Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 27/2022, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 553/2020 de 21 de Enero de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN N.º 553/2020

SENTENCIA NÚMERO 27/2022

ILMOS./A. SRES./A.

PRESIDENTE:

DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL

MAGISTRADOS:

DON ÁNGEL RUIZ RUIZ

DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA

En la Villa de Bilbao, a veintiuno de enero de dos mil veintidós

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso de apelación, contra la sentencia nº 76/2020, de 1 de julio de 2020, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Donostia / San Sebastián, que desestimó el recurso 517/2018, seguido por los trámites del procedimiento ordinario contra Acuerdo del Pleno del Pleno del Ayuntamiento de Arrasate / Mondragón de 10 de julio de 2018, que (i) estimó recurso de reposición interpuesto por Vodafone España S.A.U. contra Acuerdo de 3 de octubre de 2017, que había dispuesto no aprobar la declaración de idoneidad del depósito de aguas de San Andrés Auzoa como emplazamiento para la implantación de estación de telefonía móvil, y (ii) declaró la idoneidad.

Son parte:

- Apelantes: Don Salvador y Doña Milagros, representados por la Procuradora Doña June Astobieta Valle y dirigidos por el letrado D. Gonzalo Enrique Arrúe Portu.

- Apelados:

· Ayuntamiento de Arrasate / Mondragón, representado por la Procuradora Dª. Begoña Fernández de Gamboa Iraragorri y dirigido por el letrado D. Iñaki Campo Esnaola.

· Orange Espagne, S.A.U., representada por el Procurador D. Zigor Capelastegui Cristobal y dirigida por el letrado D. José Luis Pérez-Campoamor Orejas.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Ángel Ruiz Ruiz.

Antecedentes

PRIMERO. -Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por Don Salvador y Doña Milagros recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia que acuerde estimar el recurso interpuesto, revocando la sentencia recurrida y estimando la demanda interpuesta por la apelante, con condena en costas a la parte demandada, caso de que se opusiera al recurso.

SEGUNDO. -El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación.

Por el Ayuntamiento de Arrasate / Mondragón, apelado en el presente procedimiento, se presentó escrito de oposición al recurso de apelación, solicitando se dictase Sentencia que desestime el recurso interpuesto y ratifique la sentencia recurrida, con expresa condena en costas a la parte apelante.

En cuanto a la apelada Orange Espagne S.A.U., apelada igualmente el presente procedimiento, dejó transcurrir el plazo concedido para formalizar oposición a la apelación, declarándose caducado y perdido el referido trámite.

TERCERO. -Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 18/01/22, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

CUARTO. -Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO. - Objeto del recurso.

Salvador e Milagros, recurren en apelación la sentencia nº 76/2020, de 1 de julio de 2020, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Donostia / San Sebastián, que desestimó el recurso 517/2018, seguido por los trámites del procedimiento ordinario contra Acuerdo del Pleno del Pleno del Ayuntamiento de Arrasate / Mondragón de 10 de julio de 2018, que (i) estimó recurso de reposición interpuesto por Vodafone España S.A.U. contra Acuerdo de 3 de octubre de 2017, que había dispuesto no aprobar la declaración de idoneidad del depósito de aguas de San Andrés Auzoa como emplazamiento para la implantación de estación de telefonía móvil, y (ii) declaró la idoneidad.

SEGUNDO. - La sentencia apelada.

Tras referirse a la resolución recurrida y al planteamiento de las partes en sus FF JJ 1º y 2º, rechaza en el FJ 3º el argumento que trasladaron los demandados en relación con la extemporaneidad del recurso de reposición, ámbitos sobre el que no existe debate ante la Sala.

En el FJ 4º responde al segundo motivo de impugnación trasladado por la parte demandante, al razonar lo que sigue:

-Se alega, en primer lugar, que la mercantil 'Vodafone' incumplió los requerimientos que le hizo el Ayuntamiento de Arrasate-Mondragón tanto para iniciar la aprobación de la idoneidad como para que buscara unas alternativas al emplazamiento para la implantación de la estación de telefonía móvil en el Depósito de Aguas de San Andrés Auzoa.

La actora, en síntesis, refiere que la mercantil Vodafone no cumplió con el requerimiento que el Ayuntamiento demandado le efectuó en la resolución de fecha 14 de julio de 2016 (folio 7, punto 5º del e.a.) que literalmente dispone lo siguiente:

'No obstante, para poder empezar la citada tramitación, los promotores deberán presentar un proyecto de implantación que analice las cuestiones técnicas del ámbito de las telecomunicaciones que hacen del punto elegido un lugar idóneo para la pretendida implantación, el cual, deberá garantizar, así mismo, la subsiguiente implantación del resto de los operadores. Dicho proyecto recogerá también el detalle de los trabajos que se quieren acometer, su interés público, y una descripción de la actividad que recoja las medidas que se proponen implantar para minimizar el posible impacto en el medio ambiente, las personas o sus bienes...'

