Sentencia Administrativo Nº 27/2016, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 46/2013 de 20 de Enero de 2016

Encabezamiento

PROCEDIMIENTO ORDINARIO - 000046/2013

N.I.G.: 46250-33-3-2013-0000828

SENTENCIA Nº 27/2016

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN 2

Iltmos. Sres:

Presidente

Dª ALICIA MILLÁN HERRANDIS

Magistrados

D MIGUEL SOLER MARGARIT

D RICARDO FERNÁNDEZ CARBALLO CALERO

En VALENCIA a veintiuno de enero de dos mil dieciséis.

Vistopor la Sección 2 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, el recurso contencioso administrativo número 0046/2013, promovido por la Procuradora Doña Laura Lucena Herráez en nombre y representación de Doña Edurne y D. Pelayo contra la desestimación presunta por el Conseller de Sanidad de la RECLAMACIÓN DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL POR ASISTENCIA SANITARIA; habiendo sido parte en autos los actores, la Administración demandada Generalitat Valenciana que ha comparecido a través del Abogado de su Abogacía General, y la Compañía de Seguros HDI Hannover, representada por el Procuradora Dª Mª Isabel Faubel Vidagany.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el recurso y seguidos los trámites por la Ley, se emplazó a los demandantes para que formalizaran la demanda, lo que verificaron mediante escrito en que suplica se dicte sentencia declarando no ajustada a Derecho la resolución recurrida.

SEGUNDO.- La representación de la parte demandada contestó a la demanda mediante escrito en el que suplica se dicte sentencia por la que se confirme la resolución recurrida.

TERCERO.- Habiéndose recibido el proceso a prueba, se dio traslado a las partes para que presentaran escrito de conclusiones, quedando los autos pendientes para votación y fallo.

CUARTO.- Se señala la votación para el día 19 de enero del presente año, teniendo así lugar.

QUINTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma Sra Dª ALICIA MILLÁN HERRANDIS.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye el objeto del presente recurso contencioso administrativo la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada por los actores, ya que a su juicio en el parto vaginal mediante el que nació su hijo el NUM000 /2008 se infringió la lex-artis, pues por su diabetes, altura y el tamaño del feto era un parto de alto riesgo y debieron tomarse las mediadas preventivas adecuadas que evitaran la distocia de hombros que sufrió el menor. Y una cesárea hubiera minimizado los riesgos del parto.

En el escrito de conclusiones hacen referencia a la falta de consentimiento informado.

Solicita una indemnización de 285.000 euros, 225.000 a favor del menor por la gravedad de las lesiones sufridas, y 60.000 euros para los padres por daños morales.

SEGUNDO.-Conforme establece una reiterada jurisprudencia ( SSTS de 16/julio/2.012, cas. 1383/2011 , o 25/septiembre/2007 , cas. 2052/2003 , por todas) la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. Y en el ámbito de la responsabilidad vinculada a la actuación médica o sanitaria, no resulta suficiente la existencia de una lesión -que llevaría la responsabilidad objetiva mas allá de los límites de lo razonable-, sino que es preciso acudir al criterio de la Lex Artis como modo de determinar cual es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente ( SSTS 19/septiembre/2012, rec. 8/2010 , o 17/julio/2012, rec. 6870/2010 ).

Así, en SSTS de 10/julio/2012 ( cas. 4073/2010 ), 24/mayo/2011 (cas. 2192/2010 ), 25/febrero/2009 ( cas. 9484/2004 ), 20/junio y 11/julio/2007 , y frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, se recuerda el criterio que sostiene este Tribunal de que la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, mas en ningún caso garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; pero de ello en modo alguno puede deducirse la existencia de una responsabilidad de toda actuación médica, siempre que ésta se haya acomodado a la lex artis, y de la que resultaría la obligación de la Administración de obtener un resultado curativo, ya que la responsabilidad de la Administración en el servicio sanitario no se deriva tanto del resultado como de la prestación de los medios razonablemente exigibles. Por ello, el carácter objetivo de la responsabilidad de las Administraciones Públicas, no supone que esté basada en la simple producción del daño, sino que, además, éste debe ser antijurídico, en el sentido que no se debe tener obligación de soportar, por haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento. Y ello conduce a que solamente cabe considerar antijurídica en la asistencia sanitaria la lesión en que se haya producido una auténtica infracción de lex artis.

