente, termales, resulta con notoriedad que existe una variación sustancial en los hechos respecto a aquellos que se tomaron en consideración en vía administrativa, obedeciendo ello a una pluralidad de actuaciones desarrolladas por el demandante. Todo ello nos lleva a declarar la existencia de desviación procesal en esta nueva cuestión planteada., que no es el objeto del recurso.

CUARTO. -Sobre la motivación de la resolución impugnada. Y la pretensión de la actora de que se anulen los pronunciamientos de la resolución administrativa relativos al sellado del pozo. que es una medida de restablecimiento de la legalidad inherente a la denegación del uso consolidado.

Al respecto cabe señalar que conforme a lo establecido en el artículo 59.4 del Texto Refundido de la Ley de Aguas, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2001 y el artículo 93.7 del Reglamento de Dominio Público Hidráulico, aprobado por el Real Decreto 849/1986, todo uso privativo de aguas no incluido en el artículo 54 del Texto Refundido de la Ley de Aguas, requiere concesión administrativa, la cual se otorgará, según las previsiones de los Planes Hidrológicos, con carácter temporal, siendo su otorgamiento discrecional y debiendo motivarse las resoluciones que serán adoptadas en función del interés público.

Este deber de motivación no es sino una exigencia de los artículos 9.3, 103.1 y 106.1 de la Constitución Española de 1.978 y que. de forma específica para los actos que se dicen en el ejercicio de potestades discrecionales, recoge el artículo 35 letra d de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

Dicha motivación, como dispone el artículo 35, ha de serlo con una sucinta referencia de hechos y fundamentos de derecho, es decir, no requiere una exhaustiva y completa referencia fáctica y jurídica del proceso conformador de la voluntad administrativa, pero, con la finalidad, en todo caso, de un lado, dar a conocer al destinatario de los mismos las razones, concretas y precisas aunque no exhaustivas, de la decisión administrativa adoptada, para que con tal conocimiento, la parte pueda impugnarla ante los órganos jurisdiccionales, y estos, a su vez --esta es la segunda finalidad--, puedan cumplir la función que constitucionalmente tienen encomendada de control de la actividad administrativa y del sometimiento de ésta a los fines que la justifican.

En el supuesto que nos ocupa, del examen de las actuaciones del expediente no puede afirmarse, como se sostiene por la parte recurrente, que exista falta de motivación en la resolución denegatoria de la concesión solicitada destinada a la regularización de unos aprovechamientos consolidados cuya existencia fuera anterior al 21 de agosto de 1998 y, ello, por cuanto no se limita a exponer la normativa aplicable al supuesto, sino que tras poner de manifiesto que, a la vista del artículo 36 de las Disposiciones Normativas del PHDHS, aprobado por el Real Decreto 1/2006, de 8 de enero, no basta con presentar la solicitud y acreditar que las captaciones existían antes de 1998, sino que había que demostrar que, a la citada fecha, estaba en explotación, la superficie que regaba y que se venía explotando de forma regular y, que durante la tramitación del expediente se le notificó la documentación acreditativa necesaria la cual no había sido aportada en su totalidad.

Y a la vista de la documentación presentada se destacó que no se acreditó que el pozo-sondeo existiera con anterioridad al año 1998 y el volumen real consumido en la fecha que se manifiesta la existencia del riego y el uso continuado hasta la actualidad.

De este modo, la parte ha podido conocer las razones por las que la Confederación Hidrográfica, lo cual ha posibilitado, que pudiera discrepar ante esta Sala de la argumentación vertida por aquella para mantener el criterio denegatorio y plantear ante esta, si, en base a la documentación por el mismo aportada se había acreditado o no la explotación continuada y con anterioridad al 21 de agosto de 1998 de aquel aprovechamiento de agua que pretendía consolidar, por lo que no puede calificarse, en modo alguno, de arbitraria aquella.

Dicho criterio ha sido sostenido por esta Sala en diversas sentencias como las núms. 117/18, 123/18, 138/18, 144/18 o 172/18.

QUINTO. - Entrando a conocer sobre el fondo de la pretensión, debemos de poner de manifiesto la normativa de aplicación.

Así, no debemos olvidar, tal y como se expuso, que de acuerdo con el artículo 59 del Texto Refundido de la Ley de Aguas todo uso privativo de aguas no incluido en el artículo 54 de este requiere concesión administrativa, la cual se otorgará, según las previsiones de los Planes Hidrológicos, con carácter temporal, siendo su otorgamiento discrecional y debiendo motivarse las resoluciones que serán adoptadas en función del interés público.

