Sentencia Administrativo Nº 27/2015, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Bilbao, Sección 6, Rec 666/2014 de 26 de Febrero de 2015

Fundamentos

S E N T E N C I A Nº 27/2015

En BILBAO (BIZKAIA), a veintiseis de febrero del dos mil quince.

La Sra. Dña. ANA MARIA MARTINEZ NAVAS, MAGISTRADA del Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 6 de BILBAO (BIZKAIA) ha pronunciado la siguiente Sentencia en el recurso contencioso-administrativo registrado con el número 666/2014 y seguido por el procedimiento abreviado, en el que se impugna: Desestimación por Silencio Administrativo de Recurso de Alzada contra Resolución nº 2014/2013, que nombra a Onesimo Jefe de Sección de Medicina Interna en el Hospital Universitario de Cruces.

Han sido partes en dicho recurso: como recurrente D. Luis Andrés representado y dirigido por el Letrado D. CARLOS ZARATE ORTIZ DE URBINA y como demandada OSAKIDETZA - SERVICIO VASCO DE SALUD, representado por el Procurador D. German Ors Simon y dirigido por el Letrado D. Jorge Lasuen Gabilondo.

PRIMERO.-Tuvo entrada en este Juzgado escrito de demanda presentado por el Letrado D. Carlos Zarate Ortiz de Urbina en nombre y representación de D. Luis Andrés , en el recurso contencioso administrativo contra la anterior resolución quedando registrado dicho recurso bajo el núm. 666/2014.

SEGUNDO.-En el escrito de demanda en base a los hechos y fundamentos de derecho en ella expresados, se solicitó que tras los trámites establecidos por la Ley, se dicte Sentencia por la que estimando íntegramente el presente recurso se declare que la plaza convocada se debe de otorgar al Dr. Luis Andrés , al ser el candidato de mayor puntuación y méritos al que le corresponde el nombramiento o, subsidiariamente para el supuesto de que no se acoja la anterior petición, declare la nulidad o anulabilidad de la prueba y el proceso ordenando el celebrarla nuevamente de manera ajustada a derecho.

TERCERO.-Por resolución de fecha 21/6/2014 admitió a trámite la demanda, convocándose a las partes a la vista para el día 20/1/2015 previa reclamación del correspondiente expediente administrativo.

CUARTO.-El día señalado tuvo lugar el juicio con el resultado que obra incorporado a las actuaciones, quedando las mismas conclusas para Sentencia.

QUINTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado todas las prescripciones legales.

Primero.-es objeto del presente proceso la desestimación por silencio administrativo del Recurso de Alzada contra Resolución nº 2014/2013, por la que se nombró a D. Onesimo , Jefe de Sección de Medicina Interna en el Hospital Universitario de Cruces, folios276 a 279. Así mismo se impugnan determinados aspectos de la Resolución 1557/2013, de 9 de octubre, por la que se convocó el concurso para la provisión de dicho puesto folios 30 al 32.

Los principales alegatos de la recurrente son los que siguientes :

1.- Insuficiente publicidadde la convocatoria al no publicarse en el Boletín Oficial del País Vasco ni en el BOE. Incumplimiento del plazo mínimo de presentación de instancias. Falta de publicidad del acto de celebración de la prueba 'proyecto' ya que al actor le fue negada la posibilidad de permanencia para ver la prueba del Dr. Onesimo , sin que hubiera una verdadera constitución del Tribunal en sesión pública.

2.- Defectos en la composición del Tribunal, referentes al nombramiento tardío de dos vocales; referentes a la inexistente participación de un representante de las organizaciones sindicales, y de un representante del IVAP, defectos en la composición del Tribunal referentes a la participación de miembros de designación política tales como el Gerente, el Director Médico, el Subdirector Médico, y la Directora de Personal. Amistad manifiesta entre el candidato Dr. Onesimo y el Gerente, así como con el resto de directivos que formaron el Tribunal Calificador, ya que el Dr. Onesimo , fue el anterior Consejero de Sanidad y los miembros del Tribunal, ocupaban cargos de confianza en el anterior equipo directivo, que el Dr. Onesimo dirigía desde la Consejería y fueron nombrados o validados sus nombramientos en sus puestos por el propio Dr. Onesimo .

3.- Modificación del baremo de méritoscon posterioridad a la publicación de la convocatoria. Introducción de límites en las puntuaciones de los distintos subapartados y desglose y limitación del apartado 'actividad científica'.

4.- Falta de motivación en la evaluación del Proyectosiendo que el Dr. Onesimo obtuvo la máxima puntuación, sin que en el fallo del Tribunal se exprese ninguna motivación que explique la diferencia de puntuación de la prueba práctica entre los candidatos.

Procede el análisis de dichas cuestiones.

Segundo.- En cuanto a la FALTA DE PUBLICIDAD de la convocatoria;

2.1.- Falta de publicidad de la convocatoria e incumplimiento del plazo mínimo para la presentación de solicitudes.

La Resolución recurrida 1557/2013, de 9 de octubre, SOLO fue publicada en la página web de OSAKIDETZA y en los tablones de anuncios de las organizaciones del Ente Público. No se publicó en el BOPV ni en el BOE por lo que el recurrente considera una insuficiente publicación que restringió el alcance de la misma a otros Servicios de Salud.

Obra en la pág. 33 del e.a, el anuncio de la convocatoria efectuado en el BOPV remitiendo a los interesados a la web corporativa. Sobre si ello constituye o no una suficiente publicación debemos estar a lo que determinan los art L 55/2003 art.30; EBEP art.78; L 2/2012 art.23,cuando afirman que la selección del personal estatutario fijo se efectúa, con carácter periódico, en el ámbito que en cada Servicio de Salud se determine, a través de convocatoria pública y mediante procedimientos que garanticen los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, así como el de competencia. Las convocatorias se ANUNCIAN en el boletín o diario oficial de la correspondiente Administración Pública.