En consecuencia, concluyen dichas sentencias, es la antijuridicidad del resultado o lesión -consecuencia de una infracción de la lex artis- lo relevante para la declaración de responsabilidad patrimonial imputable a la Administración por lo que resulta necesaria la acreditación de su acaecimiento.

TERCERO.-Procede, pues, entrar a analizar la concurrencia o no de los requisitos a los que se supedita el éxito de la reclamación de responsabilidad patrimonial, bien entendido que en relación con la carga probatoria, el Tribunal Supremo (Ss. 19/septiembre/2012 , cas. 8/2010 , 9/diciembre/2.008 , cas.6.580/2.004 , o 18/octubre/2005 , por todas), reitera lo que constituye regla general de que la prueba de la relación de causalidad corresponde a quien formula la reclamación, por lo que no habiéndose producido esa prueba no existiría responsabilidad administrativa; en materia de prestación sanitaria se modera tal exigencia de prueba del nexo causal en aplicación del principio de facilidad de la prueba ( SSTS. 20/septiembre/2.005 , 4/julio/2.007 , 2/noviembre/2.007 ), en el sentido que la obligación de soportar la carga de la prueba al perjudicado, no empece que esta exigencia haya de atemperarse a fin de tomar en consideración las dificultades que normalmente encontrará el paciente para cumplirla dentro de las restricciones del ambiente hospitalario, por lo que habrá de adoptarse una cierta flexibilidad de modo que no se exija al perjudicado una prueba imposible o diabólica, principio que obliga a la Administración, en determinados supuestos, a ser ella la que ha de acreditar, precisamente por disponer de medios y elementos suficientes para ello, que su actuación fue en todo caso conforme a las exigencias de la lex artis, pues no sería objetiva la responsabilidad que hiciera recaer en todos los casos sobre el administrado la carga de probar que la Administración sanitaria no ha actuado conforme a las exigencias de una recta praxis médica.

CUARTO.-Por tanto en procedimientos de esta naturaleza -Infracción de la Lex-Artis- la respuesta de la Sala a las pretensiones de los actores, lleva aparejado el estudio y valoración de los informes médicos, tanto de los obrantes en el expediente, como de los acompañados por las partes junto con sus escritos de demanda o contestación, o de los practicados en sede judicial. Debiendo recordar que el valor de la prueba pericial reside en la capacidad de los razonamientos y datos técnicos aportados por el Perito para convencer al Tribunal en los términos del art. 348 de LEC .

A los folios 365 y siguientes del expediente obra informe pericial aportado por la compañía de seguros, y ratificado en sede judicial que concluye

'El recién nacido pesó al nacer 3,730 g., por lo que se descarta macrosomía fetal, en este caso, a pesar de ser la madre diabética pregestacionaL

Se trataba de una paciente primigesta de 25 años, diabética pregestacional. Se indica de forma correcta la inducción del parto en la semana 37 de gestación, por preeclampsia. No estaba indicada la cesárea, la inducción del parto para intentar el parto vaginal es la primera opción terapéutica.

El trabajo de parto en esta paciente se inició espontáneamente tras rotura prematura de membranas y preinducción con prostaglandinas vaginales. El trabajo de parto evolucionó con rapidez. No hubo en ningún momento indicación de una cesárea. No se podía sospechar la posibilidad de distocia de hombros que produjo la parálisis braquial del recién nacido. No existía ningún dato de sospecha que contraindicara la vía vaginal para terminar el parto.

La valoración de la monitorización fetal intraparto no indica signos riesgo de pérdida de bienestar fetal en ningún momento que hicieran necesaria la realización de una cesárea.