Y, en este caso, en las Disposiciones Normativas del Plan Hidrográfico de la Demarcación Hidrográfica del Segura, aprobado por el Real Decreto 1/2016 de 8 de enero, se establecen, en la Sección Segunda, del Capítulo VII, las medidas para la utilización del dominio público hidráulico, disponiendo, con carácter general, el artículo 33.2 que 'no se otorgaran concesiones o autorizaciones de aguas que impliquen la asignación de nuevos volúmenes o el incremento en la demanda real de las de las explotaciones existentes como consecuencia de un cambio en sus características esenciales, ni tampoco aquellas orientadas a la generación de nuevos regadíos o áreas de demanda, hasta que se garantice que no producen incidencia negativa alguna sobre los objetivos medioambientales planteados y siempre que no se prevea que produzcan afecciones a terceros', lo cual reitera en el artículo 35.3, al declarar que 'con carácter general, no se otorgarán concesiones ni autorizaciones que impliquen la asignación de nuevos volúmenes de agua subterránea o el incremento en la demanda real de las explotaciones existentes como consecuencia de un cambio en sus características esenciales y solo excepcionalmente, podrían concederse, para determinados supuestos que contempla en su número cuarto'.

El supuesto que nos ocupa no se refiere a la solicitud de una nueva concesión al amparo del artículo 35, ni a la revisión o modificación de otra anterior prevista en el artículo 34, sino la contemplada en el artículo 36, destinada a regularizar aprovechamientos existentes, es decir, que, sin haber obtenido autorización previa, se venían explotando.

Dicha posibilidad de regularización quedaba restringida, conforme al número primero del citado artículo, a los usos consolidados que define como 'aquellos que puedan acreditar su existencia con anterioridad al 21 de agosto de 1998, al ser la fecha en la que entró en vigor el Real Decreto 1664/1998, de 24 de julio, por el que se aprobaron los primeros planes hidrológicos de cuenca. Los regadíos que puedan acreditar su existencia en dicha fecha no tendrán la consideración de nuevos regadíos'.

Además, su otorgamiento estará sujeto al cumplimiento de las siguientes condiciones:

a) Los objetivos medioambientales en las distintas masas de agua de la cuenca en el horizonte temporal que se establece en este Plan Hidrológico 2015-2021.

b) Las medidas adoptadas como consecuencia de las declaraciones de masas de agua subterránea en riesgo de no alcanzar el buen estado cuantitativo o químico, o en su caso de sobreexplotación.

Y, previendo, en su número séptimo, que aquellas explotaciones que no puedan ser regularizadas serán clausuradas.

De lo anterior se deduce y así viene mantenido esta Sala de manera uniforme que, no bastará acreditar, que las captaciones existían antes de 1998, sino que el 21 de agosto de 1998 estaba en explotación, sus características y aforo y la superficie se regaba con ellas, así como que se ha venido explotando de forma continuada, no debiendo olvidar que, de acuerdo con el artículo 102 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico, se establece que, en las concesiones de agua para riego, se fijará, además la superficie con derecho a riego y la superficie regable en hectáreas, los términos municipales y provincias donde la misma esté situada, el volumen de agua máximo a derivar por hectárea y año, y el volumen máximo mensual derivable que servirá para tipificar el caudal máximo instantáneo, por lo que deberán justificarse las características de este no solo antes de 1998, sino que las mismas permanecido hasta que se instó.De este modo, al no constar la existencia de un certificado de aforo de la cantidad de agua extraída durante aquel periodo de tiempo, toda vez que aquel sondeo no tenía instalado un contador en el momento de la inspección, unido a que no se detectara una infraestructura de riego en aquellas visitas realizadas a instancia de la Administración, en modo alguno, cabrá entender que se han justificado la acreditación de aquel uso consolidado respecto a la totalidad de la superficie en relación de la que se insta.

Asimismo, debe tenerse en cuenta que no bastaría acreditar aquel uso, puesto que se trata de una concesión y esta, como hemos visto es discrecional, sin perjuicio de motivarse para no caer en arbitrariedad.

En este caso, la Confederación, en su resolución, ha añadido que una de las razones por las que deniega esta está vinculado al mal estado cuantitativo de la masa de agua respecto de la que se pretende extraer y frente al que no hace alegación alguna.