A este respecto, debemos señalar que el Plan General de Ordenación Urbana del municipio de Arrasate-Mondragón regula la instalación en el municipio de estaciones de telefonía móvil en sus artículos 66, 82, y 129, de tal manera que el requerimiento remitido por el Ayuntamiento demandado a la mercantil 'Vodafone' debe ser examinado desde la perspectiva de la regulación indicada; sin que pueda exigirse al operador su cumplimiento en la medida en que contenga condicionantes no contemplados en la normativa urbanística de aplicación a la que hemos hecho referencia, lo que se examinará en los apartados siguientes.

- Se alega, en segundo lugar, que el procedimiento tramitado sería nulo por carecer de dos informes preceptivos, tanto de la Diputación Foral de Gipuzkoa como de la entidad 'Aguas-Urak'.

Esta alegación no puede prosperar y ello porque, tal y como acertadamente sostuvo el Ayuntamiento de Arrasate-Mondragón en el procedimiento, la resolución recurrida únicamente analiza si el emplazamiento de una instalación de telefonía móvil en el Depósito de Aguas de San Andrés Auzoa es compatible con la ordenación urbanística propia del municipio, esto es, con el Plan General de Ordenación Urbana de Arrasate-Mondragón; sin que la resolución recurrida haga declaración alguna sobre la necesidad de que la mercantil 'Vodafone', antes de proceder a la definitiva instalación de la estación de telefonía móvil en el emplazamiento indicado, no deba recabar otras autorizaciones o permisos de otras Administraciones Públicas distintas del Ayuntamiento de Arrasate-Mondragón; como tampoco se prevé en la regulación contenida en el Plan General de Ordenación Urbana de Arrasate-Mondragón que, con carácter previo a dicha declaración de idoneidad, el operador de telefonía móvil debía recabar la autorización de las Administraciones Públicas con competencias concurrentes sobre la cuestión. En definitiva, el Ayuntamiento examina la solicitud presentada por la mercantil 'Vodafone' desde el prisma de su propia competencia, que no es otra que determinar el ajuste de aquella a la regulación contenida en el Plan General.

-Se alega, en tercer lugar, como motivo de nulidad procedimental que el acuerdo recurrido carece de motivación, ello porque 'no existe un solo párrafo en el expediente que justifique el interés público de lo actuado, ni los más mínimos requisitos para declarar la idoneidad del terreno.'

Esta alegación tampoco puede ser compartida y ello porque el acto recurrido contiene una motivación suficiente sobre la declaración de idoneidad/interés público del emplazamiento indicado para la instalación de la estación de telefonía móvil por parte de la mercantil 'Vodafone'; así, obra a los folios 136 y 137 del e.a. la siguiente argumentación jurídica ofrecida por el acto recurrido:

'1.- con fecha 22 de septiembre de 2016 la Junta de Gobierno Local acordó, a instancia de 'Vodafone España S.A.U.', iniciar expediente para la declaración de la idoneidad de la nueva ubicación para implantación de estación de telefonía móvil en el Depósito de Agua de San Andrés Auzoa.

El expediente fue sometido a información pública mediante la publicación del anuncio en el Boletín Oficial de Gipuzkoa de 10 de octubre de 2016.

Asimismo, el acuerdo fue notificado a 'Orange Espagne S.A.U.', 'Telefónica Móviles España S.A.U', y 'Xfera Móviles S.A.'., a fin de que en el plazo indicado puedan manifestar su parecer al respecto de la idoneidad de la ubicación planteada (de cara a eventuales futuras impugnaciones).

En el período conferido para presentar alegaciones o reclamaciones, se presentaron escritos por parte de Salvador del CASERIO000 ubicado en San Andrés Auzoa, y del alcalde del Barrio Rural de San Andrés...

4.- La parcela donde se ubica el Depósito de Aguas de San Andrés Auzoa, según lo establecido en el vigente Plan General de Ordenación Urbana de Arrasate (HAPO) se encuentra dentro de suelo no urbanizable, donde, conforme a la normativa de zonificación y usos de aplicación, es posible, entre otros, la instalación de infraestructuras de interés público para prestar servicio al desarrollo comunitario.

Por otro lado, no existe ningún condicionante superpuesto en la parcela que limite dicha instalación. Es decir, la ubicación propuesta para la instalación de la actividad no es ambientalmente sensible...

