Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 27/2018, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Santander, Sección 1, Rec 327/2016 de 12 de Febrero de 2018

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 000027/2018

En Santander, a 12 de febrero de 2018.

Vistos por D. Juan Varea Orbea, Juez del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 1 de Santander los autos del procedimiento Ordinario 327/2016 sobre responsabilidad patrimonial en el que intervienen como demandante, doña Erica , representada por la Procuradora Sra. Ruiz Sierra y defendida por el letrado Sr. Gómez Herrán y como demandados el Servicio Cántabro de Salud, representado y defendido por el Letrado de los Servicios Jurídicos del Gobierno de Cantabria y la entidad ZURICH INSURANCE PLC SUCURSAL EN ESPAÑA, representada por la Procuradora Sra. Echevarría Obregón y defendida por el Letrado Sr. Montalvo Rebuelta, dicto la presente resolución con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- La Procuradora Sra. Ruiz Sierra presentó, en el nombre y representación indicados, escrito de interposición de recurso contencioso administrativo contra la Resolución del Director Gerente del Servicio Cántabro de Salud de 2-9-2016 por el que se desestimaba la reclamación de indemnización por responsabilidad patrimonial de la Administración. Igualmente, se dirige la demanda frente a la aseguradora Zurich.

Admitido a trámite el recurso se requirió a la Administración demandada la remisión del expediente.

SEGUNDO.-Evacuado este trámite y efectuados los emplazamientos exigidos en la ley, se dio traslado al actor para que formulara demanda en la que solicitó la declaración de nulidad de la resolución recurrida, el derecho del demandante a ser indemnizado de los daños y se condene a los demandados al pago de 165857,26 euros, más interés legal y costas.

Tras ello, se dio traslado a los demandados personados que presentaron su contestación en tiempo y forma oponiéndose a la pretensión.

Fijada la cuantía del pleito en 165857,26 euros y resueltas las cuestiones procesales planteadas se acordó recibir el pleito a prueba señalándose día y hora para la práctica de las admitidas como pertinentes y útiles, esto es, documental, la testifical y las periciales de parte y del Médico Forense.

TERCERO.-Finalizado el periodo de prueba, se presentaron conclusiones por las partes tras lo cual el pleito quedó visto para sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.-La demandante ejercita una acción de responsabilidad patrimonial contra el Servicio Cántabro de Salud y su aseguradora por las secuelas que padece como consecuencia de la mala praxis durante la práctica de una intervención quirúrgica de Hallux Valgus el 24-10-2012, que exigió posteriores intervenciones en 2013 y 2014. Se alega como causa de las posteriores intervenciones y de las secuelas definitivas la negligencia en la primera intervención por el facultativo que la llevó a cabo, Dr. Doroteo . Igualmente aduce la insuficiencia de la información para prestar el consentimiento a la intervención y daño desproporcionado.

Solicita la indemnización por 4 días de hospitalización; 782 días impeditivos; 33 puntos de secuela funcional; 7 puntos de perjuicio estético; factor corrector del 4% y por la declaración e incapacidad permanente total para la profesión habitual (sentencia del juzgado de lo Social nº 5 de 9-11-2015). A esta cantidad de 155857,26 euros se suman 10000 euros por el daño moral derivado de la infracción del derecho del paciente a ser informado y consentir la intervención, con carácter independiente a la relación causal con el resultado final.

El Servicio Cántabro de Salud y la aseguradora se alzan contra la pretensión aduciendo la corrección de la intervención médica así como del consentimiento y la inexistencia de mala praxis. El daño no es desproporcionado, sino inherente a los riesgos de la intervención, consentidos al firmar el documento presentado con toda la información. Lo que sucede es que, una de las supuestas secuelas, el temblor en la extremidad, no es tal, pues no es consecuencia de la intervención en ningún caso y es una patología independiente.

De conformidad con los arts. 41 y 42 LJ , la cuantía se fija en 165857,26 euros.

SEGUNDO.-El art. 106.2 CE consagra el principio de responsabilidad patrimonial de la Administración al señalar que 'los particulares, en los términos establecidos en la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos'. El régimen de tal responsabilidad, cuyo conocimiento se atribuye, en todo caso, a los órganos de la jurisdicción contencioso administrativa en los arts. 9.4 LOPJ y 2 e) LJ , se desarrolla en las Leyes 39 y 40/2015, de forma sustancialmente idéntica al régimen de los arts. 139 a 146 de la LRJAP 30/1992 debiendo tenerse en cuanta, a su vez, el art. 121 LEF .