La carga de la prueba de la concurrencia de los requisitos que se han puesto de manifiesto incumbe al recurrente, en cuanto que es el mismo quien pretende regularizar una explotación que, hasta entonces ha permanecido ilegal y, todo ello, de acuerdo con el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Y sobre la alegación de resolver cuestiones conexas. La Administración resolvió cuestiones conexas sin dar la oportunidad a la demandante de ejercer su derecho de defensa.

Así, señala el recurrente que, si la Administración considera necesario aprovechar el trámite del procedimiento CPH 51/2017 para ordenar el sellado del pozo, debe dar a esta el trámite de una cuestión conexa, conforme al art. 88 LPACAP.

Sin embargo, tal conclusión carece de respaldo normativo alguno.

Pese a ello, manifiesta el recurrente que se le ocasiona indefensión por no dar trámite de audiencia como exige el art. 88 LPACAP. Sin embargo, basta acudir al Documento 3 del expediente, relativo al trámite de audiencia, para cerciorarse de que el apartado VI de las consideraciones se refiere precisamente a la clausura de las explotaciones que no puedan ser regularizadas. En tal acto se otorgó la posibilidad de formular alegaciones, y de hecho, fueron presentadas por el interesado, consideramos que se le haya causado indefensión.

Por tanto, cabe rechazar la alegación del recurrente, pues pese a no ser exigible el otorgamiento de un trámite de audiencia, en el presente asunto se puso de manifiesto dicha circunstancia, permitiéndole articular la oportuna defensa.

SEXTO.- Incongruencia de la resolución administrativa. Resolución de actuaciones conexas no solicitadas.

Manifiesta el recurrente que la resolución administrativa agrava la situación inicial del interesado, resolviendo sobre algo distinto a lo solicitado por él. Por acordar la clausura del sondeo.

El expediente se inició a instancia del interesado, con objeto de obtener una regularización concesional al amparo del art. 36 del RD 1/2016, de 8 de enero, por el que se aprueba la revisión de los Planes Hidrológicos de las demarcaciones hidrográficas del Cantábrico Occidental, Guadalquivir, Ceuta, Melilla, Segura y Júcar, y de la parte española de las demarcaciones hidrográficas del Cantábrico Oriental, Miño-Sil, Duero, Tajo, Guadiana y Ebro.

La iniciación de un procedimiento por parte del interesado supone la asunción de las consecuencias que se derivan del régimen normativo que lo conforma, incluso aunque fueran negativas. Si tales elementos forman parte intrínseca del propio procedimiento, no hay cuestión nueva o conexa alguna. Pues bien, el apartado 7 del meritado artículo señala:

'Las explotaciones que por los motivos anteriormente referidos no puedan ser regularizadas, serán clausuradas'.

Tal precepto no es sino una aplicación particularizada del propio art. 84 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre de Patrimonio de las Administraciones Públicas (LPAP) o 52 TRLA, de suerte que, si solo puede adquirirse el derecho al uso privativo del agua por concesión administrativa, queda prohibido cualquier uso sin aquel título. Por tanto, denegándose la regularización, queda proscrita cualquier utilización ulterior del agua.

Por ello, la simple previsión normativa en el art. 36.7 del mentado Real Decreto, excluye la consideración de este aspecto como una cuestión nueva, pues la misma forma parte ineludiblemente del propio procedimiento. Asimismo, no previéndose trámite específico de audiencia al respecto en la propia norma, no cabe exigir tal trámite, por carecer de apoyo legal.

Para considerar si la resolución administrativa resuelve sobre algo distinto de lo pedido es preciso analizar, de nuevo, el cauce procedimental iniciado por el interesado mediante su solicitud y la inicial situación jurídica de éste. El cauce procedimental.

En efecto, nos encontramos ante el trámite de regularización de concesiones contemplado en el art. 36 del RD 1/2016, de 8 de enero. La petición, por tanto, va dirigida a la regularización, pero tal procedimiento encierra su denegación, y todas las consecuencias que de él se desprendan.

Entre tales consecuencias está la prevista en el art. 36.7 del Real Decreto 1/2016, de 8 de enero, que dispone que las explotaciones que no puedan ser regularizadas serán clausuradas.

De hecho, ha de tenerse en cuenta la naturaleza del procedimiento arbitrado. La regularización de las concesiones tiene por objeto legalizar usos que venían haciéndose sin el oportuno título administrativo y, naturalmente, de modo contrario a la normativa vigente. Por lo tanto, el procedimiento comporta la obtención de una situación jurídica de ventaja, consistente en el otorgamiento de la concesión a un sujeto que venía realizando una actuación ilícita, es decir, a quien inicialmente carecía de una situación jurídica positiva integrada en su patrimonio.