Por otra parte, la normativa de aplicación general, esto es el EBEP art.55.1.a y disp.adic.1; RD 364/1995 art.15.1 y 29; RD 896/1991 art.6.1 establecen que la publicidad de las convocatorias y de sus bases se conforma como un principio rector del acceso al empleo público. Se trata de un principio de aplicación en las entidades del sector público estatal, autonómico y local, por el que éstas deben hacer públicas sus necesidades de contratación, sin estar obligadas, con carácter general, a la publicación de dichas bases en los Diarios Oficiales que correspondan.

Ahora bien, dicho lo anterior debe analizarse lo dispuesto en el DECRETO 95/1990, de3 de abril, por el que se regula el sistema de provisión de puestos de trabajo en las

Instituciones Sanitarias del Servicio Vasco de Salud regulación que por su carácter específico resulta directamente aplicable al caso presente, cuyo art. 3.1 afirma lo siguiente:

'Artículo 3; 1. Las convocatorias para la provisión de puestos se publicarán en el Boletín Oficial del País Vascoy contendrán necesariamente: a) Relación individualizada de los puestos de trabajo, con su denominación, categoría y localización, b) Requisitos exigidos para su desempeño, con indicación de la titulación requerida, c) Plazo de presentación de solicitudes, que en ningún caso podrá ser inferior a quince día hábiles, contados a partir de la fecha de publicación en el Boletín Oficial del País Vasco. 2. Cuando el sistema de provisión sea el de concurso, en la convocatoria deberá incluirse el baremo de méritos, con expresión de las pruebas específicas que proceda efectuar, la puntuación mínima exigida para acceder al puesto y la composición de la Comisión encargada de su valoración, en la que deberá figurar un representante del personal, designado por la representación sindical.'

En la pág. 31 del e.a, obra la convocatoria en la que se establece 'que los interesados dirigirán sus solicitudes a la Dirección de Personal del Hospital Universitario Cruces DENTRO DEL PLAZO DE 10 DIAS HABILEScontados a partir del siguiente al de la publicación del extracto de la presente Resolución en el BOPV'.

Por tanto, la convocatoria incumplió el plazo establecido en el Decreto 95/1990 restringiéndolo, lo que sí pudo suponer una merma de participación. Debe tenerse en cuenta que el Decreto 95/1990 es ya muy restrictivo pues establece un plazo de tan solo 15 días, cuando el RD 364/1995 art.18 y OM APU/3416/2007 base duodécima aplicables en el Estado, establece que el plazo debe ser de 20 días naturales a partir del siguiente al de publicación de la convocatoria respectiva en el BOE.

A lo anterior hay que adicionar que efectivamente no se publicó en el BOPV y que el art. 3.1 del Decreto 95/1990 así lo exige.

Por otra parte, el informe de la pág. 18 del e.a. afirma que a efectos de la valoración de los méritos la convocatoria ' tomó como referencia la Resolución nº 1153/1996 de 2 de diciembre del Director General de Osakidetza por la que se convocan plazas vacantes de jefes de sección en los servicios jerarquizados de las instituciones sanitarias de Osakidetza .... BOPV nº 241 de 16/12/1996.'Sin embargo, el informe mencionado no cita que en esta Resolución nº 1153/1996, punto 7 (que obra como doc a titulo ilustrativo en el ramo de prueba de la parte actora y en la pag 36 del e.a) se dice lo siguiente:

'7.- Publicidad.- La presente convocatoria será publicada en el BOPV. Asimismo, las Resoluciones que se dicten en desarrollo del presente procedimiento y sean publicadas en el BOPV serán expuestas en los tablones de anuncios de las sedes expresadas en la base 3.1.'

La Adm tampoco dice que en esta Resolución nº 1153/1996 (que se tomó como referencia para la valoración de los méritos) se establece en su base 3.3 el plazo de UN MES a partir de la publicación en el BOPV para la presentación de solicitudes.

Resulta evidente que la Adm tomó como referencia dicha Resolución 1153/1996 para integrar una laguna a efectos de la valoración de méritos (como más adelante se expone) pero no la tomó como referencia a efectos de publicidad y plazo de presentación de solicitudes.

Sobre todo ello, la Adm demandada sostiene que el Decreto 95/1990 fue derogado por la Ley 8/1997. Así la Disposición Derogatoriade dicha Ley 8/1997 de Ordenación Sanitaria del País Vasco, dispuso en su punto 2 ' quedan derogadas cuantas normas se opongan a la presente Ley, sin perjuicio de la vigencia de la siguiente relación enunciativa de disposiciones ... en todo lo que no resulten contrarias a esta Ley y en tanto no se dicten otros reglamentos para aplicación y desarrollo de la misma.' Afirma que en la relación enunciativa de disposiciones vigentes no se encuentra el Decreto 95/1990.

La Adm no refiere en qué medida la Ley 8/1997 se opone a lo dispuesto en el Decreto 95/1990 en cuanto a la publicación de las convocatorias y plazo de presentación de solicitudes para cubrir plazas en las instituciones sanitarias vascas, siendo que tampoco se ha aprobado otro Decreto que regule la provisión de plazas dentro del sistema sanitario público. Por esta razón, el Decreto 95/1990 en lo referente al plazo de presentación de solicitudes y publicidad de las convocatorias para proveer plazas en el ámbito de Osakidetza, debe considerarse en vigor y aplicable, al menos en esos dos aspectos; plazo de presentación de solicitudes y publicidad de las convocatorias.

Se acoge la alegación esgrimida por el recurrente en cuanto que la publicación y el plazo de presentación de solicitudes vulneraron lo dispuesto en el art. 3.1 del Decreto 95/1990 que se considera vigente al menos en esos dos aspectos.