Esta Comisión de urbanismo, Medio Ambiente y Movilidad propone:

I.- Estimar el recurso interpuesto por 'Vodafone España S.A.U.' contra el acuerdo del Pleno de la Corporación adoptado en fecha 3 de octubre de 2017, por las razones arriba expresada, las cuales resumidamente son las siguientes:

-La competencia del Ayuntamiento en la materia que nos ocupa es de índole urbanística, circunscribiéndose a la determinación de los emplazamientos que desde dicho punto de vista son idóneos para la implantación de ese tipo de instalaciones, así como a la concesión de las licencias urbanísticas para dicha implantación conforme a lo dispuesto en la Ley 2/2006, de 30 de junio, de Suelo y Urbanismo, del Parlamento Vasco.

-Una vez implantadas las instalaciones, las autorizaciones para su puesta en servicio y posterior control de los límites en los niveles de emisión radioeléctrica de las mismas corresponde a los organismos competentes por razón de la materia.

-A pesar de que, por parte de Vodafone, en el tiempo que media desde la interposición del recurso, se haya analizado la posibilidad de ubicación de la estación en otros emplazamientos, al día de la fecha no existe constancia en el Ayuntamiento de otras posibles ubicaciones alternativas...'

En consecuencia, el acuerdo recurrido goza de motivación suficiente en la medida en que refiere las razones por las que el emplazamiento indicado se considera idóneo para la ubicación de la estación de telefonía móvil, cuales son que la parcela donde se ubica el Depósito de Aguas de San Andrés Auzoa, según lo establecido en el vigente Plan General de Ordenación Urbana de Arrasate (HAPO) se encuentra dentro de suelo no urbanizable, donde, conforme a la normativa de zonificación y usos de aplicación, es posible, entre otros, la instalación de infraestructuras de interés público para prestar servicio al desarrollo comunitario; que no existe ningún condicionante superpuesto en la parcela que limite dicha instalación, ello en la medida en que la ubicación propuesta para la instalación de la actividad no es ambientalmente sensible; así como que no se han puesto de manifiesto ante el Ayuntamiento posibles ubicaciones alternativas que resultaran satisfactorias; deduciéndose del propio texto del acuerdo recurrido, aunque no se haga expresa referencia a tal extremo, que ninguno de los operadores a los que se notificó expresamente el inicio del expediente efectuó reclamación o alegación alguna al respecto, de donde colige el acuerdo que los mismos prestaron su aquiescencia al carácter idóneo de la ubicación propuesta por la mercantil 'Vodafone', pues así se advertía en la comunicación a los mismos efectuada (folio 16 del e.a.).

-Se alega, en cuarto lugar, que la normativa municipal contenida en el Plan General de Ordenación Urbana del Ayuntamiento de Arrasate-Mondragón no se ha cumplido en el presente caso y alude a tres extremos en concreto:

a) El primero de ellos alude al hecho de que, a través de la resolución recurrida, se haya procedido a la declaración de la idoneidad de la ubicación planteada en lugar de a la declaración de interés público que es lo que literalmente exige el Plan General de Ordenación Urbana de Mondragón, lo que determinaría la nulidad del procedimiento. Este juzgador no comparte tal razonamiento y ello porque, aun siendo cierto que el artículo 129 del Plan General de Ordenación Urbana del municipio de Mondragón se refiere literalmente a la tramitación de la declaración de interés público, del propio contenido del expediente administrativo y del acuerdo recurrido se colige, sin un particular esfuerzo argumentativo, que con la referida declaración de idoneidad del emplazamiento indicado, en cuanto apropiado o adecuado para albergar la instalación de telefonía móvil, se estaba refiriendo a la declaración de interés público precisada en la ordenación urbanística municipal.

b) El segundo de ellos alude al hecho de que, existiendo actualmente unas zonas ya destinadas al fin indicado, lo que procede es exigir a las operadoras de telecomunicaciones que ubiquen sus nuevas antenas en tales zonas; aludiendo a que el artículo 12 Real Decreto 1066/2001, de 28 de septiembre, busca que las operadoras ubiquen sus instalaciones en un único emplazamiento, a fin de evitar la proliferación de antenas por todos los lados.