Y como señala la Administración sobre la situación jurídica del interesado.

Para que se agrave la situación inicial por su denegación es preciso que existiera una previa situación de ventaja consagrada legalmente e integrada en su patrimonio. No es eso lo que aquí ocurre. En efecto, como hemos señalado, el solicitante partía de una situación ilícita, consistente en la utilización del agua sin el debido título, por lo que carecía de derecho o interés legítimo en el mantenimiento de la clandestina situación inicial.

De hecho, siendo la resolución denegatoria, necesariamente debe encerrar la clausura del sondeo, pues de otro modo se consagraría la utilización clandestina del agua de un modo contrario a los arts. 52 TRLA y 84 LPAP.

Lo contrario supondría, en definitiva, la consolidación en el aprovechamiento ilegal y que el Organismo de Cuenca abdique de sus competencias de protección del dominio público hidráulico, consagradas en los arts. 92 y siguientes TRLA.

A mayor abundamiento, la pretensión del recurrente haría inoperante el procedimiento, obviando la competencia del organismo de cuenca para el otorgamiento de concesiones. En efecto, si la resolución denegatoria en el expediente de regularización de concesiones no puede comportar como consecuencia necesaria la clausura del sondeo, ora sea confirmatoria la resolución, ora sea denegatoria, en ambos casos se mantendría el uso irregular. En suma, el resultado del procedimiento tan solo podría ser estimatorio, otorgando la concesión.

En consecuencia, resulta que en la tramitación del procedimiento se contempla la clausura del sondeo como consecuencia propia de la denegación de la concesión. Por ello, la presentación de la petición supone la asunción incondicional de los efectos previstos en el mismo, sin que se produzca agravación de la situación inicial por la clausura del sondeo, toda vez que no había situación inicial respaldada por el ordenamiento jurídico.

-Indefensión.

Manifiesta el recurrente que las resoluciones incurren en indefensión por violentar el trámite de audiencia, amén de otras variadas alegaciones que no es posible encauzar en los supuestos de nulidad contemplados en la norma.

Sin perjuicio de que tal alegación sea una reiteración de los fundamentos anteriores, conviene recordar que el art. 47.1 a) LPACAP, estimado vulnerado por el demandante, se refiere a los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional.

Pues bien, ninguno de los derechos fundamentales contemplados en el art. 53.2 CE, pueden considerarse vulnerados en este asunto. La referencia a la indefensión aboca, indefectiblemente, a estimar, en términos puramente dialécticos, que el recurrente considera infringido el art. 24 CE, único que alude a la meritada indefensión.

Sin embargo, es conocida la jurisprudencia que afirma ( STS 15 de marzo de 2012):

'En la sentencia de 12 de diciembre del 2008 ( RJ 2008, 8113 ) (casación 2076/2005 ) tuvimos ocasión de recordar que "...la omisión del trámite de audiencia en procedimientos no sancionadores no constituye en sí misma o por sí sola ninguna de las dos causas de nulidad de pleno derecho previstas en las letras a ) y e) del número 1 del artículo 62 de la Ley 30/1992 , sino que queda regida por la previsión del número 2 del artículo 63 de la misma Ley, de suerte que sólo determinará la anulabilidad del acto dictado en el procedimiento en que se omitió si dio lugar a una indefensión real y efectiva del interesado.'

Olvida el recurrente que no nos encontramos aquí ante un procedimiento sancionador, sino, muy al contrario, ante un procedimiento iniciado a instancia del interesado para la obtención de facultades relativas al dominio público. Por ello, no puede darse la causa de nulidad de pleno derecho del art. 47.1 a) LPACAP, sino a lo sumo, del art. 48.2 LPACAP.

Sin embargo, en los dos fundamentos de derecho anteriores ya se apuntó que, de una parte, no es preceptivo el trámite de audiencia en el sentido solicitado por el demandante, y, de otra, el interesado tuvo oportunidad de manifestar lo que a su derecho convino al efecto en el trámite concedido.

Por ello, es plenamente ajustada a derecho la resolución recurrida.

.- Nulidad de pleno derecho por incompetencia por razón de la materia.