Desde el punto de vista de la doctrina y jurisprudencia emanadas en torno a este régimen, puede decirse que, para que surja la pretendida responsabilidad patrimonial de la Administración se requieren los siguientes requisitos:

a) Un hecho imputable a la administración, siendo suficiente por tanto con acreditar que se ha producido en el desarrollo de una actividad cuya titularidad corresponde a un ente público.

b) Un daño antijurídico producido, en cuanto detrimento patrimonial injustificado, es decir, que el que lo padece no tenga el deber jurídico de soportarlo. El perjuicio patrimonial ha de ser real, evaluable económicamente, efectivo y individualizado en relación a una persona o grupo de personas.

c) Una relación de causalidad directa y eficaz, entre el hecho que se imputa a la administración y el daño producido.

d) Ausencia de fuerza mayor, como causa ajena a la organización y diferente del caso fortuito.

El fundamento de este sistema se ha desplazado desde la perspectiva tradicional de la acción del sujeto responsable a la perspectiva del patrimonio del perjudicado, sin que ello signifique prescindir del requisito de la causalidad y por ello de la imputación (esto ha llevado a ciertos sectores doctrinales a criticar la denominación que reiteradamente se efectúa del régimen como de responsabilidad objetiva por generar equívocos que han provocado excesos). Es decir, el centro del sistema es el concepto de lesión que no puede entenderse en sentido vulgar o coloquial de perjuicio sino como pérdida patrimonial antijurídica. Esta antijuridicidad no deriva del hecho de que la conducta del autor sea contraria a derecho (antijuridicidad subjetiva) sino de la circunstancia de que tal pérdida no deba ser soportada por el perjudicado por existir un deber jurídico que se lo imponga, lo que supone que la antijuridicidad se predica del efecto de la acción como principio objetivo de garantía del patrimonio del administrado. De esta forma se exige para que aparezca el concepto de lesión, el perjuicio, la ausencia de causas de justificación de la producción del mismo respecto del titular y la posibilidad de imputarlo a la Administración. Este elemento de la imputación es esencial para el surgimiento de la responsabilidad no bastando la mera relación de causalidad pues es preciso que la lesión causalmente ligada a la acción u omisión pueda ser jurídicamente atribuida, en este caso, a quien constituye una persona jurídica. Así, la doctrina baraja diversos títulos de imputación como que el agente haya obrado en el ámbito de organización de aquella (lo que excluye la imputación en caso de contratistas, concesionarios o profesionales libres, en general), que se presuma externamente como expresión del funcionamiento del servicio público normal o anormal, la creación de un riesgo en beneficio de la actividad administrativa o el enriquecimiento sin causa.

Es por ello, que no basta con atribuir causalmente el perjuicio al funcionamiento de un servicio sino que es preciso atribuirlo jurídicamente en virtud de un título de imputación. Si al servicio público implicado no puede exigírsele en Derecho la neutralización del riesgo de que se trate, debe negarse que el daño en que se concrete ese riesgo sea consecuencia del funcionamiento del servicio y, con ello, debe negarse la imputación jurídica del daño a la Administración; y ello moviéndonos en el marco del requisito de la relación de causalidad, pues este es un requisito jurídico, que no se integra solo con la conexión física (en el plano de la realidad de hecho) entre el evento y la implicación del servicio público (aspecto fáctico del requisito que se traduciría en la regla conocida como 'condito sine quanon'), siendo precisa una posterior valoración, en términos de Derecho y con referencia al fenómeno jurídico de la responsabilidad, de esa conexión fáctica, valoración que se ha traducido en tesis como la de la causalidad adecuada o de la imputación objetiva del daño y que, en cualquier caso, persigue lo que es propio del material jurídico: la valoración racional de lo fáctico. A la conclusión que cabe llegar es que el sistema de responsabilidad de la Administración no es puramente objetivo en el sentido de prescindir de criterios jurídicos de imputación del daño para erigir la causalidad física en un único origen de la responsabilidad (no se alude aquí a la normalidad o anormalidad del funcionamiento en el sentido de conductas culpables o no culpables como criterios a los que tradicionalmente se ha referido la objetividad del sistema) ni tampoco subjetivo (culpa o funcionamiento anormal como criterio de imputación) sino un sistema policéntrico en el sentido de que existe una pluralidad de criterios jurídicos que permiten resolver el juicio de imputación. Esos títulos no sirven como criterios para resolver todos los supuestos.