2.2.- En cuanto a la falta de publicidad del acto de desarrollo y celebración de la prueba proyecto;

Compareció como testigo en la vista oral la Dra. Zulima , Dra. Jefe del Servicio de Medicina Interna y vocal del Tribunal Calificador, quien a preguntas de esta Magistrada, manifestó que no era cierto que al actor se le negara la posibilidad de estar presente en la exposición del Dr. Onesimo ante el Tribunal para la defensa de su MEMORIA-PROYECTO. Doña. Zulima explicó, que después de que el Dr. Luis Andrés finalizase la exposición y defensa de su MEMORIA, se le pidió, que saliera de la sala en la que se encontraba el Tribunal Calificador para que se pudieran llevar a cabo las deliberaciones antes de que entrase el siguiente candidato pero que en modo alguno se le impidió que entrara para presenciar la prueba del Dr. Onesimo .

No se acoge el motivo alegado por falta de acreditación ante la testifical practicada que se considera suficiente.

Tercero.- En cuanto a los DEFECTOS EN LA COMPOSICION del Tribunal; nombramientos de dos vocales, representantes sindicales, miembro del IVAP, y vulneración del art. 60.3 EBEP por designación política del Gerente, Director médico, subdirector y directora de personal y causa de abstención de estos mismos.

3.1.- Defectos en los nombramientos de dos vocales.- La cuestión estriba en que la convocatoria estableció que integrarían el Tribunal 'dos vocales que deberían ostentar la titulación y preferentemente la especialidad exigida a los candidatos'y que el nombramiento de estos dos vocales se hizo mediante una RESOLUCIÃÂ"N posterior, la 1747 / 2013, de 11 de noviembre, (folios 34 y 35), Resolución que no se notificó al actor de forma que la identidad de dichos miembros le fue desconocida hasta la celebración misma de la prueba.

La Base 5 de la convocatoria, establece literalmente, (folio 31) lo siguiente:

5 - Tribunal Calificador.

'Se constituirá un tribunal presidido por el Director Gerenteo persona en quien delegue, e integrado por el Director Médico, la Directora de Personal(que actuará como Secretario con voz y voto) y dos vocalesque deberán ostentarla titulación y, preferentemente, la especialidad exigida a los candidatos.'

No se cuestiona la titulación y especialidad de los dos vocales. El reproche se realiza en cuanto al desconocimiento tardío de la identidad de los miembros de forma que se impidió el ejercicio de una posible recusación.

La legislación prevé una serie de requisitos orientados a asegurar los principios de imparcialidad, profesionalidad e independencia de los miembros de los Tribunales. Así uno de estos requisitos establece que la identidad de los miembros debe conocerse con suficiente antelación para poder alegar las causas de abstención o recusaciónprevistas en la L 30/1992 art.28. Ahora bien, ello no significa que los defectos en la composición, que afecten a uno o varios de sus miembros, provoquen indefectiblemente la incompetencia de dichos miembros y que ello sea causa de nulidad de sus actos, pues en este punto rige el principio de conservación de los actos administrativos (TS cont adm 19-2-92, EDJ 1539).

En el presente caso, es evidente que la identidad de esos vocales, fue muy tardía, pero no ha quedado acreditado que existieran causas de recusación en los mismos que hubieran sido alegadas de haber sido conocidas a tiempo, ni tampoco que la intervención de estos dos miembros fuera determinante del resultado final, de forma que podría haber condicionado la evaluación del recurrente.

No puede acogerse.

3.2.- Defectos en la composición del Tribunal por inexistencia de representantes sindicales en el Tribunal.-

El EBEP art.60.2 y 3 y 61.7; RD 364/1995 art.13.2 y 4 indica que la pertenenciaa los órganos de selección lo es siempre a título individual, no pudiendo ostentarse ésta en representación o por cuenta de nadie, por lo que se limita cualquier forma de participación bajo representación de sindicatos o asociaciones. Por ello, deben entenderse derogadas, por ser contrarias al EBEP, aquellas normas que no respeten esta limitación.

Las consideraciones anteriores sirven para resolver la cuestión de si el contenido de un convenio colectivo o de un Acuerdo regulador interno en el seno de una organización de servicios o incluso una normativa legal, puede verse afectada por la entrada en vigor de una ley posterior, en este caso el EBEP, cuando dicho Acuerdo o convenio o norma es opuesta a lo dispuesto en el EBEP en este punto. La cuestión se ha planteado respecto de aquellos convenios colectivos, suscritos en el ámbito de las Administraciones Públicas, que contienen previsiones de composición de los órganos de selecciónque entran en contradicción con el art 60 EBEP , en particular cuando se prevé la presenciaen los órganos de selección de las organizaciones sindicales.

El criterio reiterado de la Dirección General de la Función Pública, expresado formalmente en la resolución de diversas consultas (a las que se pueden acceder a través de la página Web de la DGFP), ha sido considerar que todas aquellas normas, tanto legales como reglamentarias o convencionales, que prevén la designación de miembros en órganos de selección por o a propuesta de los sindicatos, o de los órganos unitarios de representación de personal, deben considerarse implícitamente derogadas por resultar incompatibles con lo dispuesto en el EBEP art.60.3 (DGFP consulta 5-4-07, boletín C/217/07; 21-6-07, boletín C/335/07).

Por tanto, No puede acogerse esta alegación esgrimida por la recurrente.

3.3.- Defectos en la composición del Tribunal por inexistencia de un miembro delIVAP.-

Ahora bien, respecto del miembro del IVAP, las anteriores consideraciones no son trasladables pues la participación del Instituto Vasco de Administración Pública viene recogida expresamente en el art. 31.2º de la LFPV . La interpretación que la Adm ofrece en este punto no es ajustada a derecho pues la LFPV en dicho art. 31.2 exige la participación de este miembro y no consideramos que este art. 31.2º en lo referente a la participación de un miembro del IVAP haya quedado derogado por el art. 60.3 del EBEP .