El parto de la citada paciente se complicó con una distocia de hombros, lo cual, es un suceso inesperado. La cabeza se encuentra en el exterior, fuera de la vulva, pera el feto no puede respirar por la gran compresión que el canal del parto ejerce sobre su tórax. El flujo sanguíneo a través del cordón umbilical se encuentra interrumpido por la compresión del cordón entre el feto y la pelvis materna. Esta situación totalmente imprevisible e impredecible obliga a actuar al médico con celeridad para evitar el daño cerebral hipóxico fetal.

Por consiguiente el profesional que asiste el parto tiene un par de minutos para decidir y realizar las maniobras para extraer al feto. No hay una maniobra que tenga mayor eficacia o menor riesgo que otra.

La distocia de hombros es una complicación en la asistencia de un parto, porque se produce cuando el parto, estando la cabeza afuera parece que ya ha terminado y en ese momento aparece la gran dificultad y sabe que aun realizando todo bien y en tiempo, el resultado puede no ser óptimo.

Es imposible predecir que niño está en situación de riesgo de desarrollar una distocia de hombros. La paciente tenía una diabetes como factor de riesgo.

El concepto de cesárea profiláctica para prevenir la distocia de hombros no ha sido aprobado por los resultados clínicos en fetos con peso estimado

La distocia de hombros es una de las situaciones más catastróficas en la práctica de la obstetricia con riesgo de muerte por asfixia fetal, los profesionales que atendieron a la paciente lo hicieron de una forma rápida y adecuada, gracias a los cuales el recién nacido está vivo.

CONCLUSIÓN.

La actuación en relación al parto del niño Lucio con distocia de hombros, así como la atención posterior fueron de acuerdo a lex artis en todo momento.

La parálisis braquial derecha que presentó el recién nacido probablemente secundaria a la aparición de una distocia de hombros. Esta complicación surgió de forma inesperada sin sospecharse durante la evolución del trabajo de parto, que transcurrió sin incidencias. Se resolvió con celeridad salvándole la vida al recién nacido. No existió indicación de cesárea en ningún momento.'

También consta informe de la Inspección Medica- folios 385 y siguientes, que determina:

'Tanto el seguimiento del embarazo, el parto y en la atención del NR, se llevaron a cabo teniendo en cuenta los antecedentes de la madre y las circunstancias del niño.

En este caso a las 37 semanas de gestación y ante la situación de la madre, que presenta una preeclampsia leve, no está indicada de entrada una cesárea, la inducción del parto es la primera opción.

La hipertensión que presentaba, fue controlada con Aldomet® 250 mg. cada 121h y - aldalat®.

El cálculo del peso del peso fetal no es una cuestión sencilla, además de no ser exacto. En cualquier caso, el peso del niño al nacer era de 3730 gr. por Io que no puede considerarse como un feto macrosómico. Tampoco se puede decir que el peso del feto fuera el condicionante de la parálisis braquial, pues incluso la mayoría de los fetos macrosómicos no experimentan DM.

Si se realizara una cesárea electiva ante toda sospecha de macrosomía, se incrementaría desproporcionadamente la tasa de cesáreas en relación a la reducción de la tasa de DM. Existe un estudio que estima que serían necesarias un total de 2.345 cesáreas, para prevenir una lesión permanente por DM. (Evidencia llI)x.

Por otro Lado, la cesárea es una cirugía mayor y por tanto no está exenta de riesgos, requiere además, un periodo mas largo de recuperación. Se utiliza cuando hay causas que desaconsejan el parto vaginal y requiere anestesia. -

Entre los riesgos frecuentes de la cesárea están la hemorragia, la atonía uterina y la endometritis. Por tratarse de un procedimiento quirúrgico también se pueden producir complicaciones como: fiebre, infección de la herida, serosas, hematomas, afecciones de las vias urinarias dehiscencia o eventración quirúrgica.

Situaciones personales como diabetes, obesidad, hipertensión... pueden aumentar la frecuencia y gravedad de los riesgos descritos. -

La DH puede asociarse a una alta morbilidad y mortalidad perinatales incluso cuando se maneja apropiadamente. Se estima que ocurre en el 0,2-3% de todos los partos vaginales y representa una emergencia obstétrica. Se considera impredecible (al menos el 50% ocurren en ausencia de factores de riesgo), así el obstetra debe estar preparado para reconocerla inmediatamente en cualquier parto y proceder a través de una secuencia ordenada a efectuar el parto de una manera eficaz. Sin embargo existen una serie de factores de riesgo asociados a DH ante los que habrá que estar alerta'.