TERCERO.-En relación a esta materia, la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de septiembre de 2002 unifica criterios en torno al alcance de la denominada tradicionalmente responsabilidad objetiva de la Administración respecto al funcionamiento de sus servicios públicos, recordando que: « en reiterados pronunciamientos de este Tribunal Supremo (se) tiene declarado, Sentencia de 5 jun. 1998 , que 'La prestación por la Administración de un determinado servicio público y la titularidad por parte de aquélla de la infraestructura material para su prestación no implica que el vigente sistema de responsabilidad patrimonial objetiva de las Administraciones Públicas convierta a éstas en aseguradoras universales de todos los riesgos con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, porque de lo contrario, como pretende el recurrente, se transformaría aquél en un sistema providencialista no contemplado en nuestro ordenamiento jurídico'.»

Y la STS de 6 de noviembre de 1999 afirma que 'Debe, pues, concluirse que para que el daño concreto producido por el funcionamiento del servicio a uno o varios particulares sea antijurídico basta con que el riesgo inherente a su utilización haya rebasado los límites impuestos por los estándares de seguridad exigibles conforme a la conciencia social. No existirá, entonces, deber alguno del perjudicado de soportar el menoscabo y, consiguientemente, la obligación de resarcir el daño o perjuicio causado por la actividad administrativa será a ella imputable'.

Este sistema es exactamente el que rige cuando el daño se origina por el funcionamiento del servicio público sanitario, ámbito, al cual son de aplicación, así mismo, las reflexiones anteriores sobre el sentido de la denominada responsabilidad objetiva de la Administración. De este modo, debe analizarse la concurrencia de todos y cada uno de los elementos precisos para el surgimiento de la responsabilidad patrimonial. No basta, por tanto, que se haya producido un fallecimiento en un centro público sanitario, es preciso, que el mismo sea imputable, en los términos expuestos, al funcionamiento del servicio (y no evidentemente a la propia enfermedad padecida) teniendo en cuenta que la prestación médica es una obligación de actividad y no de resultado de modo que el paciente solo tiene derecho a ser asistido adecuadamente pero no a ser curado. Igualmente, otro elemento fundamental es la antijuridicidad del daño, no bastando, por ello, el simple detrimento patrimonial. Por último, la relación de causalidad entre la acción u omisión de la administración sanitaria y el resultado antijurídico han de ser acreditados. En relación a estos requisitos, es reiterada la jurisprudencia que exige para imputar a la administración el daño sanitario que el mismo sea consecuencia de un funcionamiento anormal del servicio, que se concretará en el incumplimiento de lo que se ha venido denominando 'lex artis ad hoc', esto es, la actividad médico asistencial (aporte de medios y uso de los mismos) que, atendiendo a las posibilidades que ofrezca el estado de la ciencia en el momento dado ( art. 141.1 LRJAP ), la comunidad científica estime la apropiada para la lesión o el padecimiento de que se trate ( SSTS 14-10-2002 , 25-4-2002 ). Así, la STS de 25-4-2002 establece que 'El motivo no puede prosperar por cuanto para que exista responsabilidad patrimonial la lesión debe ser antijurídica y en el caso de autos no lo es. El resultado dañoso no puede tener tal calificación porque desarrollada la atención sanitaria con corrección desde el punto de vista técnico científico lo que no es exigible es la curación en todo caso ni que ésta se produzca sin secuelas de ningún tipo.

Prestada la asistencia sanitaria con arreglo a la regla de la buena praxis desde el punto de vista científico, la consecuencia de la enfermedad o el padecimiento objeto de atención sanitaria no son imputables a la actuación administrativa y por tanto no pueden tener la consideración de lesiones antijurídicas.'

Así, frente a reclamaciones basadas exclusivamenente en la existencia de responsabilidad objetiva, la muy reciente STS de 19-4-2011 establece que 'la observancia o inobservancia de la lex artis ad hoc es, en el ámbito específico de la responsabilidad patrimonial por actuaciones sanitarias, el criterio que determina, precisamente, la ausencia o existencia de tal responsabilidad de la Administración.