Art. 31.2 LFPV ; 'En la composición de los tribunales se velará por el cumplimiento del principio de especialidad. Al menos la mitad de los miembros del tribunal deberán poseer una titulación correspondiente a la misma área de conocimientos que la exigida para el ingreso, y la totalidad de los mismos de igual o superior nivel académico. En todo caso, en los tribunales figurará un representante designado por el Instituto Vasco de Administración Públicay otro del personal, designado por la representación sindical.'

La Adm sostiene que el miembro del IVAP no participó porque como afirma el informe de la Directora de personal (pág. 23 e.a párrafo primero últimas 7 líneas) se entendió que esta participación vulneraria el art. 60. 3º del EBEP ya que la pertenencia a los Tribunales debe ser a título individual no pudiéndose ostentar ninguna representación por cuenta de nadie, entendiendo la Adm que el supuesto miembro del IVAP hubiera ostentado la representación del IVAP por cuenta y en representación de dicho Instituto.

Esta interpretación del art. 60.3 del EBEP efectuada por la Adm en este punto concreto no puede compartirse. Y ello porque el Instituto Vasco de Administración Pública es un organismo autónomo adscrito al actual Departamento de Administración Pública y Justicia del Gobierno Vasco, cuya creación, estructura y funciones se establecen en la Ley de

16/1983, de 27 de julio.Uno de los grandes ámbitos de actuacióndel mismo es la selección y formación de los recursos humanos de la CAPV.

Entendemos que el art. 60.3 EBEP ha sido suficientemente interpretado por la jurisprudencia sin que sus limitaciones alcancen a los miembros del IVAP. Así la finalidad del art. 60.3 del EBEP fue expuesta claramente en la Sentencia de 8 de mayo de 2009, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias (recurso núm. 1019/2008 ), mencionada por la propia Adm dispuso en cuanto a la finalidad del art. 60.3

EBEP:' (...) la interpretación auténtica, histórica, finalista o teleológica del precepto (artículo 60.3 del EBEP), así como teniendo en cuenta los antecedentes, lleva a la conclusión de que con el apartado 3 del Artículo 60 lo que se pretende es la prohibición de la participación en los órganos de selección de representantes del personal y asociaciones profesionales de empleados públicos para garantizar la imparcialidad objetiva, de manera similar a la que se refiere a los cargos políticos, con el fin de prohibir resultados de clientelismo sindical o corporativo .....'.

Por tanto, la finalidad del art. 60.3 EBEP es evitar 'los clientelismos políticos y/o corporativos' , no alcanzando dichos 'clientelismos ' a los representantes de institutos públicos cuya misión capital fuere la formación de los recursos humanos. Por último, debe tenerse en cuenta que la participación de este miembro hubiere sido la única ajena a la Consejería de Sanidad, pasada y presente, lo que hubiera reforzado las notas de independencia e imparcialidad del Tribunal calificador.

Se acoge este motivo de impugnación alegado por la recurrente.

3.4.- Defectos en la composición del Tribunal por cuanto se ha vulnerado el art. 60.3EBEP , pues el Gerente, el Director Médico, el Subdirector Médico, y la Directora de Personalson cargos políticos que fueron nombrados y/o ratificados directamente por el Consejero de Sanidad y el resto de los directivos son también cargos políticos 'en cascada' nombrados por el propio Director-Gerente que a su vez fue nombrado por el Consejo de Adm del Ente presidido por el Consejero.

La parte recurrente alega que el Gerente es un cargo político nombrado por el máximo cargo de la Sanidad Vasca que es el Consejero de Sanidad y Consumo. Así mismo, afirma que el resto de los directores y subdirectores del hospital fueron nombrados también como cargos políticos en cascada, directamente por el Gerente.

De conformidad con lo dispuesto en art 60.3 EBEP no pueden formar partede los órganos de selección, el personal de elección o de designación política, los funcionarios interinos y el personal eventual. En ocasiones, esta circunstancia se concreta y especifica en los reales decretos que aprueban las ofertas de Empleo Público. Así, en el ámbito del Estado, y para la OPE del 2010, se especificó que no podian formar parte de órganos de selección para el ingreso en cuerpos o escalas de funcionarios o en categorías de personal laboral, quienes tuvieren la consideración de alto cargo, de acuerdo con lo establecido en la L 5/2006 (RD406/2010 disp.adic.2).Se desconoce la existencia de una norma similar u OPE en el ámbito de la CA del País Vasco.

Pues bien, en la pág. 23 del e.a (informe de la propia Directora de Personal) se admite que el tribunal estuvo formado por miembros del equipo directivo como el subdirector médico que fue nombrado por el gerente, admitiendo expresamente que son 'altos cargos', designados libremente o bien por el director general o bien por el presidente del Consejo de Administración de Osakidetza , es decir, por el consejero. Al final de dicha pag 23 se admite que tanto la Directora de Personal como el Gerente (Sra. Vanesa y Sr. Tomás ) ocuparon cargos directivos designados por Sr. Onesimo , cuando era Consejero de Sanidad si bien dicho informe entiende que esto no implica amistad íntima ni que se haya quebrado por ello la independencia o imparcialidad.

La parte recurrente afirma que esos nombramientos efectuados cuando el Sr. Onesimo era Consejero, sí han mermado la imparcialidad del Tribunal pues el pago de favores con puestos de libre designación es una causa de amistad manifiesta que acabó arrodillando la independencia e imparcialidad de los miembros del Tribunal.