Este motivo de impugnación no puede prosperar, en primer lugar, porque el artículo 12 del Real Decreto 1066/2001, de 28 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento que establece condiciones de protección del dominio público radioeléctrico, restricciones a las emisiones radioeléctricas y medidas de protección sanitaria frente a emisiones radioeléctricas, vigente en la fecha en que se inició la tramitación del procedimiento para la declaración de interés público o de idoneidad (en la actualidad derogado), disponía lo siguiente: 'En el supuesto de instalación de varias estaciones radioeléctricas de diferentes operadores dentro de un mismo emplazamiento, los operadores se facilitarán mutuamente o a través del gestor del emplazamiento los datos técnicos necesarios para realizar el estudio de que el conjunto de instalaciones del emplazamiento no supera los niveles radioeléctricos máximos establecidos en este Reglamento.'; precepto cuya interpretación no lleva a la conclusión pretendida por los actores en su demanda; el referido precepto no persigue que las operadoras ubiquen sus instalaciones en un único emplazamiento sino que los operadores se faciliten mutuamente, o a través del gestor del emplazamiento, los datos técnicos necesarios para realizar el estudio de que el conjunto de instalaciones del emplazamiento no supera los niveles radioeléctricos máximos establecidos en el Reglamento, siempre y cuando nos encontremos en el supuesto de instalación de varias estaciones radioeléctricas de diferentes operadores dentro de un mismo emplazamiento; y, en segundo lugar, porque la normativa contenida en el Plan General de Ordenación Urbana del Ayuntamiento de Mondragón no impone necesariamente que el emplazamiento de las instalaciones de telefonía móvil se ubiquen obligatoriamente en determinados lugares, sino solo prevé en el artículo 129 del PGOU que no será precisa la tramitación de la declaración de interés público en los espacios que actualmente vienen siendo destinados a tal fin y que son los propios de las zonas de Santaagedatx, Murugain y Kurtze-Txiki; sin que, por otra parte, los actores hayan articulado prueba alguna tendente a acreditar que en dichos lugares predeterminados la mercantil 'Vodafone' contaba con un emplazamiento disponible y adecuado para instalar la estación de telefonía móvil.

c)Finalmente se alude en este apartado al hecho de que la actuación objeto del presente pleito constituye una limitación a la propiedad, una servidumbre, en los términos establecidos en los artículos 4 y 5 del referido Real Decreto 1066/2001, de 28 de septiembre, sin haberse tramitado expediente alguno al respecto, lo que conduciría a la nulidad del procedimiento.

Esta alegación tampoco puede ser estimada y ello porque la regulación contenida en los artículos 4 y 5 a la fecha de iniciación del procedimiento, actualmente su contenido está derogado, venía referido al concepto de las limitaciones a la propiedad y servidumbres para la protección de determinadas instalaciones radioeléctricas, así como a la constitución de limitaciones y servidumbres; siendo así que la iniciación de los expedientes de constitución de las limitaciones y servidumbres indicadas, tal y como se disponía en el derogado artículo 5, era competencia dela Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información dependiente del Ministerio de Ciencia y Tecnología; es decir, nos encontraríamos ante un expediente cuya competencia no correspondería al Ayuntamiento de Arrasate-Mondragón con arreglo a su propia normativa urbanística sino al propio Ministerio de Ciencia y Tecnología; siendo así que el acto recurrido ni debe velar por el cumplimiento de la normativa sectorial indicada, competencia exclusiva del Estado a través del Ministerio de Ciencia y Tecnología, ni dispensa del cumplimiento de la regulación indicada si resultara de aplicación, lo que obviamente trasciende de su competencia > > .

En el FJ 5º responde al alegato de la demanda en relación con los requisitos derivados de los artículos 66, 82 y 129 del Plan General de Ordenación Urbana, respondiéndole, para desestimarlo, razonando como sigue:

Este juzgador no comparte los argumentos ofrecidos por los actores en este concreto extremo, porque el acto administrativo recurrido, tal y como se ha razonado en párrafos anteriores, se limita a declarar la idoneidad del emplazamiento elegido para la ubicación de la estación de telefonía móvil por parte de la mercantil 'Vodafone' bajo el exclusivo prisma de la normativa municipal urbanística; de tal manera que el objeto del presente procedimiento debe venir constituido, exclusivamente, por determinar si dicha declaración de idoneidad, con arreglo a la normativa urbanística vigente en el municipio de Arrasate-Mondragón, resulta ajustada a ésta última; sin que quepa analizar el cumplimiento de unos requisitos, tales como los enumerados por los actores en su demanda, que no se encuentran previstos en la normativa municipal urbanística de aplicación; si perjuicio, tal y como se ha razonado asimismo en párrafos anteriores, que Administraciones Públicas distintas del Ayuntamiento de Mondragón tengan competencias sobre la materia y, en consecuencia, la mercantil 'Vodafone' tenga que recabar las autorizaciones pertinentes por parte de aquellas para la plena operatividad de la instalación de telefonía móvil > > .