La parálisis del plexo braquial (PPB), no siempre es consecuencia del parto vaginal pues como se apuntaba en las consideraciones generales, el mecanismo de lesión del plexo braquial es muy discutido. Distinguimos tres posibles orígenes:

prenatal, por compresión del plexo braquial durante el embarazo por diferentes orígenes.

perinatal, causado por los factores de riesgo clásicamente conocidos.

postnatal.

La PPB no puede considerase relacionada con Ia utilización de vackum, pues éste se utiliza para la extracción de la cabeza fetal. La actuación del obstetra, tras la salida de la cabeza, fue de gran pericia llevando a cabo, la maniobra de Mc Roberts y consiguiendo la expulsión del feto en 15 segundos, lo que evito consecuencias nefastas para el mismo, pues de no actuar con rapidez - si existe una DH-, una de las consecuencias puede ser la asfixia del feto por compresión, en el canal del parto.

QUINTO.-Vista la Reclamación y demás documentación del expediente, y teniendo en cuenta las consideraciones anteriormente expuestas, emito las siguientes:

CONCLUSIONES:

PRIMERA Y ÚNICA.- que ante una complicación impredecible como la distocia de hombros, la asistencia prestada tanto a la madre como al hijo, antes durante y después del parto, ha sido correcta y acorde a la lex artis, no siendo posible llegar a la conclusión de que haya existido desatención, negligencia o mala praxis.'

Por su parte los actores acompañaron junto con su demanda informe pericial ratificado ene sede judicial, del que destacamos:

'Si bien la PBO es una patología relativamente infrecuente en la practica clínica actual, es un cuadro clínico que, al darse en el recién nacido y ser muy evidente desde el mismo, momento del parto, produce una gran conmoción tanto en los familiares como en el personal sanitario que atiende al parto y al neonato.

Como he argumentado en el presente informe son muchas las causas que pueden producirla, desde causas perfectamente identificables a otras que permanecen ocultas pero, en todo caso, el mecanismo último que produce la parálisis del plexo braquial obstétrica es mecánico: la excesiva tracción lateral de la cabeza fetal en el período expulsivo.

Es importante reiterar que el concepto de PBO incluye varios aspectos consustanciales al diagnóstico:

1. Se produce un déficit sensitivo-motor, es una parálisis.

2. Se debe a una lesión mecánica: la tracción del plexo braquial.

3. Sólo se produce en el momento del parto, fuera de este contexto no se considera una PBO.

4. Pueden lesionarse desde una hasta la totalidad de las raíces del plexo braquial.

5. Las lesiones pueden ser desde parciales (neuropraxia) hasta totales (neurotmesis).

En el caso concreto de Lucio podemos encontrar una causa clara y concreta a la que atribuir la excesiva tracción lateral de la cabeza fetal en la última etapa del parto como es que era un feto grande (3730 gramos en madre de 152 cm de altura) que requirió de ventosa para la extracción cefálica y que posterior a la extracción de la cabeza sufre una distocia de hombros que requiere de la extracción forzada e urgente del tronco fetal.

Sí podemos afirmar que siendo el presente un Parto de Alto Riesgo, así calificado en la historia clínica por los propios ginecólogos que trataban a la madre por varios motivos (diabética, HTA materna, feto grande, necesidad de parto dirigido por prescripción facultativa) debió ser realizado por una matrona experimentada o por un obstetra y, como le había comentado en varias ocasiones a Dña. Edurne el Dr. Celestino (ginecólogo que controló su embarazo) y que me confirma en la conversación que mantuve con ella, con la probabilidad muy alta de una cesárea.

Debemos recordar que la distocia de hombros, esto es, el fallo en la salida del tronco fetal, precisa maniobras obstétricas adicionales para la extracción de los hombros del feto encajados en el canal del parto. La tracción de la cabeza con un hombro impactado, generalmente el derecho, puede producir lesión del plexo braquial por estiramiento. La distocia de hombros es más frecuente en los partos de madres diabéticas dado que en ellas la frecuencia de fetos macrosómicos es mayor.