En este sentido, y por citar sólo algunas, hemos dicho en la sentencia de 26 de junio de 2008, dictada en el recurso de casación núm. 4429/2004 , que ' ... es también doctrina jurisprudencial reiterada, por todas citaremos las Sentencias de 20 de Marzo de 2.007 (Rec. 7915/2003 ), 7 de Marzo de 2007 (Rec. 5286/03 ) y de 16 de Marzo de 2.005 (Rec. 3149/2001 ) que 'a la Administración no es exigible nada más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente', o lo que es lo mismo, la Administración sanitaria no puede constituirse en aseguradora universal y por tanto no cabe apreciar una responsabilidad basada en la exclusiva producción de un resultado dañoso '.

En la de 7 de julio del mismo año, dictada en el recurso de casación núm. 4776/2004, dijimos que ' La responsabilidad de las administraciones públicas, de talante objetivo porque se focaliza en el resultado antijurídico (el perjudicado no está obligado a soportar el daño) en lugar de en la índole de la actuación administrativa [por todas, véanse las sentencias de esta Sala de 11 de mayo de 1999 (casación 9655/95 , FJ5 º), 24 de septiembre de 2001 (casación 4596/97 , FJ5 º), 23 de noviembre de 2006 (casación 3374/02 , FJ5 º), 31 de enero de 2008 (casación 4065/03, FJ2 º) y 22 de abril de 2008 (casación 166/05 , FJ3º)], se modula en el ámbito de las prestaciones médicas, de modo que a los servicios públicos de salud no se les puede exigir más que ejecuten correctamente y a tiempo las técnicas vigentes en función del conocimiento de la práctica sanitaria. Se trata, pues, de una obligación de medios, por lo que sólo cabe sancionar su indebida aplicación, sin que, en ningún caso, pueda exigirse la curación del paciente. La Administración no es en este ámbito una aseguradora universal a la que quepa demandar responsabilidad por el sólo hecho de la producción de un resultado dañoso [ sentencias de esta Sala de 16 de marzo de 2005 (casación 3149/01 , FJ3 º), 20 de marzo de 2007 (casación 7915/03, FJ3 º) y 26 de junio de 2008 (casación 4429/04 , FJ. 3º )]. Los ciudadanos tienen derecho a la protección de su salud ( artículo 43, apartado 1 , de la Constitución ), esto es, a que se les garantice la asistencia y las prestaciones precisas [ artículos 1 y 6, apartado 1, punto 4, de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad (BOE de 29 de abril )] con arreglo al estado de los conocimiento de la ciencia y de la técnica en el momento en que requieren el concurso de los servicios sanitarios ( artículo 141, apartado 1, de la Ley 30/1992 ); nada más y nada menos '.

CUARTO.-La actora fundamenta su pretensión en una mala praxis en la práctica de la intervención quirúrgica, mediante corrección percuténea, que exigió dos nuevas intervenciones y ha generado secuelas permanentes como dolor, limitación de la movilidad del pie que causa una evidente cojera y un temblor de la extremidad desde el dedo gordo del pie hasta el muslo (incluso se detectó temblor en la extremidad superior). Además de esto, considera que no fue informada suficientemente de los riesgos de la intervención, en especial, del temblor involuntario en su extremidad inferior.

Estas afirmaciones se sustentan en la pericial de parte, emitida por especialista en medicina legal y forense, que afirma que, a su juicio, debió haberse emitido un documento de consentimiento específico de la técnica usada, de cirugía percuténea en el que se especificaran riesgos como los padecidos, que no están en el documento firmado, especialmente el temblor. Sostiene que el resultado es consecuencia de falta de habilidad en la técnica y la faltad de un estudio densiométrico previo, pues la actora tenía osteopenia, que exigía mayor precaución en la intervención.

Dicho esto, comenzaremos analizando el problema del consentimiento, que es jurídico y no técnico-médico, en sentido estricto, ya que se reduce a un problema de libre formación de la voluntad. Es decir, si con esa información transcrita el paciente puede o no saber a qué se expone y decidir si se va a someter a la prueba o asumir el riesgo de su situación, en este caso, el hallux valgus y dolor en el pie que ya presentaba. Así, de los informes obrantes resulta que fue diagnosticada de este padecimiento, que presentaba dolor y se hace constar que solicitó la cirugía. Se indica que la idea de la cirugía ya era querida sin esperar siquiera al resultado de las radiografías. Más en concreto, el especialista indica cirugía poco agresiva por la edad y porque es flexible. En la vista, el cirujano que intervino explicó que la paciente llegaba ya con una idea preconcebida de lo que quería pues habló directamente de cirugía percutánea. Él no lo consideraba la primera opción (aún cuando está indicada) para personas jóvenes pero la actora quería una intervención poco invasiva.