La Ley 8/1997 , de 26 de junio, de Ordenación Sanitaria del País Vasco en su art. 27 los define a este personal como 'personal directivo'. Por otra parte, las convocatorias de tales puestos fueron todas públicas así Resolución 116/2013 convocatoria del puesto de Gerente, Resolución 589/2013 convocatoria del puesto de Director Médico, Resolución 429/2013 convocatoria del puesto de Subdirector Médico y Resolución 165/2013 convocatoria del puesto de Directora de Personal; todas estas convocatorias exigieron estar en posesión de titulación universitaria o específicamente de la titulación de Licenciado en Medicina y Cirugía y tener experiencia Administrativa y de Gestión.

A estos efectos, y teniendo en cuenta que se desconoce la existencia de una norma en el ámbito de la CA del País Vasco que impida la participación de los 'altos cargos' o 'altos directivos' en la composición de los Tribunales (circunstancia ésta que sería muy recomendable), resulta muy relevante el hecho que todos ellos, desde el Gerente hasta la Directora de personal, tengan un marcado perfil técnico, ostentando conocimientos profundos sobre la estructura de la organización asentados en su experiencia (muy dilatada a razón de lo depuesto en las testificales), además de conocimientos médicos e incluso algunos de ellos (en concreto el subdirector médico y la directora de personal) deban ser funcionarios con carácter previo a sus nombramientos. Estas notas ahuyentan suspicacias que pudieren revelarse sobre sus orientaciones políticas como causa que determinara sus nombramientos.

Por todas estas notas este personal escapa del concepto puro de 'miembros de designación política' aunque hayan sido nombrados por Consejeros siendo que no puede considerarse que este personal tenga la consideración de 'personal de elección o designación política' y que por ello se haya vulnerado el art. 60.3 EBEP .

Cuestión distinta es que nos encontremos ante un 'pago de favores' y/o ante 'amistades manifiestas', circunstancias éstas que no se han probado si quiera indiciariamente.

En definitiva, la falta de una normativa específica en el ámbito de la CA del País Vasco que establezca la prohibición de participación de los 'altos cargos' o de los 'cargos directivos' en los Tribunales de oposiciones, el marcado perfil técnico de los miembros del Tribunal, las convocatorias públicas de sus puestos y la falta de acreditación, si quiera indiciariamente de las notas de 'pago de favores' y 'amistades manifiestas', impiden acoger este motivo alegado por la recurrente. No se acoge.

Cuarto.- Modificación del Baremo de Méritos de la convocatoria.-

El recurrente alega que el Tribunal Calificador modificó el baremo de méritos establecido en las Bases supuestamente para beneficiar al Dr. Onesimo . La Adm sostiene que esta alegación no se contenía en la demanda y que se formuló ex novo en el acto de la vista oral. Procede el análisis de la misma puesto que nos encontramos en un procedimiento abreviado de los recogidos en el art. 78 de la LJCA siendo que además el recurso se ha interpuesto contra un silencio administrativo.

El informe de la Directora de Personal, folio 18 del e.a. afirma que según las Bases, los méritos debían valorarse hasta un máximo de 60 puntos, divididos en dos fases: el proyecto y su defensa 30 puntos, y la valoración de los méritos con un máximo de otros 30 puntos. La valoración de estos méritos se realizaría a través de los siguientes subapartados: experiencia profesional, formación en gestión, formación de la especialidad, formación de postagrado, actividad científica, actividad docente y el euskera.

El problema surgió cuando las Bases, que realizaron esta subdivisión en apartados claramente, no ofrecieron una cuantificación de cada uno de esos subapartados por lo que la Adm sostiene que el Tribunal se vio en la necesidad de ' integrar esa laguna', es decir, de adoptar algún sistema de calificación de cada uno de los subapartados establecidos en las Bases. Y así la Adm afirma que el Tribunal no modificó el baremo de méritos sino que únicamente 'integró esa laguna'. Para ello, adoptó la valoración de méritos de una convocatoria del año 1996 efectuada por Resolución 1153/1996 para múltiples puestos de Jefatura de Sección con algunas variaciones que la Adm califica como meras 'actualizaciones' del baremo de 1996 a las Bases actuales.

La adopción de las puntuaciones ofrecidas por la convocatoria del año 1996, trajo consigo otro problema adicional cual fue que dicha convocatoria establecía puntuaciones máximas para cada uno de los subapartados, es decir establecía topes en cada uno de las puntuaciones de cada uno de los subapartados. Así consta en el Anexo III de la Resolución aportada por la actora y que obra en el ramo de prueba de ésta y en las pag 36 y 37 del e.a. Del análisis de este Anexo III se observa que los topes ofrecidos por esta Resolución 1153/1996 no fueron asumidos tal cual por el Tribunal, sino que dichas limitaciones se modificaron como más adelante se expone.

En conclusión, el Tribunal asumiendo la Resolución 1153/1996 e introduciendo lo que califica ' meras actualizaciones' del mismo, reconfiguró de forma muy cualificada, la cuantificación de las puntuaciones de la siguiente forma:

Introduciendo limitaciones en las puntuaciones máximas de cada subapartado: así el Tribunal otorgó experiencia profesional 12.5 puntos, formación en gestión 2.75 puntos, formación de la especialidad 2.75 puntos, formación de postgrado 4.5 puntos, actividad científica 4 puntos, actividad docente 3.5 puntos.

Sin embargo, la Resolución 1153/1996 en su Anexo III estableció los siguientes topes: experiencia profesional 11.5 puntos, formación en gestión 2.5 puntos, formación de la especialidad 2.5 puntos, formación de postgrado 3 puntos (grado doctor), actividad científica3.5 puntos,actividad docente 3 puntos. Así puede observarse claramente en la pág. 36 del e.a que las limitaciones establecidas en el 1996 y la de ahora NO coinciden.