Por último, manifiesta el recurrente que existe incompetencia por razón de la materia, habida cuenta de que, a su juicio, las aguas objeto del procedimiento que nos ocupa tienen la consideración de termales.

. La incompetencia manifiesta.

Procede partir de que el art. 47.1 b) LPACAP ha sido interpretado por la jurisprudencia en el sentido eminentemente matizado que a continuación se expone. Señala la STS de 16 de julio de 2009:

'Cabe, pues, distinguir entre los actos nulos de pleno derecho, los dictados por órganos manifiestamente incompetentes por razón de la materia o del territorio, y los actos anulables, los dictados por órganos que carecen de competencia jerárquica o de grado, siempre que el acto no haya sido convalidado, son actos que adolecen de un defecto de legalidad menor o no cualificado. Para que concurra el primer supuesto de nulidad radical se requiere que la falta de atribuciones al órgano que ha dictado el acto sea patente, clara, notoria, grave y ostensible, sin que sea precisa una labor previa de interpretación jurídica.'

Del solo examen del asunto se desprende con claridad que no puede reprocharse tal vicio de nulidad en el expediente administrativo, habida cuenta de que no se da el carácter ostensible, patente y notorio en el vicio de incompetencia denunciado. Y ello porque, como se verá, ni existe declaración de aguas termales, ni se da una evidencia en cuanto a la competencia del órgano administrativo que debe ejercer sus potestades sobre las aguas controvertidas.

En el presente asunto, existe un acto previo del interesado consistente en la solicitud de regularización de un aprovechamiento al amparo del art. 36 del RD 1/2016.

De modo radicalmente contrario al acto anterior, y una vez obtenida la denegación por parte del organismo público, se inicia otro procedimiento ulterior tendente a abstraer de la competencia del Organismo de Cuenca el conocimiento del asunto, y ello con el fin de evitar una medida de clausura acordada por este.

En efecto, el interesado realiza actos amparándose en el texto de la Ley de Minas, con objeto de obtener un resultado contrario al ordenamiento jurídico, y en particular, el previsto en el art. 36.7 del RD 1/2016, es decir, la clausura del sondeo.

Basta, según jurisprudencia constante, para apreciar el fraude de ley, que la norma de cobertura no proteja al defraudador suficientemente. En el presente asunto, debe recordarse que los arts. 1.5 y 1.2 TRLA señalan:

En efecto, en el folio 29 del mismo, se añade la solicitud de declaración de aguas termales realizando la presentación de la instancia, en calidad de representante de la SAT 6511 VALLE DE LA ESPERANZA, el propio perito D. Roman.

A mayor abundamiento, el oficio de la AEMET se dirige también a D. Roman, como consta en el documento acompañado por la parte contraria a su demanda, nombre que aparece justo a continuación de SAT 6511 VALLE DE LA ESPERANZA, de donde se sigue la esencial vinculación entre el perito y la entidad.

. El incumplimiento de los requisitos de la Ley de Minas.

Respecto al carácter de las aguas, conforme al art. 24 de la Ley 22/1973, de 21 de julio, de Minas:

'La declaración de la condición de mineral de unas aguas determinadas será requisito previo para la autorización de su aprovechamiento como tales, pudiendo acordarse de oficio o a solicitud de cualquier persona que reúna las condiciones establecidas en el Título VIII.

Esta declaración se efectuará mediante resolución del Ministerio de Industria a propuesta de la Dirección General de Minas, previo informe del Instituto Geológico y Minero de España y del Consejo Superior de dicho Departamento.

Tres. Para la clasificación y el aprovechamiento de las aguas a que se refiere el apartado a) del número 1 del artículo anterior, deberá emitir informe, que será vinculante, la Dirección General de Sanidad.

Cuatro. La resolución ministerial será notificada a los interesados y publicada en el «Boletín Oficial del Estado» y en los de las provincias correspondientes'.

Tres son los obstáculos que se observan del solo examen de la documentación aportada.

En primer lugar, no existe declaración administrativa de la consideración de aguas termales, sino que tan solo se ha presentado la solicitud del interesado para que se proceda a la declaración de las mismas. No pueden, por tanto, considerarse aguas termales, pues bien puede concluir el procedimiento en sentido negativo a los intereses del demandante.

Lo anterior implica, necesariamente, que prevalezca la presunción de validez de los actos administrativos y su ejecutividad, conforme a los arts. 38, 39 y 99 LPACAP, debiendo procederse a la clausura del sondeo por disponerlo así el acto administrativo.