El consentimiento informado se regula como un derecho del paciente en los arts. 4 , 8 y 10 de la Ley 41/2002 de 14 de noviembre , básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica.

El art. 4.1 establece que 'Los pacientes tienen derecho a conocer, con motivo de cualquier actuación en el ámbito de su salud, toda la información disponible sobre la misma, salvando los supuestos exceptuados por la Ley. Además, toda persona tiene derecho a que se respete su voluntad de no ser informada.La información, que como regla general se proporcionará verbalmentedejando constancia en la historia clínica,comprende, como mínimo, la finalidad y la naturaleza de cada intervención, sus riesgos y sus consecuencias. 2. La información clínica forma parte de todas las actuaciones asistenciales, será verdadera, se comunicará al paciente de forma comprensible y adecuada a sus necesidades y le ayudará a tomar decisiones de acuerdo con su propia y libre voluntad.

3. El médico responsable del paciente le garantiza el cumplimiento de su derecho a la información. Los profesionales que le atiendan durante el proceso asistencial o le apliquen una técnica o un procedimiento concreto también serán responsables de informarle.'

El art. 8, 1 y 2 de la citada ley dispone que '1. Toda actuación en el ámbito de la salud de un paciente necesita el consentimiento libre y voluntario del afectado, una vez que, recibida la información prevista en el artículo 4, haya valorado las opciones propias del caso.

2.El consentimiento será verbal por regla general. Sin embargo, se prestará por escrito en los casos siguientes: intervención quirúrgica,procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente.'

Finalmente, conforme al art. 10.1 de la misma ley '1. El facultativo proporcionará al paciente, antes de recabar su consentimiento escrito, la información básica siguiente:

Las consecuencias relevantes o de importancia que la intervención origina con seguridad.

Los riesgos relacionados con las circunstancias personales o profesionales del paciente.

Los riesgos probables en condiciones normales, conforme a la experiencia y al estado de la ciencia o directamente relacionados con el tipo de intervención.

Las contraindicaciones.

2. El médico responsable deberá ponderar en cada caso que cuanto más dudoso sea el resultado de una intervención más necesario resulta el previo consentimiento por escrito del paciente.'

QUINTO.-El consentimiento es una manifestación de voluntad del paciente, de la decisión que adopta en materia de actuación médica. Esa voluntad es la esencia de cualquier negocio jurídico y para que ese consentimiento sea válido la formación de esa voluntad deber ser libre, estar formada y exteriorizada sin vicios (error, engaño, violencia, intimidación). Para ello, debe recibir una información previa, porque no es especialista en materia y debe ser suficiente, debe ser veraz, comprensible, adecuada a sus circunstancias concretas, completa, sin omisiones, manipulaciones ni alteraciones. Ello, porque no puede consentir quien no tiene capacidad, no tiene conocimientos, no tiene información o tiene una información equivocada o incompleta.

Es decir, la base del consentimiento es la voluntad sin vicios lo cual exige una información previa. Esa información es la del art. 4 que es presupuesto de la manifestación de voluntad que regula el art. 8.

Esa voluntad, esa decisión sobre la actuación médica corresponde al paciente. Es quien decide. Y la información, corresponde al profesional, que es quien la tiene.

Tal información, como mínimo comprende: la finalidad y la naturaleza de cada intervención, sus riesgos y sus consecuencias; será verdadera, se comunicará al paciente de forma comprensible y adecuada a sus necesidades y le ayudará a tomar decisiones de acuerdo con su propia y libre voluntad.

Y para valorar si la información suministrada al paciente es suficiente a los fines de formar su voluntad, el parámetro a contemplar no será el del hombre medio sino del singular paciente que se atiende.