El FJ 6º responden al motivo de la demanda con el que se defendió que el terreno elegido para la instalación de la estación de telefonía móvil era no idóneo, o que desestima al razonar lo que sigue:

-Se alega por los actores que el emplazamiento indicado no cumple las distancias mínimas establecidas por la Norma Foral de Carreteras, apoyando esta conclusión en el informe pericial aportado con la demanda y elaborado por el perito D. Pedro. Esta alegación no puede compartirse y ello porque no corresponde al Ayuntamiento de Arrasate-Mondragón, con arreglo a su propia normativa urbanística, comprobar el cumplimiento por parte del emplazamiento de la normativa foral indicada sino, como acertadamente indicó el Ayuntamiento demandado en su escrito de conclusiones, a la propia Diputación Foral de Gipuzkoa; siendo así que, en el caso concreto, la propia Diputación Foral de Gipuzkoa, deberá declarar de interés público la instalación objeto del presente procedimiento, ello por apliación de lo dispuesto en el artículo 28.5, letra a) de la Ley 2/2006, de 30 de junio, de Suelo y Urbanismo del país Vasco que establece lo siguiente'Podrán llevarse a cabo en suelo no urbanizable: a)Las actuaciones dirigidas específicamente y con carácter exclusivo al establecimiento de dotaciones, equipamientos y actividades declarados de interés público por la legislación sectorial aplicable o por el planeamiento territorial, y que en todo caso, y para el caso concreto, sean además declaradas de interés público por resolución de la diputación foral correspondiente previo trámite de información pública de veinte días.'; declaración de interés público por parte del ente foral que exigirá, ineludiblemente, la comprobación por parte de aquel de la normativa foral aplicable, entre la que se encuentra la Norma Foral de Carreteras.

-Se alega asimismo, dentro de este concreto motivo de impugnación, que la referida parcela no es idónea para que sobre la misma se instalen otras operadoras de telefonía, en la medida en que no hay espacio físico suficiente para ello, apoyándose asimismo en las conclusiones alcanzadas por el perito D. Pedro en su informe pericial. Este juzgador tampoco comparte esta argumento ( sic) ofrecido por los actores, por los motivos que paso a exponer:

Resulta de aplicación al supuesto planteado la regulación contenida en los artículos 66, 82 y 129 del Plan General de Ordenación Urbana del municipio de Arrasate-Mondragón, que son del siguiente tenor literal:

-Artículo 66.

'Al objeto de impulsar o facilitar el despliegue de infraestructuras de redes de comunicaciones electrónicas, así como de garantizar, tanto la libre competencia en la instalación de redes y en la prestación de servicios, como en la disponibilidad de una oferta suficiente de lugares y espacios físicos para ello, podrán ser instaladas en suelo urbano y urbanizable sectorizado antenas destinadas a prestar servicios de transmisión, repetición y/o enlace de telecomunicaciones (telefonía fija y móvil, televisión, radio...).

Las antenas de televisión y demás elementos de captación y adaptación de las señales de radiodifusión sonora y de televisión por satélite o terrestre se colocarán en la cubierta de la edificación o en otros elementos comunes de similares características. Estas serán las únicas ubicaciones posibles, tanto si se trata de nueva edificación como si se trata de nuevas instalaciones en edificios ya existentes. Se admitirá la colocación de una o varias antenas, siempre y cuando éstas sean comunitarias y todas ellas se dispongan en torno a un único soporte.

En lo que respecta a las antenas de transmisión, repetición y/o enlace de telecomunicaciones, la ubicación y altura en la que deben situarse las mismas está supeditada al lugar donde mejor se obtengan las condiciones de calidad de las señales. A la vista de lo anterior, la localización y ordenación de los espacios destinados a tal fin deberá ser analizada de manera conjunta entre el Ayuntamiento y los operadores, y trasladarlo al oportuno documento de planeamiento pormenorizado, para su tramitación, tanto desde el punto de vista sectorial como urbanístico.

Para que la anterior ordenación sea realmente eficaz se partirá del criterio básico de que todos los operadores tengan libertad y posibilidad real de ubicar sus instalaciones en los lugares que a tal fin se destinen. Es decir, ningún operador podrá vetar la ubicación de cualquier otro competidor en dicho lugar.

Estas instalaciones también podrán ubicarse en el suelo no urbanizable, de conformidad a lo establecido en el artículo 129 de la presente normativa urbanística.'

-Artículo 82.

Al objeto de impulsar o facilitar el despliegue de infraestructuras de redes de comunicaciones electrónicas, así como de garantizar, tanto la libre competencia en la instalación de redes y en la prestación de servicios, como en la disponibilidad de una oferta suficiente de lugares y espacios físicos para ello, podrán ser instaladas en suelo urbano y urbanizable sectorizado antenas destinadas a prestar servicios de transmisión, repetición y/o enlace de telecomunicaciones (telefonía fija y móvil, televisión, radio...).

Las antenas de televisión y demás elementos de captación y adaptación de las señales de radiodifusión sonora y de televisión por satélite o terrestre se colocarán en la cubierta de la edificación o en otros elementos comunes de similares características. Estas serán las únicas ubicaciones posibles, tanto si se trata de nueva edificación como si se trata de nuevas instalaciones en edificios ya existentes. Se admitirá la colocación de una o varias antenas, siempre y cuando éstas sean comunitarias y todas ellas se dispongan en torno a un único soporte.

En lo que respecta a las antenas de transmisión, repetición y/o enlace de telecomunicaciones, la ubicación y altura en la que deben situarse las mismas está supeditada al lugar donde mejor se obtengan las condiciones de calidad de las señales. A la vista de lo anterior, la localización y ordenación de los espacios destinados a tal fin deberá ser analizada de manera conjunta entre el Ayuntamiento y los operadores, y trasladarlo al oportuno documento de planeamiento pormenorizado, para su tramitación, tanto desde el punto de vista sectorial como urbanístico.

Para que la anterior ordenación sea realmente eficaz se partirá del criterio básico de que todos los operadores tengan libertad y posibilidad real de ubicar sus instalaciones en los lugares que a tal fin se destinen. Es decir, ningún operador podrá vetar la ubicación de cualquier otro competidor en dicho lugar.

Estas instalaciones también podrán ubicarse en el suelo no urbanizable, de conformidad a lo establecido en el artículo 129 de la presente normativa urbanística.'

-Artículo 129.

'Al objeto de impulsar o facilitar el despliegue de infraestructuras de redes de comunicaciones electrónicas, así como de garantizar, tanto la libre competencia en la instalación de redes y en la prestación de servicios, como en la disponibilidad de una oferta suficiente de lugares y espacios físicos para ello, podrán ser instaladas en suelo no urbanizable antenas destinadas a prestar servicios de transmisión, repetición y/o enlace de telecomunicaciones (telefonía fija y móvil, televisión, radio...).

Para garantizar un despliegue ordenado y suficiente desde el punto de vista territorial, y teniendo en cuenta el interés público de los espacios físicos que se destinan a tal fin, el Ayuntamiento, a propuesta de los operadores, tramitará la oportuna declaración de interés público para dichos espacios. En dicha tramitación será preceptivo tener presente lo establecido en la normativa sobre servidumbres aeronáuticas.

No será precisa dicha tramitación en los espacios que actualmente vienen siendo destinados a tal fin en los siguientes lugares:

- Zona de Santaagedatx

- Zona de Murugain

- Zona de Kurtze-Txiki.'

Pues bien, de la regulación indicada resulta que es posible la ubicación de instalaciones de telefonía móvil en suelo no urbanizable, si bien para garantizar un despliegue ordenado y suficiente desde el punto de vista territorial, y teniendo en cuenta el interés público de los espacios físicos que se destinan a tal fin, el Ayuntamiento, a propuesta de los operadores, tramitará la oportuna declaración de interés público para dichos espacios; declaración de interés público que exige que la ubicación y altura en la que deben situarse las antenas de transmisión, repetición y/o enlace de telecomunicaciones está supeditada al lugar donde mejor se obtengan las condiciones de calidad de las señales; así como que la localización y ordenación de los espacios destinados a tal fin sea analizada de manera conjunta entre el Ayuntamiento y los operadores y trasladada al oportuno documento de planeamiento pormenorizado, para su tramitación, tanto desde el punto de vista sectorial como urbanístico; ordenación que deberá permitir que todos los operadores tengan libertad y posibilidad real de ubicar sus instalaciones en los lugares que a tal fin se destinen, sin que ningún operador pueda vetar la ubicación de cualquier otro competidor en dicho lugar.

Pues bien, en el presente caso, considero que se ha cumplido con los requisitos exigidos por la normativa urbanística municipal, en la medida en que el emplazamiento fue analizado de manera conjunta entre el Ayuntamiento y los operadores, y éstos últimos tuvieron la libertad y posibilidad real de ubicar sus instalaciones en la mencionada ubicación; y esto último porque consta en el expediente administrativo (folios 16 y siguientes del e.a.) que el inicio del expediente para la declaración de idoneidad del referido emplazamiento fue notificado a los principales operadores de telefonía móvil 'Orange Espagne S.A.U.'; 'Telefónica Móviles España S.A.U.'; y 'XFERA Móviles S.A.', a fin de que pudieran manifestar su parecer al respecto acerca de la idoneidad de a ubicación planteada por plazo de un mes; con expreso apercibimiento de que de no realizar manifestación alguna en sentido contrario en el plazo indicado se entendería por el Ayuntamiento que consideraban dicha ubicación como adecuada; siendo así que el referido expediente fue sometido a información pública por espacio de un mes al objeto de que pudieran formularse las alegaciones o reclamaciones oportunas mediante la inserción de un anuncio en el BOG de fecha 10 de octubre de 2016 (folio 26 del e.a.); sin que ningún operador de telefonía móvil distinto de los anteriores y, eventualmente, interesado en ubicar sus instalaciones en dicho emplazamiento, opusiera objeción alguna a que el referido emplazamiento fuera considerado idóneo o adecuado, lo que evidencia que las mismas se mostraron conformes con dicho emplazamiento y consideraron que sus derechos de ubicar sus instalaciones en la mencionada ubicación quedaban salvaguardados > > .

En el FJ 7º responde al alegado de la demanda sobre la ausencia o no disponibilidad por Vodafone del terreno sobre el que se pretendía asentar la instalación de telefonía móvil, por ser un terreno de la Diputación Foral de Gipuzkoa, que asimismo rechaza al razonar lo que sigue:

> .

El FJ 8º razona la desestimación de las alegaciones que trasladaron los demandantes en relación con las conclusiones que extraían de lo que se había decidido por la Comisión de Urbanismo del Ayuntamiento el 7 de septiembre de 2017, argumento que se rechaza en su relevancia al razonar lo que sigue:

Asimismo, se hace referencia en este concreto motivo de impugnación al hecho de que este tipo de estaciones, como expone el informe emitido por D. Basilio (folios 46 a 50 del e.a.), 'dan sintomatología de cefaleas, insomnio, mala calidad de sueño, nerviosismo y presencia de enfermedades graves', lo que determinaría la no idoneidad del emplazamiento elegido.

Este argumento tampoco puede compartirse y ello porque el cumplimiento de las medidas de protección sanitaria frente a emisiones radioeléctricas y, en consecuencia, el cumplimiento de los límites en los niveles de emisión radioeléctrica tolerable para los distintos servicios, en los términos previstos en el Real Decreto 1066/2011, de 28 de septiembre, desarrollado por la ORDEN CTE/23/2002, de 11 de enero, es competencia exclusiva del Estado, a través de la Secretaría de Estado para la Sociedad de la Información y Agenda Digital (SESIAD); de tal manera que es a la SESIAD a quien corresponde denegar la autorización de la puesta en servicio de una estación de telefonía móvil si la misma incumple los referidos límites, tal y como consta en el informe emitido por la misma y obrante al folio 66 del expediente administrativo; de donde se colige que ninguna competencia municipal del Ayuntamiento de Mondragón procede ejercer sobra tales extremos y, en consecuencia, la declaración de idoneidad verificada por el acto recurrido nada debe contener al respecto.

En síntesis, considero que la regulación contenida en el Planeamiento General para la instalación de una estación de telefonía móvil por parte de la mercantil 'Vodafone' en la ubicación conocida como Depósito de Aguas de San Andrés Auzoa se cumple; en primer lugar porque la parte actora no muestra oposición alguna en su demanda, y, por consiguiente, debo entender que se muestra conteste con el hecho de que la ubicación indicada es donde mejor se obtiene las condiciones de calidad de las señales, que es el principal requisito al que el planeamiento general supedita declaración de interés público antes indicada; entendiendo este juzgador que también se ha cumplido con el requisito de que el referido emplazamiento fuera analizado de manera conjunta entre el Ayuntamiento y los operadores, así como que éstos últimos tuvieron la libertad y posibilidad real de ubicar sus instalaciones en la mencionada ubicación; y esto último porque consta en el expediente administrativo (folios 16 y siguientes del e.a.) que el inicio del expediente para la declaración de idoneidad del referido emplazamiento fue notificado a los principales operadores de telefonía móvil 'Orange Espagne S.A.U.'; 'Telefónica Móviles España S.A.U.'; y 'XFERA Móviles S.A.', a fin de que pudieran manifestar su parecer al respecto acerca de la idoneidad de a ubicación planteada por plazo de un mes; con expreso apercibimiento de que de no realizar manifestación alguna en sentido contrario en el plazo indicado se entendería por el Ayuntamiento que consideraban dicha ubicación como adecuada; siendo así que el referido expediente fue sometido a información pública por espacio de un mes al objeto de que pudieran formularse las alegaciones o reclamaciones oportunas mediante la inserción de un anuncio en el BOG de fecha 10 de octubre de 2016 (folio 26 del e.a.); sin que ningún operador de telefonía móvil opusiera objeción alguna a que el referido emplazamiento fuera considerado idóneo o adecuado, lo que evidencia que las mismas se mostraron conformes con dicho emplazamiento y consideraron que sus derechos de ubicar sus instalaciones en la mencionada ubicación quedaban salvaguardados > > .

TERCERO. - El recurso de apelación.

Interesa de la Sala que dicte sentencia estimatoria, para revocar la apelada y, tras ello acoger lo que se pidió en el suplico de la demanda.

0.- La alegación previa recoge lo que considera inexactitudes, contradicciones y errores de partida en los que ha incurrido la sentencia apelada, al margen de los que se expondrán en las alegaciones sustantivas; achaca a la sentencia apelada:

(i) Que confunde o considera que idoneidad e interés público serían lo mismo, cuando no lo es.