La Adm sostiene que las calificaciones de cada subapartado no coinciden al detalle, porque hubo que ajustarlas para introducir los 6 puntos del Euskera y que en total se obtuvieran 30 puntos.

La parte recurrente sostiene que no existió un acuerdo para aplicar el baremo de la Resolución 1153/ 1996, pues en el acta de la reunión del Tribunal folio 273 último párrafo ni tan siquiera consta que se usara el mismo tal y como se afirma en el informe de la pág. 19 del e.a. Es decir, alega una irregularidad formal en la medida en que el Tribunal o no acordó o no recogió en ningún Acta la aplicación de la baremación de la Resolución 1153/1996.

Lo que consta en el Acta del Tribunal pág. 273 es que la valoración se hizo de conformidad con el baremo de la convocatoria pero nada más se dice al respecto. Muy insuficiente.

Pero más allá de los aspectos formales, lo que resulta evidente y palmario es que las puntuaciones adoptadas por el Tribunal y las establecidas en la Resolución 1153/1996 NO SON COINCIDENTES porque hubo que introducir ajustes derivados de la necesidad de puntuar el Euskera con 6 puntos y no superar los 30 en total, y por supuesto queda suficientemente probado (por la mera observación de la Resolución 1153/1996) que la aplicación de la Resolución 1153/1996 supuso la introducción de limitaciones en las calificaciones de los distintos subapartados, posibilidad ésta que ni si quiera se menciona en las Bases de la convocatoria.

Este último aspecto resulta sumamente relevante para la resolución del presente conflicto.

En cuanto al Euskera.- según la pág. 19 del e.a. el Euskera, conforme al Decreto 67/2003, de 18 de marzo, de normalización del uso del euskera en Osakidetza-Servicio vasco de salud, debe representar un porcentaje del 10 % respecto a la puntuación máxima alcanzable en el resto del proceso. El Baremo de 1996 daba 3 puntos al Euskera siendo que el 10 %de la puntuación total del proceso actual que era de 60, exige que la puntuación delEuskera fuera de 6 puntos.

Esta Magistrada no alcanza a comprender por qué razón hubo de acudirse a una convocatoria del año 1996 para establecer la puntuación del Euskera puesto que la convocatoria que se analiza en el presente recurso, es de 9 de octubre del 2013, fecha en la que ya llevaba en vigor el Decreto 67/2003 de normalización del Euskera más de 10 años; por tanto se podía haber recogido al tiempo de la publicación de las Bases iniciales obviando la necesidad de esta 'actualización'.

En cuanto a la valoración de la actividad científica.- según el folio 19 las Bases de 1996, ésta no estaba desglosada en la Resolución 1153/1996 (y así se observa) por lo que para integrar una supuesta 'segunda laguna', la Adm dice haber acudido a las convocatorias de OPE, concurso de traslados, desarrollo profesional, etc., valorándose de la siguiente manera:

Ponencia regional: 0,06 puntos

Ponencia nacional: 0,12 puntos

Ponencia internacional: 0,18 puntos

Comunicación oral/Póster regional: 0,02 puntos

Comunicación oral/Póster nacional: 0,05 puntos

Comunicación oral/Póster internacional: 0,10 puntos

Mesa redonda regional: 0,05 puntos

Mesa redonda nacional: 0,10 puntos

Mesa redonda internacional: 0,15 puntos

Publicación (autor): 0,50 puntos

Publicación (otros): 0,25 puntos

Capítulo/artículo (autor) 0,25 puntos

Capítulo/artículo (otros) 0,12 puntos

Proyecto investigación, investigador principal 0,50 puntos

Proyecto investigación, colaborador 0,25 puntos

Ensayo, investigador principal 0,25 puntos

Ensayo, colaborador 0,12 puntos

Tesina 0,50 puntos

La recurrente sostiene que la introducción de limitaciones en las puntuaciones, especialmente en el apartado de actividad científica, unido al desglose de dicha valoración, perjudicó al recurrente y benefició al Sr. Onesimo . Se basa en las comparativas de las calificaciones del recurrente y del Sr. Onesimo que obran en las pág. 38 y 41 del e.a.

Efectivamente de estas comparativas, pag 38 y 41 del e.a se puede observar CON CLARIDAD que si las puntuaciones no se hubieran limitado, el recurrente hubiere sido el vencedor en la valoración de los méritos con una puntuación 3.5 puntos superior a la del Sr. Onesimo siendo la limitación del apartado de 'actividad científica' y su desglose en subapartados, lo que más le perjudicó. La Adm afirma que ello es irrelevante porque el Sr. Onesimo hubiera compensado la diferencia de puntuación de los méritos del Sr. Luis Andrés , con la mayor calificación que obtuvo en la valoración de la prueba 'proyecto'.

La prueba testifical practicada -Gerente y Presidente del Tribunal Calificador Don. Tomás y Dra. Jefe del Servicio de Medicina Interna, como vocal 3 del Tribunal- afriman que se adoptó el Baremo de la Resolución 1153/1996 porque es el baremo que ha venido adoptándose desde siempre en todas las convocatorias que se realizan en las distintas organizaciones de Osakidetza, con las adaptaciones que puedan resultar necesarias para adecuarlo a la legislación vigente o a las características concretas del puesto que se oferte en la convocatoria. La Dra. Zulima manifestó que desde luego ella lo ha visto utilizado en otras convocatorias en las que ha participado, y en el mismo sentido, el Dr. Tomás , manifestó que él lo ha venido utilizando en los múltiples Tribunales Calificadores de los que ha formado parte en los distintos hospitales de los cuales ha sido directivo; es el BAREMO que siempre se toma como referencia.

Siendo esto así, esta Magistrada no alcanza a comprender por qué razón estos criterios de valoración no se recogieron en las Bases de la convocatoria impugnada, de forma expresa, para que todos los aspirantes hubieran podido conocer de antemano, cuáles iban a ser los criterios de puntuación, ya que los mismos resultaban una práctica habitual en las distintas convocatorias, tal y como manifestaron los testigos. No existía ninguna razón para que no se recogieran en las Bases. Tampoco se comprende que estas manifestaciones tan explícitas de los testigos, no tengan ningún reflejo en el acta del Tribunal.

Dicho todo lo anterior, lo relevante es determinar qué incidencia tuvo la actuación del

Tribunal a efectos legales, y si dicha actuación pudo vulnerar algún principio o norma aplicable.

En este sentido, debe considerarse que la forma en la que actuó el Tribunal, esto es, acudiendo a lo dispuesto en otra convocatoria para determinar las puntuaciones, no recogiéndolo en las Bases(aun cuando podía haberlo hecho a tenor de lo depuesto por los testigos), ni tampoco en las Actas del Tribunal, limitando las calificaciones de los subapartados, introduciendo nuevos subapartados en el concepto de 'actividad científica', ajustando las puntuaciones para cuadrar las calificaciones, no recogiendo ni explicando nada de ello en las Actas del Tribunal, TODO ELLO con posterioridad a la publicación de las bases, TODO ELLO decimos, constituyó una VULNERACION DEL PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA Y PUBLICIDAD recogido en el EBEP art.1.3.h ) y 55.2.b ).

Se trata de principios rectores del acceso al empleo público que complementan la publicidad de las bases y su convocatoria (PUBLICIDAD de las Bases ya de por sí muy debilitada en el presente caso). Es además un fundamento de actuación de los poderes públicos en el ámbito del empleo público, que impregna la totalidad del procedimiento selectivo. En virtud de dichos principios debe ser pública la composición de los tribunales(aspecto éste también muy debilitado en el presente caso), los admitidos y excluidos al proceso, las calificaciones obtenidas y los criterios de calificación que deben aparecer en las Bases, EN CUALQUIER CASO ANTES DE LA REALIZACIÃÂ"N DE LOS EJERCICIOS.

Puede sostenerse que 'la integración de las lagunas' de las Bases efectuada por el Tribunal, vulneró el principio de trasparencia y publicidad de la convocatoria. En este sentido debe citarse la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 18 de enero del 2012, recurso de casación 1073 / 2009 EDJ 2012/2077 Sala 3, sec. 7 , S 18-1-2012, rec. 1073/2009 . Pte: Maurandi Guillén, Nicolás.

En la misma, se estimó una vulneración del principio general de publicidad de las convocatoriasde concursos establecido en el art. 4.1 del RD 364 / 1995 Reglamento de ingreso y provisión de puestos de trabajo en el ámbito de la AGE, y aplicable de forma subsidiaria, a través de un cambio introducido en las Bases fruto de la capacidad interpretativa del Tribunal.

De conformidad con el fundamento jurídico cuarto de esta Sentencia, debe recordarse a la Administración, que ese principio de publicidad, está ligado a otros mandatos constitucionales como el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución (CE ) y el principio de objetividad que para toda actuación de la Administración pública dispone el artículo 103.1 del propio texto constitucional.

Y por eso mismo conlleva, entre otras cosas, tanto la necesidad de que toda actuación administrativa sea transparente en los hechos, criterios y razones que determinen sus decisiones, pues solo así es posible el control que demanda el derecho de tutela judicial efectiva; como también que esos criterios estén establecidos con anterioridad a su finalización cuando de procedimientos competitivos se trate, porque de esta manera es como queda limitado con las debidas garantías, el riesgo del favoritismo individual (contrario al principio de objetividad) que se produciría si los criterios de valoración de los aspirantes fuesen definidos una vez realizadas las pruebas competitivas.

También debe recordarse que esa publicidad aplicable a los procedimientos administrativos de selección, no hace sino ratificar el mismo mandato que se establecía en el artículo 19.1 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública y actualmente aparece, junto con el principio de transparencia, en el artículo 55.2 Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público .

Así mismo debe significarse que esa transparencia de que se viene hablando, es también un principio de actuación de la Administración pública proclamado con carácter general en el artículo 3.5 de Ley 30/1992, de 26 de noviembre , de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Común (LRJ/PAC).

Y por último, en esta misma línea se pronunció la Sentencia de 27 de junio de 2008 de la misma Sala y Sección (Casación 1405/2004 ) cuando declaró que el principio de publicidad exige que los criterios de actuación sean precedentes a la realización de las pruebas.

El recurso por este solo aspecto, que resulta ser el más grave de todos los analizados, debe estimarse.

Quinto.- Falta de motivación en la evaluación del Proyectosiendo que el Dr. Onesimo obtuvo la máxima puntuación, sin que en el fallo del Tribunal se exprese ninguna motivación que explique la diferencia de puntuación de la prueba práctica entre los candidatos.

El Acta del Tribunalobra en el expediente a los folios 272 al 275, la firman todos los integrantes del Tribunal Calificador y expresa el ACUERDO del Tribunal Calificador. En dicha única Acta no aparecen las calificaciones individuales de cada uno de los miembros del Tribunal sino únicamente un acuerdo final. Dice así; '4. PROPUESTA; Una vez manifestada su opinión por parte de los miembros del Tribunal, baremados los méritos, y existiendo coincidencia de todos ellos en el candidato, se acuerda, por unanimidad, proponer a D. Onesimo para su designación .'

Poco sentido tiene exigir la exhibición de las calificaciones de cada uno de los miembros del Tribunal, pues del Acta se desprende que todos puntuaron de igual forma.

En cuanto a la valoración de la Memoria consta en el folio 273.