En este caso, de la documental obrante y las declaraciones en la vista, no puede afirmarse que la actora desconociera la patología, la intervención y consecuencias. Como se ha dicho, el cirujano declaró que la paciente ya acudió con la idea de esa intervención, por alguna fuente que tenía. Él, verbalmente, le expuso la técnica y posibles consecuencias y se presentó el documento f. 141 y ss que fue firmado. En ese documento se explica la cirugía y los riesgos generales. Además, como específicos se apuntan algunos como los siguientes: necrosis con posible amputación del dedo; recurrencia de la deformidad que exija nuevas intervenciones; dedo colgante por resección ósea; falta d efusión ósea que exija nueva intervención; problemas de cicatrización; cicatrices dolorosas; distrofia simpático refleja.

Es decir, la actora conocía riesgos como la falta de consolidación ósea, necesidad de ser re intervenida, dolor, recurrencia de la deformidad y distrofia simpático refleja. También, otras más graves incluyendo la amputación. Aún así, se decide por la cirugía que ya tenía en mente.

Ha de decirse que en ningún momento se alega que la cirugía no estuviera indicada o que la actora pretendiera una alternativa distinta. Si bien en la demanda se dice que, de conocer los efectos o secuelas no se hubiera consentido la intervención, no hay prueba alguna de que esto sea así. Es decir, no consta que se quisiera una técnica distinta (cirugía abierta o uso de plantillas u otros métodos no quirúrgicos) ni que no estuviera indicada la intervención ni ninguna de las otras dos siguientes. Cada intervención, además, fue consentida. Difícilmente, de estos datos y del prolongado tratamiento, cabe deducir que no se consintió la intervención o que se quería otra cosa.

Respecto de los riesgos, el documento presentado los refleja. El dictamen de la codemandada refleja que no existe ningún modelo de consentimiento para cirugía percutánea, como pretende el perito de parte actora, que no es especialista en la materia. La SECOT (Sociedad Española de Cirugía Ortopédica y Traumatología) no utiliza modelo alguno para la cirugía percutánea. Existe otro para el 'dedo en garra' si bien no es adecuado al caso y presenta otros riesgos. También se señala que existen numerosas técnicas para el hallux (el Forense señala 130) y carecería de sentido presentar un modelo por técnica. Estas conclusiones las avala el Médico Forense en su informe como perito judicial, al señalar que se usó el modelo de la SECOT correcto al caso.

Realmente, el problema gira, como todo el pleito, en relación a la secuela más incapacitante, el temblor en la pierna, pues se afirma que no se informa de la misma, siendo además un resultado excepcional o desproporcionado. Ahora bien, para que esto fuera así sería necesario acreditar que la causa de esa secuela es la intervención, de modo que se pudiera afirmar que era un riesgo de la misma o un resultado, inesperado. Pero esta relación causal no ha quedado probada. El perito de la parte actora la considera consecuencia pero sin más explicación, solo porque aparece durante el proceso posterior a las intervenciones. Lo cierto es que, todos los informes coinciden en desconocer la causa de ese temblor. La actora fue remitid a la neurocirugía, psiquiatría y psicología, con resultados no determinantes, apuntando a cuadro somatoformo, causas emocionales o no psicológicas, según la especialidad interviniente. El perito de la codemandada, especialista en la materia, no puede afirmar que el origen esté en la primera intervención, pues ese temblor apareció más de un año después. A ello se une el que ha llegado a afectar a la extremidad superior, lo que difícilmente puede tener origen en una operación en un dedo del pie. Tampoco el Médico Forense lo atribuye, causalmente, a la intervención. Solo hay una coincidencia cronológica pero no anatómico-funcional. Por tanto, si no se puede afirmar que el temblor sea causa de una intervención de este tipo, es evidente que no puede exigirse la información de ese riesgo, que no lo es.

Dicho esto, la prueba refleja que la paciente recibió información suficiente de los riesgos que se asumían, por escrito y verbales y que, incluso, su opinión fue importante para valorar la concreta técnica a aplicar.

Una cosa es que la técnica, sea más o menos sencilla, en la perspectiva médica y otra muy distinta que no conlleve riesgos o que éstos, de generarse, sean relevantes. En este caso, existe información y consentimiento escrito, en el cual, de forma expresa, se alude al riesgo que se realizó, el dolor, la faltad e consolidación y limitaciones funcionales. El Médico forense, en su informe, ya apunta que la cirugía de hallux valgus no es algo leve, pues afecta al pie, estructura de la que depende toda la bipedestación y deambulación y condiciona la dinámica del aparato locomotor. Por ello, cualquier incidencia, puede tener graves consecuencias.

