Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 27/2020, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Oviedo, Sección 2, Rec 156/2019 de 04 de Febrero de 2020

Encabezamiento

JDO. CONTENCIOSO/ADMTVO. N. 2

OVIEDO

SENTENCIA: 00027/2020

SENTENCIA

En Oviedo a 04 de febrero de 2020.

Visto por la Ilmo. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 2 de Oviedo, Doña Rosa María Fernández Pérez, el presente recurso contencioso administrativo, que se ha seguido por los trámites del PROCEDIMIENTO ABREVIADO Núm. 156/2019,en materia de TGSS, en el que han sido partes, como demandante don Salvador representado y defendido por la letrado Sra. Menéndez Blanco, y como demandada la Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social de Asturias, representada y defendida por el Letrado de su Servicio Jurídico.

Antecedentes

PRIMERO.-don Salvador presentó demanda interponiendo recurso contencioso-administrativo contra la resolución de 10 de abril de 2019 de la TGSS, dirección provincial de Asturias, unidad de impugnaciones, por la que se desestimaba su recurso de alzada interpuesto contra la resolución de 30 de julio de 2018 de baja en convenio especial por pase a la situación de pensionista con efectos de 11 de julio de 2018.

Tras los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes suplicaba sentencia estimatoria por la que se anulase y dejase sin efecto dicha resolución impugnada y en consecuencia dejase sin efecto y anulase el convenio especial de seguridad social suscrito el 18 de abril de 2018 con fecha de efectos el 31 de enero de 2018 y condenase a la TGSS a la devolución de las cotizaciones ingresadas desde el 31 de enero de 2018 al 11 de julio de 2018, que ascenderían al total de 3.229,74€ con los intereses legales correspondientes.

SEGUNDO.-Admitido a trámite el recurso interpuesto, se reclamó el expediente administrativo, señalándose el juicio para el día 3 de febrero de 2020. La vista se celebraría en la fecha fijada, al que comparecieron todas las partes. En dicho acto las partes, por su orden, expusieron lo que a su derecho convino, afirmando y ratificando la demanda el demandante y contestando la TGSS, solicitando la desestimación del recurso. Practicada en el acto del juicio la prueba propuesta y admitida, con el resultado que consta en el acta del juicio oral, en trámite de conclusiones cada parte solicitó que se dictase una sentencia de conformidad con sus respectivas pretensiones.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Constituye el objeto del presente recurso contencioso-administrativo la resolución de 10 de abril de 2019 de la TGSS, dirección provincial de Asturias, unidad de impugnaciones, por la que se desestimaba su recurso de alzada interpuesto contra la resolución de 30 de julio de 2018 de baja en convenio especial por pase a la situación de pensionista con efectos de 11 de julio de 2018.

El Sr. Salvador basaba su pretensión en reiterar sus alegaciones vertidas en vía administrativa relativas a que el 30 de enero de 2018 sería dado de baja en el RETA por agotarse la duración máxima de su situación e incapacidad temporal con propuesta de incapacidad permanente, cobrando la prestación de IT hasta que se resolviera sobre su IP, y cesando en su obligación de cotizar en el RETA dando lugar a lagunas en la cotización. Señalaba que al no haberse resuelto sobre su IP en plazo y ante la posibilidad de que se le denegara, el demandante no tendría más opción y como medida cautelar que suscribir el convenio especial en abril de 2018 con fecha de efectos de 31 de enero de 2018, para evitar que ante el no reconocimiento de la IP pudiera verse afectada su pensión de jubilación. Reiteraba que si el INSS hubiese resuelto en el plazo de tres meses no tendría que haberse visto forzado a celebrar el convenio especial. Tras concederle la IP en julio de 2018 las cotizaciones efectuadas con tal convenio especial suscrito devendrían en innecesarias. Todo ello habría generado un daño económico al demandante.

Por su parte la TGSS sostenía como motivos de oposición la conformidad a derecho de la resolución impugnada por cuanto lo que pretendía el demandante era anular el convenio especial suscrito voluntariamente por el mismo el 18 de abril de 2018, siendo un acto firme y consentido.

En todo caso la TGSS y respecto a tal convenio especial indicaba que se iniciaba a instancia de interesado siendo su objeto completar voluntariamente las cotizaciones para futuras prestaciones, sin que la cotización al sistema de seguridad social venga condicionada por la utilidad de dichas cotizaciones. Que el convenio fue perfectamente suscrito, estuvo vigente de forma correcta protegiendo las contingencias por las que pudiera pasar el demandante durante tal periodo del convenio, y que su baja del mismo fue igualmente motivada por obtener el demandante una prestación por IP, todo ello conforme con la normativa reguladora de tal convenio especial. A ello se añadía el hecho de que el demandante lo que pretendía era una devolución de lo que consideraba ingresos indebidos del art. 26 TRLGSS, sin que concurriere tampoco causa para ello.