De los múltiples factores de riesgo para PBO que se han descrito, la madre de Lucio , Dña. Edurne , presentó al menos dos: feto grande con la consiguiente mala adaptación intrauterina del feto y necesidad de inducción del parto por preeclampsia (con el consiguiente aumento de las fuerzas que intervienen en la expulsión del feto a través del canal del parto).

Por otro lado, la madre mide 152 cm para un feto de 3730 gr. Si bien es cierto que no puede catalogarse al feto como macrosómico (por definición de peso superior a 4000 gr) sí podemos decir que, dada que es un problema de continente (canal del parto) y contenido (feto), en una madre de baja estatura el feto es muy grande para su tamaño y la probabilidad de distocia durante el parto aumenta (como así ocurrió). La salida de un feto de 3730 gr a través del canal del parto de una mujer de 152 cm de altura es, evidentemente, más dificultosa que a través del canal del parto de una mujer de, por poner un ejemplo, 175 cm de altura.

Lucio sufrió un desgarro del plexo braquial que le produjo una axonotmesis (sección de axones) de las raíces nerviosas preganglionares de C5 a C7 lo que condicionó un cuadro clínico de PBO superior de su brazo derecho del que ha sido intervenido y sigue siendo tratado mediante rehabilitación y del que padece secuelas visibles (aportamos fotografías).

Además, queda acreditado en la Historia Clínica que el diagnostico fue, desde el mismo momento del nacimiento de Lucio ; de Parálisis Braquial Obstétrica lo que hace,. por la misma definición de PBO, que la causa última de la misma fuera una tracción excesiva e inadecuada del plexo braquial con la consiguiente lesión del mismo y que, dado que existían factores de riesgo conocidos, debieron tomarse las medidas preventivas adecuadas y en concreto, la realización del parto por un obstetra o una matrona experimentada que tuviera especial cuidado en la tracción de la cabeza y troncos fetales durante el expulsivo y los cuidados posteriores que minoraran el daño y, en su caso, la práctica de una cesárea electiva.

Y así, como queda de manifiesto, existe una relación causa efecto entre una excesiva e inadecuada tracción del plexo braquial con la consiguiente lesión del mismo durante el periodo expulsivo del parto vaginal, lo que define la lesión conocida como Parálisis Braquial Obstétrica, lesión que, fuera de toda duda, padece el menor Lucio .

Si bien la decisión de finalizar el parto por vía vaginal era posible dado que no existía una contraindicación absoluta, es también cierto que fue una decisión arriesgada (como los hechos posteriores vinieron a confirmar) dado que el feto, sin poder calificarlo de macrosómico por no cumplir la definición, era un feto grande (de fenotipo -aspecto- macrosómico según la descripción de los pediatras que lo atendieron) como era esperable en una madre diabética y más en relación con la corta estatura de la madre, y especialmente en el contexto sobrevenido de una HTA materna.

Además, todos estos hechos no le fueron explicados a la madre por lo que no se contó con su opinión a la hora de finalizar el parto por vía vaginal, aceptando los riesgos que ello tenía, o por vía cesárea, asumiendo así mismo los riesgos que esta conlleva.'

SEXTO.-A la vista del contenido de los diferentes informes médicos a los que hemos hecho referencia, así como el resto de expediente y la historia clínica de la actora, no hay duda de que se efectuó un control de su embarazo conforme a la lex-artis, embarazo que fue calificado de alto riesgo por su diabetes pregestociaonal, en la ecografía realizada en la semana 34 de gestación se considero un peso estimado del feto de 2.523 g,la recurrente ingreso en el HCU de valencia el 10 de octubre por preeclampsia, el feto tenia un peso estimado de 2.800, la actora tenia una talla de 1,52 cm. y 80 Kl de peso, durante el embarazo había ganado 16 kilos. El parto se indujo el NUM000 por la preeclampsia que presentaba , y según relata la inspectora medica '.La actuación del obstetra, tras la salida de la cabeza, fue de gran pericia llevando a cabo, la maniobra de Mc Roberts y consiguiendo la expulsión del feto en 15 segundos, lo que evito consecuencias nefastas para el mismo, pues de no actuar con rapidez - si existe una DH-, una de las consecuencias puede ser la asfixia del feto por compresión, en el canal del parto.' Las lesiones que sufrió el menor en el plexo braquial no se discuten ni tampoco que las mismas fueran consecuencia del expulsivo del parto.

Partiendo de los anteriores hechos, se trata de determinar en primer termino si existía necesidad de practicar una cesárea primaria o electiva. Los informes médicos analizados nos dicen que ser diabético no implica la necesidad de su practica, ni tampoco el tamaño del feto calculado en las ultimas ecografías entre 2.500 G Y 2.800 indicaban macrosomia fetal, el niño peso 3.730g,l, con todo la indicación de la cesares seria a partir de un peso mayor o igual a 4.000G según unas fuentes , algún autor la recomienda si el peso estimado es a partir de 4.300G, en este caso tanto el peso proyectado como el de nacimiento eran menores. La preclampsia que presentaba no era grave El perito de los recurrentes alude a la baja estatura de la actora siendo el feto muy grande para su tamaño, pero esta afirmación que implicaría, en su caso, una desproporción pélvica en ningún caso aparece acreditada. En el acto de aclaraciones el perito de la parte señalo que considera contrario a la lex-artis que el medico que la atendió en el parto que no conocía a la paciente desoyera la opinión del ginecólogo que la había controlado durante todo el embarazo, sin embargo, pese a lo afirmado por la recurrente y su perito esta Sala en la cartilla de embrazo que obra en el expediente no encuentra la observación por parte del medico que la atendió durante el embarazo de la necesidad de matrona experta y practica de la cesárea.

De lo anterior resulta que la decisión de inducir el parto vaginal no puede reputarse contraria a la lex-artis y en este sentido el mismo perito de la parte reconoce que: 'la decisión de finalizar el parto por vía vaginal era posible dado que no existía una contraindicación absoluta,'

SÉPTIMO.Del parto y del periodo expulsivo propiamente contamos con lo anotado por el Departamento de Obstetricia y Ginecólogia del Hospital Clínico, al folio 33 y 34 del expediente, se señala que fue espontaneo, cuando sabemos que se indujo con prostanglandinas vaginales, que se prolongo desde las 18 horas hasta las 20,55 horas, se utilizaron ventosas, sexo varón, peso 3.740, Aggar 7/9, sin embargo nada se dice de la complicación en el expulsivo -distocia de hombros- ni por tanto sabemos como se actuó ante dicha urgencia.

Tampoco el informe de alta de dicho servicio- folio 38-se refiere la complicación surgida en el expulsivo, y el informe emitido por el Jefe de Departamento una vez interpuesta la reclamación administrativa, se dice que dio a luz por vía vaginal, mediante vacum, sin problema alguno y 'que no consta en el informe del parto ningún problema obstétrico tipo encajamiento de hombros o extracción compleja de los mismos. '

Por ello aun cuando la sala considere que la inducción al parto fue correcta, pues la diabetes no supone que automáticamente se deba optar por la cesárea, tampoco existió sospecha de macrosomia fetal, y de hecho el niño peso 3.730, la preeclampsia que presentaba no era grave, y no nos consta que la recurrente sufriera una desproporción pelvica, sin embargo presentada distocia de hombros en el expulsivo, no sabemos pues nada se dice por los ginecólogos que la atendieron, si frente a dicha complicación se actuó o no correctamente, sufriendo el niño graves secuelas. Afirma la inspectora medica, y la doctora que firma el informe de la compañía de seguros que 'La actuación del obstetra, tras la salida de la cabeza, fue de gran pericia llevando a cabo, la maniobra de Mc Roberts y consiguiendo la expulsión del feto en 15 segundos, lo que evito consecuencias nefastas para el mismo, pues de no actuar con rapidez - si existe una DH-, una de las consecuencias puede ser la asfixia del feto por compresión, en el canal del parto.' Sin embargo dicha afirmación no encuentra refrendo alguno en los documentos mencionados -hoja de parto, informe de alta, informe del jefe del departamento- por lo que no podemos tener por acreditado que presentada la distocia se actuara conforme a la lex artis.