SEXTO.-Sentado esto, se analizará el fundamento de la pretensión, la falta de habilidad del cirujano durante la técnica quirúrgica.

La parte actora sostiene estas afirmaciones basándose en el informe técnico de su perito que afirma que era preciso haber realizado una densiometría previa y que, la falta de consolidación ósea es debida a una mala praxis. Sin embrago, lo cierto es que, el perito, que no es traumatólogo, no aporta dato alguno o razón de ciencia para sustentar tales afirmaciones.

Estas conclusiones, sin embrago, no son compartidas ni por la Inspección Médica, ni por el perito de la codemandada, ni por el Médico Forense.

Como sucede en muchos procesos de este tipo, la cuestión de prueba gira en torno, fundamentalmente, al análisis de las periciales médicas que se elaboran donde se analiza la actuación médica desarrollada, la posible relación de causalidad con el resultado final y la valoración del daño. Hay que comenzar señalando que la mala praxis no consiste, sin más, en errar un diagnóstico o en no encontrar un tratamiento o en la ineficacia del aplicado, pues la asistencia médica a la que se tiene derecho es una obligación de actividad y no de resultado. Tal actividad ha de ser desplegada con la debida diligencia la cual viene determinada por la lex artis que resulta de las normas jurídicas que la regulan y en su defecto, por las convenciones médicas a la vista de las características del caso. Es por esto, que resultan de gran relevancia las periciales técnicas que se practican en este tipo de procedimientos que aportan la información sobre la actuación médica de que carecen las partes y el Juez en esta específica materia. También ha de aclararse que tal valoración se refiere a la actuación que, a priori, era preciso prestar a la vista de las circunstancias concurrentes y no a lo que, a posteriori y transcurrido el tiempo resulta ser lo correcto, utilizando información de la que no se disponía inicialmente, siempre y cuando, esa falta de información no sea consecuencia de una negligencia.

En este procedimiento, obran numerosos informes que analizan la actuación médica en el caso. Así, en el expediente administrativo, obran Informe del Director Médico HUMV (f. 252 a 260), Informe del cirujano (f. 261 a 264), Informe de la Inspección médica (f. 284 a 292) y Pericial de la compañía aseguradora (f. 293 a 309) todos los cuales, concluyen que debe descartarse la actuación contraria a la lex artis. A su vez, consta la pericial judicial evacuada por el Médico Forense que confirma la corrección en las intervenciones.

Como se ha indicado, salvo el perito de la demandada, el resto de informes niegan mala praxis. Hay que decir, respecto de la Inspección médica, que es un organismo dentro de la administración sanitaria dedicado al análisis de actuaciones que han generado reclamaciones. El Inspector analiza el caso imparcialmente y es un funcionario formado para el estudio técnico-jurídico de reclamaciones patrimoniales que ha accedido a su puesto tras un proceso de selección. Desde luego, no es necesario que tenga la especialidad concreta del asunto, como, por cierto, no tiene este juzgador ni tampoco el perito de la parte actora.

Pues bien, el médico Forense, de cuya imparcialidad no hay duda, coincide en que la falta de consolidación y resultado esperado no es algo inherente a la mala praxis. Ha estudiado el protocolo de la intervención, concluyendo que la técnica fue la correcta sin que refleje complicación alguna durante la misma o el postoperatorio. Esto, coincide con el análisis del perito de la codemandada, especialista en traumatología. Es más, el Médico Forense apuntó en la vista que la falta de consolidación pudiera deberse a otros factores, como el no respetar la inmovilización tras la cirugía al deambular, hacer ejercicio, etc.

Es decir, es una técnica adecuada e indicada sin que haya nada que indique que se vulneró el protocolo. El perito de la parte actora no explica esto. Sencillamente llega a la conclusión por el resultado. Sin embrago, la posibilidad de la complicación que acaeció era un riesgo inherente a la técnica, que puede producirse aún aplicando la máxima pericia. El cirujano que intervino, según los informes, era un especialista, precisamente en este tipo de técnicas, al igual que la Dra. Aurora que participó después. En la vista, el Dr. Doroteo explicó que ha efectuado más de 1000 operaciones de juanetes.

Respecto al estudio densiométrico, su indicación y necesidad antes de la intervención también se descartan por el perito de la codemandada y el Médico forense, a la vista de la edad de la paciente (38 años), sin perjuicio de que la osteopenia no fue algo determinante.