SEGUNDO.-consta en el expediente administrativo, sin que por otra parte sea un hecho controvertido, que el Sr. Salvador con fecha de efectos de 30 de enero de 2018 causa baja en el RETA por agotamiento del plazo máximo de incapacidad temporal y procediendo con fecha de 18 de abril de 2018 a solicitar suscribir un convenio especial con efectos del día siguiente a su baja en el RETA aprobándose dicho convenio especial el 31 de enero de 2018.

Dicho convenio especial se encuentra regulado por la orden TAS/2865/2003 de 13 de octubre, recogiendo su art. 1 la finalidad y objetos generales del mismo en el sentido:

'1. La suscripción de convenio especial con la Seguridad Social en sus diferentes tipos determinará la iniciación o la continuación de la situación de alta o asimilada a la de alta en el Régimen de la Seguridad Social que corresponda en razón de la actividad que el trabajador o asimilado desarrolle o haya desarrollado con anterioridad a la suscripción del convenio en los términos que se establecen en esta Orden y demás disposiciones complementarias.

2. El convenio especial con la Seguridad Social tendrá como objeto la cotización al Régimen de la misma en cuyo ámbito se suscriba el convenio y la cobertura de las situaciones derivadas de contingencias comunes mediante el otorgamiento de las prestaciones a que se extienda la acción protectora de dicho Régimen de la Seguridad Social por tales contingencias, de la que asimismo quedan excluidas, salvo en los supuestos en que otra cosa resulte de lo dispuesto en el Capítulo II de esta Orden, las situaciones de incapacidad temporal, maternidad y riesgo durante el embarazo y los subsidios correspondientes a las mismas. Asimismo quedarán excluidas del convenio especial la cotización y la protección por Desempleo, Fondo de Garantía Salarial y Formación Profesional'.

La suscripción como refleja el art. 3 es netamente voluntaria para los trabajadores o asimilados a los que va dirigido comprendidos en su art. 2, pudiendo solicitarse dicha suscripción en cualquier momento siempre que se encuentre en alguna de tales situaciones previstas en el art. 2.

Sobre ello, consta en el expediente administrativo el modelo normalizado rellenado por el sr. Salvador en el que hacia contar como '4. Causas del convenio especial normal u ordinario'la de 'baja en el régimen de la seguridad social',es decir, el supuesto contemplado en el art. 2.2 a) y que era el que se ajustaba a su situación, consistente en '2. Podrán suscribir el convenio especial con la Tesorería General de la Seguridad Social: a) Los trabajadores o asimilados que causen baja en el Régimen de la Seguridad Social en que se hallen encuadrados y no estén comprendidos en el momento de la suscripción en el campo de aplicación de cualquier otro Régimen del Sistema de la Seguridad Social'.

El demandante no señaló, el supuesto contemplado en el punto i) de tal precepto 'Los trabajadores o asimilados que causen baja en el correspondiente Régimen de la Seguridad Social por haber solicitado una pensión del mismo y ésta les sea posteriormente denegada por resolución administrativa o judicial firme',ni resultaba aplicable a su situación. No cabe sostener el argumento del sr. Salvador de que su baja era temporal y que una vez concedida se imposibilitaría la celebración del convenio, a sensu contrario de tal art. 2.2 i). Tal precepto está pensado para supuestos en lo que ya existe resolución denegatoria de la pensión y no para el caso del sr. Salvador en las que se está tramitando la misma. El Sr. Salvador solicitó la suscripción del convenio por encontrarse en la situación del art.2.2 a), haciéndolo de forma voluntaria.

Se rechazan sus argumentos sobre exceso de tiempo en resolver su expediente de incapacidad permanente, por cuanto ello no es un argumento que quepa plantear ante la TGSS, sino que, en su caso, debería hacerlo valer ante el INSS, sin que afecte a la validez y eficacia del convenio especial suscrito por el demandante con la TGSS y el despliegue de efectos por el mismo.

Se constata asimismo que fue correcta la aplicación del art. 5 respecto a los efectos del convenio suscrito por el demandante y las fechas de iniciación de sus efectos, sin aplicación del apartado dos alegado por el demandante habida cuenta de la fecha de baja en el RETA el 31 de enero de 2018 y de solitud el 18 de abril de 2018. El convenio se sujetó a la solicitud del demandante, en sus efectos interesaba que fueran desde el día siguiente a la baja en el régimen o inicio de la situación por la que se solicita el convenio, la base de cotización sería la máxima, y declaraba que ' la patología física que padece le impide el desarrollo de actividad alguna'.

Asimismo es correcta la extinción de dicho convenio por concurrir la causa prevista en el art. 7.2 del mismo, a saber'2. El convenio especial se extinguirá por cualquiera de las siguientes causas: b) Por adquirir el interesado la condición de pensionista por jubilación o de incapacidad permanente en cualquiera de los Regímenes del Sistema de Seguridad Social'.

Por tanto, es conforme a derecho la resolución notificada el 30 de julio de 2018 de baja por pasar el suscriptor a pensionista, en este caso pensión por incapacidad permanente con fecha de 11 de julio de 2018.

Se rechazan los argumentos esgrimidos por el demandante referentes a haberse visto obligado a suscribir tal convenio en previsión de una posible denegación de la incapacidad, y que una vez obtenida la misma esas cotizaciones realizadas habrían sido innecesarias por lo que habría obtenido un daño económico. Lo pretendido por el demandante es una utilización abusiva del convenio de suerte que surta sus plenos efectos en cuanto a las cotizaciones al RETA en caso de que el resultado de la solicitud de IP le fuere denegada, pero que le sean devueltas tales cotizaciones en el supuesto de que le sea aceptada y no sean utilizadas para el cálculo de su pensión. Tal circunstancia no está contemplada en la Orden TAS/2865/2003. Nada impedía al demandante que estuviera a la espera del resultado de su solicitud de IP y en caso de ser desestimatoria suscribir el presente convenio.

Continuando con tal hilo de la exposición, se desestima la pretensión del demandante de reclamar las cotizaciones efectuadas mientras estuvo suscrito a tal convenio especial, bajo el argumento de que para el cálculo de su pensión de IP solo se tuvo en cuenta el periodo comprendido entre el 1 de febrero de 2016 al 31 de enero de 2018.

El demandante enmascara en su recurso frente a la resolución de 30 de julio de 2018, una solicitud de anulación del convenio especial suscrito por el mismo con la TGSS firme y consentido, y asimismo una devolución de las cotizaciones efectuadas durante su vigencia, que debería haber articulado como devolución de ingresos indebidos del art.26 TRLGSS en relación con los arts 44 y 45 del reglamento general de recaudación de la seguridad social, sin que, en todo caso, concurran los presupuestos para considerar tales cotizaciones como ingresos indebidos efectuados por error o que proceda su devolución por resolución judicial firme. En el supuesto de que el demandante no estuviere conforme con el cálculo de su pensión, debería hacerlo valer en el procediendo pertinente pero no pretender una revocación o nulidad del convenio especial suscrito por el mismo y de las cotizaciones abonadas durante su vigencia las cuales cumplieron con su finalidad protectora y obligatoria durante la suscripción al convenio, pero no persiguen extender sus efectos a otras prestaciones o pretensiones del demandante ante el INSS en este caso, su pensión de incapacidad permanente.

En conclusión de todo lo expuesto se desestima el recurso contencioso interpuesto don Salvador contra la resolución de 10 de abril de 2019 de la TGSS, dirección provincial de Asturias, unidad de impugnaciones, por la que se desestimaba su recurso de alzada interpuesto contra la resolución de 30 de julio de 2018 de baja en convenio especial por pase a la situación de pensionista con efectos de 11 de julio de 2018, siendo la misma conforme a derecho.

TERCERO.-No se efectúa expresa imposición de costas al no concurrir circunstancias para ello, conforme al artículo 139.1 de la LJCA.

CUARTO.-Atendiendo a la cuantía del objeto del recurso conforme al art. 81.1 a) LJCA, contra esta sentencia No se podrá interponer recurso de apelación.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. el Rey y en virtud de la potestad jurisdiccional conferida en la Constitución por el Pueblo Español soberano:

Fallo

Debo DESESTIMAR Y DESESTIMOel recurso contencioso-administrativo presentado por don Salvador contra la resolución de 10 de abril de 2019 de la TGSS, dirección provincial de Asturias, unidad de impugnaciones, por la que se desestimaba su recurso de alzada interpuesto contra la resolución de 30 de julio de 2018 de baja en convenio especial por pase a la situación de pensionista con efectos de 11 de julio de 2018, siendo la misma conforme a derecho.

Sin expresa imposición de costas.

Cúmplase lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, notificando la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma NO CABE RECURSO DE APELACIÓN.

Así por esta sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos de que dimana, con inclusión del original en el Libro de Sentencias, lo pronuncio, mando y firmo.