El art. 217 .7) de la LEC , en relación con la carga de la prueba matiza, que el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada parte en el litigio.

Y no hay duda que ante la falta absoluta de cualquier referencia por parte de los ginecólogos que atendieron a la recurrente en el momento del expulsivo de la complicación surgida y que técnica o maniobras se emplearon para su corrección, nos conducen a declarar que existe una relación causa efecto entre una excesiva e inadecuada tracción del plexo braquial- mala praxis- con la consiguiente lesión del mismo durante el periodo expulsivo del parto vaginal, lo que causo la Parálisis Braquial Obstétrica, que sufre el menor Lucio ..

OCTAVO.-En el escrito de conclusiones la recurrente alude por primera vez a la falta de consentimiento informado. Dicha cuestión en los términos del art. 65.1)LJCA , no podemos admitirla, pues debió ser planteada en su escrito de demanda.

NOVENO.-Se solicita por los actores una indemnización de 285.000 €, de los cuales 225.000 €, a favor del menor por la gravedad de las lesiones y las limitaciones funcionales que comporta, así como el dolor inherente a la intervención y el tratamiento que el niño está realizando para la reeducación de su brazo y mano derecha, además del perjuicio estético que dicha limitación funcional comporta, y 60.000 € por la realidad del daño moral experimentado por los padres, por el impacto de su constatación y la incertidumbre y evolución de sus consecuencias, así como la mayor dedicación que el tratamiento y rehabilitación ha requerido de ellos.

En materia de indemnización de daños morales la Sala del Tribunal Supremo ha declarado, hasta conformar doctrina legal (Sentencias entre otras, de 20-7-96 , 5-2-00 , 7 de julio y 22 de octubre de 2001 y 23 de marzo de 2011) -recurso de casación 694 y 5096/97 2302/09 -, que:

' La fijación de la cuantía de la indemnización por los perjuicios morales sufridos, dado su componente subjetivo, queda reservada al prudente arbitrio del Tribunal de Instancia, sin que sea revisable en casación siempre que esté observado los criterios jurisprudenciales y reparabilidad económica del daño moral y de razonabilidad en su compensación.''

Partiendo de la anterior doctrina la Sala en cuanto a la indemnización por el daño moral de los padres, la fija a su prudente arbitrio en la cantidad de 20.000 euros, más los intereses desde la fecha de la reclamación administrativa.

En lo referido a la indemnización que corresponde al menor, la Sala tiene en cuenta la secuela funcional que sufre, y fija la cuantía indenmizatoria en 80.000 euros, mas los intereses legales desde la fecha de la reclamación administrativa.

DÉCIMO.-En cuanto a las costas no se observa que concurra ninguna de las circunstancias previstas en el art. 139 de la Ley de la Jurisdicción para hacer un pronunciamiento especial en relación con las mismas.

VISTOSlos preceptos legales citados por las partes concordantes y de general aplicación.

Fallo

Estimar parcialmenteel recurso 000046/2013, promovido por Dª Edurne y D. Pelayo , la cual se anula por ser contraria a derecho.

Reconocemos como situación jurídica individualizada el derecho de a ser indemnizados en 20.000 euros, mas los intereses legales desde la fecha de la reclamación administrativa. Y a la menor a ser indemnizado en la cantidad de 80.000 euros más los intereses legales desde la fecha de la reclamación administrativa.

Sin Costas

La presente Sentencia no es firme y contra ella cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA en la forma que previenen los art. 96 y siguientes de la LJCA .

Notifíquese esta Sentencia a las partes, y luego que gane firmeza líbrese certificación literal de la misma y remítase juntamente con el respectivo expediente administrativo al órgano demandado, sirviéndose acusar el oportuno recibo.

Así por nuestra sentencia de la que se llevará testimonio literal a los autos principales, juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretaria de éste, doy fe.