En segundo lugar, el procedimiento no se agota con la declaración de aguas termales, sino que, con posterioridad, es preciso solicitar el oportuno aprovechamiento al órgano competente, con arreglo a los arts. 25 y siguientes de la Ley de Minas.

En tercer lugar, el art. 45 del RD 2857/1978, de 25 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento General para el Régimen de la Minería señala:

'1. Las aguas termales que sean destinadas a usos terapéuticos o industriales se considerarán como aguas minerales a todos los efectos de esta sección primera del capítulo segundo, tramitándose sus expedientes como los de aguas minero-medicinales o minero-industriales, según proceda.

2. Para comprobación de la termalidad de unas aguas, la toma de muestras señalada en el artículo 30 se sustituirá por la toma de tres temperaturas, espaciadas entre sí, cuando menos dos horas, en presencia de los interesados, levantándose el acta correspondiente, que deberá ser firmada por todos los presentes, a los que se entregará un ejemplar de la misma.

El acta original, con el informe de la Delegación Provincial del Ministerio de Industria y Energía, será la que la Dirección General de Minas e Industrias de la Construcción remitirá a informe del Instituto Geológico y Minero de España, continuándose la tramitación en la forma señalada en los artículos procedentes para cada caso'.

Pues bien, en el presente caso no se cumplen los requisitos señalados por la norma.

De una parte, en el informe no se aporta prueba alguna de las tres tomas de temperatura. Tan solo se aporta la fotografía de un momento temporal, y sobre la base del agua depositado en un recipiente, sin referencia alguna al sondeo del que se extraen. No existe, por tanto, oportunidad alguna de verificar si el agua analizado procede, efectivamente, del sondeo objeto de controversia, o si, en su caso, ha sufrido alguna alteración desde su surgimiento.

Tampoco se levantan las actas oportunas, ni los informes preceptivos contemplados en el art. 45.3 del meritado Real Decreto.

Todas las circunstancias anteriores abocan a la desestimación del vicio de competencia denunciado, pues más allá de la falta de declaración de agua termal, lo cierto es que tal actuación obedece a la finalidad de eludir la aplicación de la norma jurídica que ordena la clausura del sondeo

Por todo ello, procede el rechazo de este recurso.

SEPTIMO.- De conformidad al artículo 139 de la Ley Jurisdiccional no procede la imposición de costas habida cuenta la complejidad del supuesto de hecho a examinar.

En atención a todo lo expuesto y por la autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española,

Fallo

Desestimarel recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación de la Sociedad Agraria de Transformación nº 6511 Valle la Esperanza, contra la Resolución de fecha 23/12/2019 de la Presidencia de la CHS, que desestima el recurso de reposición interpuesto por D. Jon, en representación de la Sociedad Agraria de Transformación nº 6511, contra la resolución del mismo organismo de fecha 12 de febrero de 2018, expediente NUM000, por el que se acuerda denegar al recurrente la solicitud de regularización de uso consolidado de un sondeo, situado en el paraje El Duende, pedanía de Gea y Truyols, término municipal de Murcia, ubicado en las coordenadas UTM (ETRS) 675079; 4195427, para regadío de una superficie de 116,9 ha, dentro del perímetro de 185 ha, y volumen total anual de aguas subterráneas de 399.532 m3, al amparo de lo establecido en el artículo 36 de las disposiciones normativas del Plan Hidrológico de la Demarcación Hidrográfica del Segura, aprobado por Real Decreto 1/2016, de 8 de enero.

Y se requiere al interesado para que, en el plazo de un mes, proceda a efectuar el sellado del pozo y el precinto definitivo de la planta desalobradora, de no haber sido realizado y en caso de existir esta, así como la retirada de las conducciones que comuniquen la planta con el pozo. Y se ordenaba el precinto del pozo en los términos del artículo 188.bis del Reglamento del Dominio Público Hidráulico.

Y por ser el acto impugnado conforme a derecho y sin costas.

La presente sentencia solo será susceptible de recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, de conformidad con lo previsto en el art. 86.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, siempre y cuando el asunto presente interés casacional según lo dispuesto en el art. 88 de la citada ley. El mencionado recurso de casación se preparará ante esta Sala en el plazo de los 30 días siguientes a la notificación de esta sentencia y en la forma señalada en el art. 89.2 de la LJCA.

En el caso previsto en el art. 86.3 podrá interponerse, en su caso, recurso de casación ante la Sección correspondiente de esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.