'2. PRESENTACIÃÂ"N DE LA MEMORIA-PROYECTO DE GESTIÃÂ"N;'Reunido con elTribunal, procede a la exposición de su proyecto en primer lugar D. Luis Andrés en el que destaca tras una introducción, un planteamiento de los problemas observadosen la hospitalización en Medicina Interna y vías de solución. Finalizada la exposición, a preguntas de los miembros del Tribunal, desarrolla algún aspecto. Seguidamente procede a la exposición de su proyecto D. Onesimo en el que tras realizar un análisis de la Medicina Interna en el HUC - Hospital Universitario de Cruces- destaca un planteamiento estratégico yObjetivos para la Unidad de Hospitalización. Finalizada la exposición, a preguntas de los miembros del Tribunal desarrolla algún aspecto.'

3. EXAMEN Y VALORACIÃÂ"N DE LOS MÉRITOS.Finalizada la exposición, el Tribunal, a puerta cerrada, tras las deliberaciones oportunas procede a realizar la valoración de las MEMORIAS-PROYECTOS de los aspirantes, que reciben las siguientes puntuaciones:

D. Luis Andrés , 20 puntos. D. Onesimo , 30 puntos.'

Doña. Zulima , Dra. Jefe del Servicio, manifestó en su testifical que la valoración fue 'delicada'porque en realidad el Dr. Luis Andrés no merecía la puntuación que el Tribunal le dio finalmente, porque lo que había presentado el Dr. Luis Andrés NO ERA REALMENTE UN PROYECTO sino más bien lo que podríamos llamar una especie de INFORME DE SITUACIÃÂ"N del Servicio de Medicina Interna, describiendo los problemas PERO SIN UN VERDADERO PROYECTO DE GESTIÃÂ"N. Y la Dra. Zulima explicó que el Tribunal le dio el APTO por una cuestión de deferencia, por su larga trayectoria, y porque como el resultado del concurso iba a ser público, y no querían dejarle públicamente en mal lugar, aunque tenían muy claro que no merecía esa puntuación.

Literalmente, la Dra. Zulima manifestó:

'...la calificación que le correspondía era baja, muy baja, pero el Tribunal consideró que, por consideración personal, no se le iba a suspender'.

A su vez, Don. Tomás , el Presidente del Tribunal, confirmó que efectivamente, en el caso del Dr. Luis Andrés se trató de una puntuación de complacencia, que no respondía a la que realmente merecía.

La parte recurrente sostiene que aun teniendo en cuenta que las puntuaciones de la prueba práctica, fueran correctas, en ningún supuesto pudo obtener el Dr. Onesimo una puntuación superior en los apartados que cita, ni mucho menos igualar puntaciones, sin que se violara el principio de arbitrariedad, mérito y capacidad por parte del tribunal.

En este punto también debe darse razón al recurrente, pues con independencia de cuál fuere la calificación de uno y otro aspirante, lo cierto es que de conformidad con L 30/1992 art.54.2 y RD 364/1995 art.22.2 la motivación de los actos administrativos que pongan fin a los procedimientos selectivos, debe ser tal que en el propio procedimiento se acrediten los fundamentos de la resolución adoptada.

En el presente caso, no existe en todo el e.a una fundamentación si quiera mínima del por qué un candidato obtuvo 20 puntos y el otro 30 puntos. Más bien, se puede sostener que la motivación de esta puntuación se dio en la fase probatoria de este pleito, al testificar el Dr. Tomás y la Dra. Zulima . Por ello debe entenderse que la motivación de la valoración de la prueba Proyecto fue insuficiente.

En conclusión el presente recurso debe estimarse resumidamente por lo siguiente:

1.- Se acoge la alegación esgrimida por el recurrente en cuanto que la publicación de las Bases y el plazo de presentación de solicitudes vulneraron lo dispuesto en el art. 3.1 del Decreto 95/1990 que se considera vigente al menos en esos dos aspectos.

2.- Defectos en la composición del Tribunal porque los 'clientelismos ' que trata de evitar el art. 60.3 EBEP no alcanzan a los representantes de institutos públicos cuya misión capital fuere la formación de los recursos humanos en concreto el IVAP.

3.- Vulneración de los principios de trasparencia y publicidad recogidos en el EBEP art.

1.3 h) y 55.2.b concretados en la actuación del Tribunal, especialmente cuando acudió a lo dispuesto en otra convocatoria para determinar las puntuaciones, no recogiéndolo en las Bases(aun cuando podía haberlo hecho a tenor de lo depuesto por los testigos), limitó las calificaciones de los subapartados, introdujo nuevos subapartados en el concepto de 'actividad científica', ajustó las puntuaciones para cuadrar las calificaciones, no recogiendo ni explicando nada de ello en las Actas del Tribunal y TODO ELLO con posterioridad a la publicación de las bases.

4.- Vulneración del art. 54.2 de la ley 30/1992 en cuanto a que se aprecia una insuficiente motivación de los criterios de evaluación del Proyecto en el propio expediente administrativo.

Deben retrotraerse las actuaciones al momento de la redacción de las Bases.

Por expresa exigencia del art. 139 de la LJCA se imponen las costas a la Administración demandada con el límite máximo de 500 e.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Que debo estimar el presente recurso, declarando no ajustada a derecho la resolución recurrida, retrotrayendo las actuaciones al momento de la redacción de las bases e imponiendo las costas a la Adm demandada.

MODO DE IMPUGNAR ESTA RESOLUCIÃÂ"N: mediante RECURSO DE APELACIÃÂ"N EN AMBOS EFECTOS, por escrito presentado en este Juzgado en el plazo de QUINCE DÍAS, contados desde el siguiente a su notificación ( artículo 81.1 de la LJCA ), y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 5105, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15 LOPJ ).

Así por esta mi Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÃÂ"N.-En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por la Ilma. Sra. MAGISTRADA que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.