En definitiva, no hay prueba alguna de infracción de la lex artis. Sencillamente, un riesgo inherente a al intervención se ha realizado. Pero este daño no es antijurídico, pues ha sido expresamente consentido tras la información recibida. La paciente siempre quiso operarse, a pesar de todo y de los riesgos existentes. Es por ello que al la realización del riesgo, consentido, en un daño final, no es antijurídico.

SÉPTIMO.-Precisamente, porque no hay prueba de una mala praxis ni de la relación causal con el temblor, se invoca la doctrina del daño desproporcionado, citando la STS 19-5-2016, rec. 2822/2014 que fija los siguientes requisitos para su aplicación: daño que excede de lo previsible o normal y no guarda relación o proporción atendiendo a la entidad de la intervención, no habiendo tal desproporción si es un daño consecuencia de un riesgo inherente; que el daño implique un resultado inasumible, al ser un resultado inexplicado e inesperado; en estos casos, por ser un daño inesperado, inexplicable y desproporcionado, se presume que la única explicación a ese resultado es la mala praxis, que se puede destruir probando causa de fuerza mayor; por ello, la carga de la prueba de las circunstancias de ese daño, cuyo resultado es desproporcionado, corresponde a la administración, para evitar aplicar tal doctrina; de ano asumir esa carga, el resultado es antijurídico.

Sin embrago, de la prueba practicada, se concluye que no cabe aplicar la doctrina del daño desproporcionado pues no se trata de resultados como consecuencia de riesgos impropios de la intervención o actuación médica, inesperados o inexplicables. La complicación tras la primera intervención, que exigió otras dos para paliar la misma, era la propia del riesgo informado. El resultado final, con dolor y limitación funcional, es también una consecuencia esperable e informada.

De nuevo, el problema, es el temblor, que se dice una consecuencia desproporcionada de las intervenciones. Sin embrago, esa relación causal no queda probada. Ni el perito de la parte codemandada, especialista en la materia, ni el Médico Forense, alcanzan tal conclusión. Es más, los informes apuntan a un temblor que ha llegado incluso a la extremidad superior por el día, siendo difícil explicar el origen de ese temblor, a ese extremo, en la operación e un dedo de un pie. No obstante, lo relevante es que el perito de la actora, que sostiene esa secuela, no explica tampoco su origen fuera de la coincidencia cronológica.

La aplicación de esta doctrina del riesgo desproporcionado exige una prueba de la relación causal entre la actuación médica y el daño. Es decir, que el daño sea resultado de esa intervención, de modo que se acredite que la lesión es provocada por esa intervención, si bien se desconoce cómo tal actuación ha podido generar tal resultado. Pero no se aplica cuando no puede afirmarse que el resultado tenga su origen causal en esa intervención. En otro caso, cualquier patología de origen desconocido o inexplicable podría imputarse a cualquier actuación médica previa, pretendiendo invertir la carga de la prueba.

OCTAVO.-De conformidad con el art. 139 LJ , en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

En los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, las imponga a una de ellas por haber sostenido su acción o interpuesto el recurso con mala fe o temeridad.

En este caso, la existencia de informes contradictorios y la falta de explicación del origen el temblor, llevan a hacer uso del art. 139.4 LJ para moderar el importe de las costas, que se limitan a 800 euros por todos los conceptos regulables.

Fallo

SE DESESTIMA ÍNTEGRAMENTEla demanda presentada por la Procuradora Sra. Ruiz Sierra, en nombre y representación de doña Erica contra la Resolución del Director Gerente del Servicio Cántabro de Salud de 2-9-2016 y contra la entidad ZURICH INSURANCE PLC SUCURSAL EN ESPAÑA.

Las costas se imponen a la parte actora que se limitan a 800 euros por todos los conceptos regulables.

Notifíquese esta resolución al interesado, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia, mediante escrito razonado que deberá contener las razones en que se fundamente, y que deberá presentarse ante este Juzgado, en el plazo de quince días, a contar desde el siguiente a su notificación. Para la interposición de dicho recurso es necesaria la constitución de depósito en la cuenta de depósitos y consignaciones del Juzgado de acuerdo con lo establecido en la disposición adicional decimoquinta de la LOPJ y por el importe previsto en tal norma, lo que deberá ser acreditado a la presentación del recurso.

Así por esta mi sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha.