Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 27/2021, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 756/2019 de 26 de Enero de 2021

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN N.º 756/2019

SENTENCIA NÚMERO 27/2021

ILMOS/AS. SRES/AS.

PRESIDENTE:

DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL

MAGISTRADOS/AS:

DON ÁNGEL RUIZ RUIZ

DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA

En la Villa de Bilbao, a veintiseis de enero de dos mil veintiuno.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los/as Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación, contra la sentencia número 125/2019, de 13 de mayo de 2019, dictada por el Juzgado de lo Contencioso- administrativo número 5 de Bilbao en el procedimiento ordinario número 157/2018, desestimatoria del recurso contencioso administrativo interpuesto contra el decreto de Alcaldía del Ayuntamiento de Erandio de 2 de marzo de 2018, desestimatorio del recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 10 de octubre de 2017, denegatoria de la licencia de obras solicitada.

Son parte:

- APELANTE: Bartolomé, representado por la Procuradora DOÑA BEGOÑA URIZAR ARANCIBIA y dirigido el letrado DON MANUEL DE VICENTE UNZAGA.

- APELADO: AYUNTAMIENTO DE ERANDIO, representado por la Procuradora DOÑA MARÍA BASTERRECHE ARCOCHA y dirigido por el letrado DON ESTEBAN UMEREZ ARGAIA.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA.

Antecedentes

1. PRIMERO.-Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por Bartolomé recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia que estime el recurso contencioso-administrativo interpuesto, acogiendo las pretensiones articuladas en el escrito de demanda con las declaraciones que se dejaron interesadas, con imposición a la parte demandada de las costas de la primera instancia.

2. SEGUNDO.-El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación.

Por el Ayuntamiento de Erandio, apelado en el presente procedimiento, se presentó escrito de oposición al recurso de apelación solicitando se dictase Sentencia que desestime el recurso de apelación y confirme la Sentencia apelada, con imposición de costas a la recurrente.

3. TERCERO.-Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 26/01/21, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

4. CUARTO.-Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

5.PRIMERO:Planteamiento del recurso.

6.Se interpone el presente recurso de apelación número 756/2019 contra la sentencia número 125/2019, de 13 de mayo de 2019, dictada por el Juzgado de lo Contencioso- administrativo número 5 de Bilbao en el procedimiento ordinario número 157/2018, desestimatoria del recurso contencioso administrativo interpuesto contra el decreto de alcaldía del Ayuntamiento de Erandio de 2 de marzo de 2018, desestimatorio del recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 10 de octubre de 2017, denegatoria de la licencia de obras solicitada.

7.El apelante solicitó el 22 de junio de 2017 licencia de obras para la construcción de una vivienda unifamiliar en la parcela 200 del polígono 11 del catastro de rústica en el núcleo de población Arriagas de las normas subsidiarias de Erandio, aprobadas por la Orden Foral número 163/1992, de 13 de marzo (BOB de 4 de junio de 1993), lo que le fue denegado por la resolución de 10 de octubre de 2017 del concejal delegado del Área de Urbanismo, Vivienda, Obras y Servicios y Medio Ambiente, razonando, en esencia, que las determinaciones de las normas subsidiarias de Erandio en relación con el núcleo de población Arriagas se ven afectadas por la Ley vasca 2/2006, de 30 de junio, de Suelo y Urbanismo (LSU), cuyo artículo 29.1 fija en 25 el número máximo de edificaciones en los núcleos rurales en suelo urbanizable, siendo así que el núcleo Arriagas contaba ya con 28 viviendas, y su clasificación como suelo urbano debía ser adoptada en el marco del planeamiento general de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 6 del Decreto 105/2008, de 3 de junio, de medidas urgentes en desarrollo de la LSU.

8. Contra dicha resolución interpuso el apelante recurso de reposición alegando, en esencia, que no resulta de directa aplicación el artículo 29 LSU, de acuerdo con lo previsto por la disposición transitoria segunda de dicha Ley, dado que las NNSS de Erandio contemplaban la ordenación pormenorizada del núcleo rural Arriagas, recurso que fue desestimado por el decreto de alcaldía de 2 de marzo de 2018, razonando, en síntesis, que de conformidad con la disposición transitoria primera LSU el suelo clasificado por el planeamiento general como suelo no urbanizable de núcleo rural queda adscrito a la categoría de suelo urbanizable de núcleo rural prevista en la ley, salvo que no reúna los requisitos para su inclusión y clasificación en esta categoría, en cuyo caso quedará adscrito a la de suelo urbano, lo que significa que se produce una adscripción directa que no se hace depender de la existencia o no de ordenación pormenorizada en el planeamiento aplicable.

9. Contra dicha resolución interpuso el interesado recurso contencioso-administrativo, alegando, en suma, (1) que las NNSS de Erandio contienen respecto del núcleo de población Arriagas las determinaciones de ordenación pormenorizada por lo que de acuerdo con la disposición transitoria segunda que LSU, no son de aplicación los límites mínimos y máximos de edificabilidades urbanísticas previstos por la LSU; y (2) que de acuerdo con el artículo 29.7 LSU la Diputación Foral de Bizkaia es la única competente para aprobar el inventario de núcleos rurales, y por lo que se refiere al núcleo rural Arriagas únicamente reconocía la existencia de ocho caseríos, por lo que aun cuando fueran aplicables las limitaciones del artículo 29 no se había alcanzado el límite de 25 caseríos por lo que nada impedía la licencia solicitada.

10. El recurso fue desestimado por la sentencia apelada razonando, tras exponer el tenor del artículo 29 y de las disposiciones transitorias primera y segunda LSU, lo siguiente:

< < pues bien, a la vista de esta regulación, se concluye que el quid de la cuestión radica en si efectivamente las NNSS contienen una ordenación pormenorizada del núcleo rural de Arriaga para que ello fuera así, el artículo 29.3 señala el contenido mínimo que debe incluirse, y que ha de completarse con la regulación del artículo 56 de la Ley de Suelo y Urbanismo. Examinando los artículos 5.2.2 y siguientes de las Normas Subsidiarias, en los que a juicio del recurrente se encuentra la ordenación pormenorizada, se aprecia que no se refieren ni a la definición de sistemas locales y conexiones integración en la red de sistemas generales, fijación de alineaciones y rasantes o parcelación resultante, elementos que el artículo 56.1 de la LSU establece como definidores de una ordenación pormenorizada. Por lo tanto ha de compartirse la postura del Ayuntamiento de que el núcleo rural Arriagas no cuenta con esta ordenación, y por lo tanto queda fuera de la excepción contenida en la DT 2ª de la Ley.

A partir de esta premisa, sólo cabe desestimar el recurso, ya que la licencia solicitada ha de adecuarse a los límites del artículo 29, y toda vez que según las normas subsidiarias existen ya 28 edificaciones (no todas ellas caseríos a los que se refiere el inventario de la Diputación Foral de Bizkaia), no cabe en este núcleo rural la concesión de nuevas licencias de edificación.> >

11. Contra dicha sentencia interpone la recurrente en la instancia el presente recurso de apelación, pretendiendo su revocación y el dictado de otra por la que se anule la resolución recurrida declarando su derecho a la licencia solicitada.

12. Impugna la sentencia denunciando la infracción del artículo 29, del apartado 3 de la disposición transitoria primera y de la disposición transitoria segunda LSU así como del artículo 7 del Decreto 105/2008, de 3 de junio.

13. Alega que después del trámite de conclusiones y con anterioridad a dictar sentencia aportó la sentencia número 55/2019, de 13 de marzo de 2019, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 2 de Bilbao en el procedimiento ordinario número 345/2017 que, resolviendo un asunto idéntico, acogió la tesis por ella propugnada en el presente recurso según la cual la inclusión de las determinaciones de ordenación pormenorizada de los núcleos rurales en el planeamiento vigente a la fecha de entrada en vigor de la LSU impide la aplicación del artículo 29 LSU.

14. Añade que el artículo 5.2.2 NNSS contiene la ordenación pormenorizada exigible a los núcleos rurales de acuerdo con lo previsto por los artículos 56 y 29.3 LSU, sin que hayan de ser contempladas otras determinaciones exigidas para otra clase de suelo como el urbano y el urbanizable. Razona que el artículo 56.1 LSU, al definir qué se entiende por ordenación pormenorizada lo hace por razones sistemáticas de modo genérico sin diferenciar las clases de suelo, lo que no obsta para que las previsiones de su apartado a) deban entenderse referidas exclusivamente al suelo urbano y urbanizable.

15. Subsidiariamente, alega que aun cuando fueran aplicables las limitaciones establecidas por el artículo 29 LSU, puesto que la Diputación foral de Bizkaia es la competente para aprobar el inventario de núcleos rurales, y en el aprobado únicamente reconoce la existencia de ocho caseríos, no existiría inconveniente para la concesión de la licencia solicitada.

16. Finalmente alega que, en todo caso, la LSU contempla la clasificación como suelo urbano o urbanizable de los nuevos desarrollos en los núcleos rurales que superen sus limitaciones, lo que resultaría obligado si se concluye que el número de caseríos existentes en el núcleo Arriagas supera los 25 que como límite establece la LSU.

17. El Ayuntamiento de Erandio se opuso al recurso. Razona que las NNSS no contienen las determinaciones de ordenación pormenorizada del núcleo rural Arriagas ya que, si bien reconoce que la definición de los sistemas locales y su conexión con los sistemas generales es una determinación exclusivamente aplicable al suelo urbano y urbanizable, no contienen las determinaciones exigibles a tenor de lo dispuesto por el artículo 56.1 LSU, ya que no establecen los porcentajes máximos y mínimos de cada uno de los usos permitidos exigidos por el apartado e), ni los vuelos, aparcamientos y demás elementos de construcción exigidos por el apartado g), ni definen las alineaciones y rasantes de las edificaciones exigidas por el apartado h), ni determinan las edificaciones y construcciones que con carácter sobrevenido deben quedar en situación de fuera de ordenación exigido por el apartado i), ni establecen los criterios para la posterior redacción de estudios de detalle y las condiciones y limitaciones a tener en cuenta en dicha relación exigido por el apartado j), ni determinan la parcelación resultante de la ordenación del plan, ya que sólo se dice que se toma como punto de partida la parcelación existente, y no establecen las condiciones y limitaciones para una eventual modificación de la parcelación, haciendo únicamente referencia la parcela mínima (apartado k).

18. SEGUNDO:Directa aplicación al caso del art. 29.1 LSU en virtud de lo dispuesto por la disposición transitoria primera LSU.

19.El decreto de alcaldía de 2 de marzo de 2018 que fue objeto de impugnación en la instancia, partiendo de la premisa de que el núcleo de población de Arriagas tiene la consideración de núcleo rural del art. 29 LSU, denegó la licencia solicitada por considerar que infringía el límite máximo de 25 caseríos que establece dicho precepto, al considerarlo directamente aplicable en virtud de lo previsto por la disposición transitoria primera LSU, considerando inaplicable la disposición transitoria segunda y por tanto indiferente que las NNSS contemplaran o no la ordenación pormenorizada del núcleo rural Arriagas.

20. La sentencia apelada centra la cuestión exclusivamente en si las NNSS contemplaban o no la ordenación pormenorizada de dicho núcleo rural, concluyendo negativamente.

21. El recurso de apelación centra la impugnación de la sentencia en dicha cuestión sosteniendo que las normas subsidiarias sí contienen la ordenación pormenorizada exigible en atención a la naturaleza de suelo no urbanizable de núcleo rural del ámbito, centrándose asimismo la impugnación que efectúa el Ayuntamiento de Erandio en negar que las normas subsidiarias contengan las determinaciones de ordenación pormenorizada exigibles.

22. Queda así marginada la principal razón por la que fue denegada la licencia en la vía administrativa, esto es, que es directamente aplicable la disposición transitoria primera e inaplicable la segunda.

23. En los términos en que se plantea el debate, la Sala considera que, en efecto, la disposición transitoria primera LSU establece la directa aplicación de las normas relativas a la clasificación del suelo de la Ley desde su entrada en vigor y en relación con la clase de suelo no urbanizable establece lo siguiente en su núm.3:

< < 3.- Suelo no urbanizable.

Los terrenos que estén clasificados por el planeamiento general como suelo no urbanizable se considerarán suelo no urbanizable en la categoría que corresponda conforme a esta ley y las Directrices de Ordenación del Territorio y a sus instrumentos de desarrollo.

El suelo que esté clasificado por el planeamiento general como suelo no urbanizable de núcleo rural quedará adscrito a la categoría de suelo no urbanizable de núcleo rural prevista en esta ley, salvo que no reúna los requisitos para su inclusión y clasificación en esta categoría, en cuyo caso quedará adscrito a la de suelo urbano.

Los núcleos rurales que hayan completado su desarrollo conforme a las previsiones de la Ley 5/1998 quedarán consolidados, quedando prohibido que se efectúen nuevos desarrollos bajo la categoría de núcleo rural. Los nuevos desarrollos en estos núcleos requerirán de la previa reclasificación del núcleo rural a la clase de suelo urbano, y de los suelos de desarrollo a las de suelo urbano o suelo urbanizable, según corresponda.

Las licencias para reconstrucción de caseríos o las autorizaciones para vivienda vinculada a explotación hortícola y ganadera que se hallen pendientes de otorgamiento o emisión a la fecha de entrada en vigor de esta ley deberán sujetarse a lo previsto en la misma.> >

24. La disposición transitoria segunda 'Vigencia y adaptación de planes y demás instrumentos de ordenación urbanística' establece en el párrafo primero de su núm.1 que los planes generales y normas subsidiarias y sus modificaciones y revisiones aprobados definitivamente a la fecha de su entrada en vigor, mantendrán su vigencia sin prejuicio de lo dispuesto en los párrafos siguientes y 'lo dispuesto en estas disposiciones transitorias sobre aplicabilidad de los estándares de viviendas sometidas a algún régimen de protección pública y alojamientos dotacionales.' Su párrafo segundo establece que las disposiciones sobre determinaciones de ordenación estructural y pormenorizada serán de directa aplicación desde su entrada en vigor. No obstante el párrafo tercero establece que las previsiones sobre edificabilidades urbanísticas que no fueran conformes con los límites máximos y mínimos establecidos en la ley quedarán adaptadas con carácter automático, por ministerio de la ley 'siempre que respecto de los mismos no se hubiera aprobado definitivamente la ordenación pormenorizada a la fecha de entrada en vigor de la ley.' Su tenor literal es el siguiente:

< < Disposición Transitoria Segunda. Vigencia y adaptación de planes y demás instrumentos de ordenación urbanística

1.- Planes generales y normas subsidiarias.

Los planes generales y las normas subsidiarias, así como sus modificaciones y revisiones, aprobados definitivamente a la fecha de entrada en vigor de esta ley, mantendrán su vigencia, sin perjuicio de lo establecido en los párrafos siguientes y lo dispuesto en estas disposiciones transitorias sobre aplicabilidad de los estándares de viviendas sometidas a algún régimen de protección pública y alojamientos dotacionales.

La regulación establecida en la presente ley sobre determinaciones de ordenación estructural y de ordenación pormenorizada será de aplicación, desde su entrada en vigor, a todos los planes e instrumentos de ordenación urbanística.

Los planes generales y las normas subsidiarias aprobadas definitivamente que en sus previsiones establecieran edificabilidades urbanísticas que no fueran conformes con los límites máximos y mínimos establecidos en esta ley quedarán adaptados con carácter automático, por ministerio de la ley, a dichos límites, siempre que respecto de los mismos no se hubiera aprobado definitivamente la ordenación pormenorizada a la fecha de entrada en vigor de esta ley. No obstante, cuando el ayuntamiento entendiera que la aplicación de esta medida no pudiera realizarse de forma autónoma sin la previa adaptación de la ordenación estructural de su planeamiento, procederá a su modificación o revisión, según proceda. En todo caso, el incremento o decremento de la edificabilidad urbanística operado por dicha adaptación automática no será objeto de indemnización ni generará responsabilidad patrimonial por parte de la administración.

La edificabilidad urbanística en áreas y sectores de uso predominantemente residencial, que hubiera sido incrementada por la aplicación de la regla establecida en el párrafo anterior en municipios obligados a reservar suelo con este fin, se deberá sujetar a los estándares y cuantías de reserva de suelo para la construcción de viviendas sometidas a algún régimen de protección pública de esta ley.

La primera revisión de planes generales y normas subsidiarias que no contara con aprobación inicial a la fecha de entrada en vigor de la ley deberá sujetarse a lo previsto en la misma. Los expedientes de modificación puntual y revisión que contaran a esa misma fecha con aprobación inicial pero no provisional, a elección del ayuntamiento, podrán ser adaptados en cuanto a sus contenidos y determinaciones a lo previsto en la presente ley, o bien aprobarse conforme a los contenidos y las determinaciones de la legislación anterior. Con independencia de la revisión, se podrá realizar la adaptación total de los instrumentos generales de ordenación urbana al contenido y determinaciones establecidas en la presente ley a través de un expediente de adaptación que se tramitará con el procedimiento de modificación de plan general.

Los expedientes de modificación puntual y revisión que contaran a la fecha de entrada en vigor de la ley con aprobación inicial pero no provisional, podrán ser aprobados definitivamente con sujeción al procedimiento previsto en la presente ley.

En cualquier caso, todos los planes generales y normas subsidiarias deberán ser adaptados a las determinaciones de esta ley, con aprobación definitiva en el plazo máximo de quince años.> >

25. A juicio de la Sala es claro que la disposición transitoria segunda no desplaza ni deja sin efecto las previsiones de la disposición transitoria primera respecto de la clasificación del suelo, ya que la DT1ª es la norma especial sobre dicha cuestión. Por lo demás, tanto las previsiones sobre los límites de edificabilidad como respecto de los estándares que se contienen en los párrafos tercero y cuarto de la DT2ª no vienen referidas al suelo no urbanizable, sino a los suelos urbano y urbanizable de acuerdo con lo dispuesto por los arts. 77 a 83 LSU, ya que la LSU no contiene previsiones sobre edificabilidad ni sobre estándares en el suelo no urbanizable, en el que prohíbe su transformación urbanística, y ni siquiera en el régimen específico de los núcleos rurales (art.29) más allá de prohibir un incremento de la superficie construida superior al 50% del existente.

26. TERCERO: El núcleo rural de Arriagas no cuenta con la ordenación pormenorizada mínima exigida por el art. 29.3 LSU.

27. Como hemos dicho, la sentencia apelada desestima el recurso aceptando implícitamente que no resulta de aplicación lo previsto por la disposición transitoria primera en relación con la clasificación del suelo no urbanizable, y aceptando el erróneo planteamiento según el cual no resultaría aplicable al caso el art. 29 LSU por la razón de que las normas subsidiarias de Erandio contienen la ordenación pormenorizada del núcleo rural de Arriagas, y a partir de dicha premisa, la apelante centra su recurso en postular que sí cuenta con la ordenación pormenorizada exigible.

28. Pues bien, a juicio de la Sala es evidente que no contienen la ordenación pormenorizada exigible que, en efecto, tal y como alega la apelante y conviene la apelada, no es la exigible para los suelos urbano y urbanizable en los arts. 56 y siguientes LSU, sino la expresamente prevista por el art. 29.3 LSU, del siguiente tenor:

< < 3.- Cuando el planeamiento general no contenga una ordenación pormenorizada de los núcleos rurales, en desarrollo del mismo el ayuntamiento establecerá mediante plan especial su detallada ordenación, conteniendo al efecto todas las determinaciones necesarias, y en especial la disposición de las fincas vinculadas a la edificación, las fincas susceptibles de ser construidas, que deberán contar al menos con acceso directo desde una vía pública previamente existente, el volumen edificatorio y el número máximo de alturas, que en ningún caso podrá superar las dos plantas, con expresión de los parámetros de separación de la edificación a los predios colindantes y a los viales así como el régimen de usos permitidos, compatibles y prohibidos.> >

29. El recurso de apelación no efectúa una argumentación suficiente acerca del cumplimiento de dicho precepto por la ordenación pormenorizada del núcleo rural de Arriagas incluida en las normas subsidiarias.

30. La lectura del art. 5.2.2.9 de las normas subsidiarias invocada en el recurso de apelación evidencia que la ordenación pormenorizada de las normas subsidiarias es incompleta, puesto que, sin necesidad de realizar un examen completo de la cuestión, no consta que identifique las fincas susceptibles de ser construidas ni el régimen de usos permitidos, compatibles y prohibidos.

31. Procede en consecuencia la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia apelada, aun cuando por diferentes motivos a los expuestos en la misma.

32. CUARTO:El inventario de núcleos rurales aprobado por la Diputación Foral de Bizkaia que reconoce la existencia de ocho caseríos en el supuesto núcleo rural de Arriagas no presta la necesaria cobertura a la licencia pretendida, dado que el planeamiento urbanístico no lo contempla.

33. Alega la apelante que de acuerdo con el artículo 29.7 LSU la Diputación Foral de Bizkaia es la única competente para aprobar el inventario de núcleos rurales, y por lo que se refiere al núcleo rural Arriagas únicamente reconocía la existencia de ocho caseríos, por lo que aun cuando fueran aplicables las limitaciones del artículo 29 no se había alcanzado el límite de 25 caseríos.

34. En la demanda alegó que la Diputación Foral de Bizkaia aprobó el 9 de febrero de 2016 (BOB de 22/02/2016) el inventario de núcleos rurales en el que en el de Arriagas de Erandio únicamente se incluyen ocho caseríos y una escuela que se sitúa en un cruce de caminos. Y que la parcela 200 en la que pretende la edificación dista 37 metros del caserío número 5 del núcleo rural, y que el planeamiento municipal no puede prever núcleos rurales que no consten en el inventario, por lo que, si sólo existen ocho caseríos y el art. 29 LSU permite un incremento del 50%, no existe obstáculo para la concesión de la licencia.

35. No cabe acoger dicho motivo de impugnación de la sentencia, que guarda silencio al respecto, de acuerdo con los razonamientos que seguidamente se exponen.

36. I) Marco normativo y su evolución respecto de los núcleos de población en suelo rural.

37. a)Texto refundido de la Ley sobre Régimen de Suelo y Ordenación Urbana aprobado por el Decreto 1346/1976, de 9 de abril (TRLS76).

38. A la hora de dar respuesta a las cuestión planteada hemos de tener presente que las normas subsidiarias de Erandio fueron aprobadas por la Orden foral número 163/1992, de 13 de marzo (BOB de 4 de junio de 1993) en el marco normativo establecido por el texto refundido de la Ley sobre Régimen de Suelo y Ordenación Urbana aprobado por el Decreto 1346/1976, de 9 de abril (TRLS76), y sus reglamentos de desarrollo.

39. En el marco del TRLS76 el suelo no urbanizable tiene un carácter residual y lo integran los suelos que no pertenecen a la clase de urbano o urbanizable (artículo 80.a), además de aquellos otros que merezcan una especial protección (artículo 80.b).

40. En dicha clase de suelo no cabe realizar otras construcciones que las destinadas a explotaciones agrícolas que guarden relación con la naturaleza y destino de la finca y se ajusten, en su caso, a los planes o normas del Ministerio de Agricultura, así como las construcciones e instalaciones vinculadas a la ejecución, entretenimiento y servicio de las obras públicas. Excepcionalmente pueden autorizarse edificaciones e instalaciones de utilidad pública o interés social que hayan de emplazarse en el medio rural, así como edificios aislados destinados a vivienda familiar en lugares en los que no exista posibilidad de formación de núcleos de población, de conformidad con lo previsto por el artículo 85 en relación con el artículo 86 TRLS76 y artículos 44 y 45 del Reglamento de gestión urbanística aprobado por el Real Decreto 3288/1978, de 25 de agosto (RGU).

41. Por tanto, como regla general no cabe la edificación residencial en suelo no urbanizable, aun cuando, excepcionalmente se permitía la construcción de edificios aislados destinados a vivienda familiar en los lugares en los que no existía posibilidad de formación de núcleos de población, quedando encomendado al planeamiento general la definición del concepto de núcleo de población por los artículos 36.b), 92.c) y 93.c) del Reglamento de Planeamiento Urbanístico aprobado por el Decreto 2159/1978, de 23 de junio (RPU). No se encomienda al planeamiento general la ordenación de los núcleos de población en suelo no urbanizable sino la definición de cuándo la autorización de edificios aislados llega a constituir núcleo de población, esto es el límite de edificios admisible teniendo en cuenta que nunca se podrá llegar a formar núcleo de población.

42. En dicho marco normativo las NNSS de Erandio definen en su artículo 5.2.2.9 los núcleos de población en suelo rural incluyendo el de Arriagas con una superficie total de 88.470 m², en el que contabiliza 28 viviendas existentes, permitiendo la construcción de 20 nuevas exigiendo una superficie mínima de parcela de 2000 m², y estableciendo otras determinaciones urbanísticas.

43. Contra los criterios del TRLS76 se trata de una auténtica regulación de los núcleos de población en suelo no urbanizable del municipio, y concretamente del núcleo de población de Arriagas, en el que se pretende la licencia.

44. b) Ley vasca 5/1998, de 6 de marzo, de medidas urgentes en materia de suelo y urbanismo.

45. La Ley vasca 5/1998, de 6 de marzo, de medidas urgentes en materia de suelo y urbanismo, que entró en vigor el 31 de marzo de 1998, reguló en su artículo 1 el suelo no urbanizable distinguiendo dentro de él tres categorías, el protegido, el de núcleo rural, y el común, prohibiendo en el protegido y en el común la construcción de nuevas edificaciones destinadas a vivienda no vinculada a explotación agropecuaria y disponiendo que el planeamiento que delimite el suelo no urbanizable de núcleo rural debe establecer la disposición de las parcelas vinculadas a la edificación, las parcelas susceptibles de ser construidas, que deben contar con acceso directo desde una vía pública, la superficie de parcela mínima, la edificabilidad, el número de alturas máximo y los parámetros de separación de la edificación a predios colindantes y a viales, posibilitando un incremento de aprovechamiento urbanístico en tales núcleos rurales que no exceda del doble del ya existente y no sobrepase las treinta unidades. Su tenor literal es el siguiente:

< < artículo 1. Suelo no urbanizable

1.- Se distinguen tres categoríasde suelo no urbanizable:

a) Suelo no urbanizable protegido, que será el suelo al que el planeamiento otorgue esta calificación en razón de su excepcional valor agrícola, forestal o ganadero, de las posibilidades de explotación de sus recursos naturales, de sus valores paisajísticos, históricos o culturales, o para la defensa de la fauna, la flora o el equilibrio ecológico.

b) Suelo no urbanizable de núcleo rural, que será el suelo al que el planeamiento otorgue esta calificación por constituir agrupaciones de seis o más caseríos en torno a un espacio público que los aglutina y confiere su carácter.

c) Suelo no urbanizable común, que será el suelo no incluido en ninguna de las categorías anteriores, que se preserva del desarrollo urbano, y no susceptible de otros aprovechamientos que los agropecuarios o los relacionados con los mismos.

2.- En las categorías de suelo no urbanizable protegido y no urbanizable común queda prohibida la construcción de nuevas edificaciones destinadas a vivienda no vinculada a explotación agropecuaria. No obstante, en estas categorías de suelo podrán autorizarse las construcciones o instalaciones vinculadas a la ejecución y entretenimiento de las obras públicas, así como las edificaciones o instalaciones de utilidad pública o interés social que requiera el suelo no urbanizable como requisito necesario para su desenvolvimiento.

3.- En el suelo no urbanizable de núcleo rural:

a) Regirán las mismas reglas que las establecidas en el suelo urbano para las parcelaciones y obtención del suministro de servicios urbanísticos. Del mismo modo resultarán de aplicación para esta categoría de suelo las limitaciones y servidumbres para la protección del dominio público.

b) Los instrumentos de planeamiento general en los que se delimite deberán establecer la disposición de las parcelas vinculadas a la edificación, las parcelas susceptibles de ser construidas que deberán contar con acceso directo desde una vía pública, la superficie de parcela mínima, la edificabilidad, el número de alturas máximo y los parámetros de separación de la edificación a predios colindantes y viales.

c) El planeamiento no podrá originar en cada ámbito de suelo no urbanizable de núcleo rural un incremento del aprovechamiento urbanístico ni del número de viviendas superior al doble del ya existente. Así mismo, el número total de las viviendas existentes y previstas no podrá sobrepasar las treinta unidades.

d) No podrán definirse nuevos equipamientos o espacios libres ni vías públicas de nuevo trazado, posibilitándose únicamente regularizar los límites y las alineaciones de los existentes.> >

46. Es decir, de acuerdo con la Ley 5/1998 corresponde a los instrumentos de planeamiento general la definición de los núcleos rurales en los términos antedichos, instrumentos que, lógicamente, han de ser aprobados tras su entrada en vigor.

47. c) Ley vasca 2/2006, de 30 de junio, de suelo y urbanismo ( LSU).

48. Con posterioridad la LSU, además de declarar el suelo no urbanizable como no idóneo para las actividades de contenido urbanístico e inapropiado para su transformación urbanística (art.28.1), prohíbe su transformación urbanística (art. 29.7), e impide la formación de núcleos de población disponiendo que 'se entenderá que existe riesgo de formación de núcleo de población cuando la pretensión de construcción de una edificación residencial vaya a dar lugar, de realizarse, a la coexistencia de al menos cuatro edificaciones con un uso residencial dentro de los parámetros de distancia determinados por el planeamiento municipal' ( artículo 28.4). De otro lado, establece el régimen específico de los núcleos rurales en términos más restrictivos que los previstos por la Ley 5/1998, ya que ahora no se trata de la agrupación de 'edificaciones destinadas a vivienda' sino de 'caseríos', entre seis y veinticinco, en torno a un espacio público que los aglutina y confiere carácter ( artículo 29.1), con las precisiones que sobre dicha tipología edificatoria hace el art. 30 LSU, y según la definición que da el art. 9 del Decreto 105/2008 de 3 de junio, de medidas urgentes en desarrollo de la Ley 2/2006, de 30 de junio, de Suelo y Urbanismo.

49. El art. 29.7 LSU encomienda a las Diputaciones Forales la elaboración de los inventarios de los núcleos rurales existentes en sus respectivos territorios, previa audiencia de los municipios afectados, precepto que ha sido desarrollado por el art. 7 del Decreto 105/2008, de 3 de junio, en los siguientes términos:

< < Artículo 7. Alcance del inventario y facultades del planeamiento urbanístico

1.- Las diputaciones forales elaborarán los inventarios de los núcleos rurales existentes en sus respectivos territorios históricos, a través del siguiente procedimiento: aprobación inicial, audiencia de los municipios afectados y aprobación definitiva. Dicho inventario podrá acompañarse en caso de estimarse preciso con una propuesta de delimitación.

2.- El planeamiento urbanístico no podrá prever núcleos rurales que no consten con este carácter en estos inventarios.

3.- Los Ayuntamientos delimitarán las superficies de suelo comprendidas bajo la clasificación de suelo no urbanizable de núcleo rural en los correspondientes documentos de planeamiento estructural, de acuerdo con los criterios establecidos en el planeamiento territorial y con sujeción a los límites señalados en la Ley 2/2006, de 30 de junio, de Suelo y Urbanismo del País Vasco.

4.- El planeamiento urbanístico municipal será competente para la fijación del resto de determinaciones referidas a los suelos no urbanizables de núcleo rural, con sujeción a los límites establecidos en la Ley 2/2006, de Suelo y Urbanismo. A estos efectos, el Ayuntamiento podrá recoger la información del estado actual del núcleo rural así como proponer la ordenación de la edificación posibilitada tanto en el Plan General de Ordenación Urbana como en un Plan Especial redactado al efecto.> >

50. Bajo la vigencia de la Ley 5/1998 resultaba claro que correspondía a los instrumentos de planeamiento general, la delimitación de los núcleos rurales identificando las parcelas vinculadas a los edificios existentes y las parcelas susceptibles de edificación (art.1.3.b).

51. Bajo la vigencia de la LSU la elaboración de los instrumentos de planeamiento general corresponde a los ayuntamientos, y además su aprobación definitiva a los de más de 7.000 habitantes, y a las diputaciones forales en los de menos. Puesto que la definición de los núcleos rurales forma parte de la clasificación del suelo siendo una determinación de ordenación estructural que integra el contenido necesario del plan general, de ello se sigue que el inventario de los núcleos rurales que corresponde realizar a las diputaciones forales ha de asentar los que así sean definidos por los respectivos instrumentos de planeamiento general.

52. El art. 7.3 del Decreto 105/2008, así lo reconoce, si bien el tenor literal de los números 1 y 2 de dicho precepto parece dar a entender que la formación del inventario de núcleos rurales por parte de las Diputaciones Forales es un procedimiento autónomo respecto de los instrumentos de planeamiento general vigentes, de forma que sería el inventario el instrumento al que correspondería la delimitación y definición de los núcleos rurales (núm.1) y que los instrumentos de planeamiento general habrían de respetar su definición (núm.2).

53. Dicha interpretación no puede ser aceptada dado que contraría la competencia municipal para la clasificación del suelo en el procedimiento de elaboración de los instrumentos de planeamiento general y dentro de ellos la potestad de clasificación del suelo establecida por la LSU.

54. II) Conclusiones a la luz de dicho marco normativo.

55. 1)Las NNSS de Erandio al regular el núcleo de población de Arriagas en los términos en que lo hace el art. 5.2.2.9 desborda el marco normativo vigente al tiempo de su aprobación. No se limitan a definir el número máximo de viviendas excepcionalmente autorizables en el suelo rural, de conformidad con lo dispuesto artículo 85 en relación con el artículo 86 TRLS76 y artículos 44 y 45 del Reglamento de gestión urbanística aprobado por el Real Decreto 3288/1978, de 25 de agosto (RGU), sino que establecen las determinaciones necesarias para la constitución de un núcleo de población y para su desarrollo y ampliación, siendo así que el núcleo de población en el marco del TRLS76 es una anomalía urbanística que por todos los medios se trata de evitar, resultando totalmente contradictoria con dicho régimen la regulación de los núcleos de población que efectúan las NNSS, cual si se tratara de un desarrollo urbanístico natural propio de las clases de suelo urbano y urbanizable.

56. 2)Carece totalmente de fundamento la equiparación de los núcleos de población definidos por las NNSS de Erandio de 1992, con el suelo no urbanizable de núcleo rural previsto novedosamente por la Ley 5/1998, ya que la calificación de núcleo rural, de acuerdo con dicha ley, corresponde hacerla al instrumento de planeamiento general respetando los criterios normativos establecidos por su artículo primero, siendo así que tras la entrada en vigor de la Ley 5/1998 no se ha aprobado un instrumento de planeamiento general que adapte las NNSS a dicha norma. Es por tanto un error atribuir al núcleo de población de Arriagas de las NNSS de Erandio la naturaleza de núcleo rural.

57. 3)Las NNSS de Erandio tampoco fueron adaptadas a la LSU, ley que, de conformidad con su disposición transitoria primera, resulta directamente aplicable en materia de clasificación del suelo, lo que, respecto del núcleo de población de Arriagas, al estar clasificado como suelo no urbanizable, supone que sigue siendo suelo no urbanizable (común) conforme a lo dispuesto por el párrafo primero del núm.3, con la consecuencia de la prohibición de su transformación urbanística que se sigue del art. 28 LSU. Ello supone que a partir de la entrada en vigor de la LSU el 20/09/2006, la ordenación del núcleo de población de Arriagas que efectúan las NNSS de Erandio pierde por completo su vigencia, por su contradicción con el art. 28, sin que resulte admisible su conceptuación como núcleo rural, puesto que ni es definido como suelo no urbanizable de núcleo rural por el planeamiento general, ni cumple la ordenación material de los núcleos rurales prevista por el art. 29.

58. 4)La aprobación por la Diputación Foral de Bizkaia el 09/02/2016 del inventario de núcleos rurales de Bizkaia (BOB de 22/02/2016) en el que se incluye el núcleo rural de Arriaga al oeste de la carreta N-637, integrado por ocho caseríos y una escuela que se sitúan en torno a un cruce de caminos, tampoco presta cobertura a la licencia de obras pretendida, dado que, no es el inventario el instrumento de ordenación urbanística que clasifica el suelo y delimita los núcleos rurales proporcionándoles la ordenación pormenorizada exigida por el art. 29.3 LSU. La clasificación como suelo no urbanizable de núcleo rural de Arriaga corresponde hacerla, en su caso, al Ayuntamiento de Erandio mediante la aprobación del instrumento de planeamiento general pertinente, y en tanto no sea aprobado, carece por completo de cobertura en el planeamiento vigente la licencia de obras pretendida.

59. QUINTO:Clasificación como suelo urbano o urbanizable del núcleo de Arriagas por exceder de veinticinco caseríos.

60. Alega finalmente la apelante que, en todo caso, la LSU contempla la clasificación como suelo urbano o urbanizable de los nuevos desarrollos en los núcleos rurales que superen sus limitaciones, lo que resultaría obligado si se concluye que el número de caseríos existentes en el núcleo Arriagas supera los 25 que como límite establece la LSU.

61. Se trata de una cuestión nueva no planteada en la instancia.

Además de ello, en realidad no se trata de un motivo impugnatorio de la resolución recurrida, sino de un planteamiento de ordenación del ámbito que, en su caso, corresponde decidir al planificador.

62. ÚLTIMO:a)Costas.

63. De conformidad a lo dispuesto en el art. 139.2 LJCA, pese a la desestimación del recurso, considera la Sala que no ha lugar a la imposición de las costas a la apelante teniendo en cuenta que la resolución recurrida denegó la licencia por un motivo, la sentencia apelada desestimó el recurso en base a una argumentación ajena a dicha resolución y omitió la respuesta a uno de los motivos de impugnación, lo que, en parte ha dado pie a la interposición del recurso.

64. b) Depósito.

65.La desestimación del recurso comporta la pérdida del depósito para recurrir de conformidad con lo previsto por la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de pertinente y general aplicación este Tribunal dicta el siguiente

Fallo

I.-Desestimamos el presente recurso de apelación nº 756/2019, interpuesto contra la sentencia número 125/2019, de 13 de mayo de 2019, dictada por el Juzgado de lo Contencioso- administrativo número 5 de Bilbao en el procedimiento ordinario número 157/2018, desestimatoria del recurso contencioso administrativo interpuesto contra el decreto de alcaldía del Ayuntamiento de Erandio de 2 de marzo de 2018, desestimatorio del recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 10 de octubre de 2017, denegatoria de la licencia de obras solicitada.

II.-Sin costas y con pérdida del depósito para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Supremo y/o ante la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días ( Artículo 89.1 de la LRJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162 de 6 de julio de 2016, asumidos por el Acuerdo de la Sala de Gobierno del TSJPV de fecha 3 de junio de 2016 , y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 01 0756 19, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.