(ii) Que la sentencia sostiene que ha quedado acreditada la idoneidad de la parcela elegida, cuando ha quedado acreditado todo lo contrario, máxime cuando el emplazamiento debe garantizar la subsiguiente implantación del resto de las empresas operadoras de telefonía.

(iii) Que niega importancia al hecho de que en el caso no haya quedado acreditado el interés público de la actuación.

(iv) Que afirma que el Ayuntamiento tiene la competencia para conceder la licencia para implantar el tipo de instalaciones de antenas, cuando esta Sala ha declarado nulo el artículo 177 del Plan General de Ordenación Urbana del municipio de Arrasate / Mondragón, al declarar que son actos no sujetos a licencia, con la implicación que ello tiene respecto de la solicitud de informes a otras Administraciones Públicas.

Aquí precisaremos que se refiere a la sentencia de la Sala 274/2018 de 6 de junio, recaída en el recurso 487/2016, en al que al estimar parcialmente el recurso interpuesto por Orange España S.A.U. contra el Plan General de Ordenación Urbana de Arrasate / Mondragón, aprobado por Acuerdo del Ayuntamiento de 22 de marzo de 2016, publicado en el Boletín Oficial de Gipuzkoa 102, del 31 de mayo de 2016, declaró, en el pronunciamiento segundo, la nulidad de pleno derecho del citado artículo 177, en cuanto exigía licencia para la colocación de antenas de cualquier clase.

1.- La alegación primera se detiene en consideraciones para concluir que la estación de antena para la que solicitó licencia por parte de Vodafone, no era necesaria, calificándola incluso de capricho, precisando que se había solicitado para tenerla a disposición, para cuando a la solicitante de la licencia le plazca, justificándolo en el tiempo transcurrido sin que se haya instalado, con remisión a lo que Vodafone contestó en el curso de los autos en prueba.

2.- En la alegación segunda señala que estamos ante un caso extraño e inhabitual, como consecuencia del cambio de posición por el Ayuntamiento tras el recurso de reposición, incluso con alusión a que sí habría sido tras advertencia de los Servicios Jurídicos del Ayuntamiento para no incurrir en prevaricación, por lo que incluso alude a presiones políticas.

3.- La alegación tercera, insiste, como se hacía con la demanda, en motivos que según los apelantes debieron conducir la desestimación por segunda vez de la propuesta de Vodafone, por ello para ratificar el Acuerdo inicial tras el recurso de reposición.

Ello porque, se destaca, Vodafone incumplió los requerimientos que exigió el Ayuntamiento para iniciar la aprobación de la idoneidad, en concreto lo que el Ayuntamiento requirió consistente en un Proyecto de implantación que analice las cuestiones técnicas del ámbito de las telecomunicaciones que hacen del punto elegido un lugar idóneo para la pretendida implantación; en segundo lugar garantizar la subsiguiente implantación del resto de los operadores; que el proyecto recogerá el detalle de los trabajos que se quieran acometer; así como acreditar el interés público y una descripción de la actividad que recoge las medidas que se proponían implantar para minimizar el posible impacto en el medio ambiente en relación con personas o bienes.

Defiende que nada de ello se aportó, con los alegatos que traslada en relación con cada uno de sus apartados.

4.- La alegación cuarta traslada que no solo se ha acreditado la idoneidad del terreno elegido, que bastaría para rechazar la propuesta de Vodafone, sino que ha quedado acreditada la falta de idoneidad del terreno elegido, al ser propiedad de otra Administración Pública y que no cumplía las distancias legales.

Con alegatos complementarios ratifica que no solo, en este caso, no se acreditó que el terreno fuera idóneo, sino que, al contrario, ha quedado acreditado que no era idóneo, con remisión al informe del perito Sr. Pedro aportado como documento número 1 de la demanda, que defiende incorpora, en relación con las observaciones y explicaciones que dio en el acto de la vista, conclusiones demoledoras, para señalar que la parte demandada no había aportado informe alguno para rebatir dicho informe.

5.- La alegación quinta, y última, traslada que finalmente el Ayuntamiento dio por bueno el emplazamiento, cuando anteriormente había reconocido en comisión de Urbanismo de 7 de septiembre de 2017 que existían en el municipio otras ubicaciones para albergar tal tipo de instalaciones alejadas de núcleos poblacionales, evitando las posibles molestias y perjuicios que la misma suelen llegar a generar en los casos de proximidad a esos núcleos con remisión a perjuicios visuales, ruido de los motores, de los aparatos de refrigeración, trasiego de vehículos por las inmediaciones para trabajos de mantenimiento etcétera.

Los apelantes añaden a ello lo que expuso el informe emitido por el Sr. Ángel Daniel, Técnico Superior de Prevención de Riesgos Laborales, Ingeniero Agrónomo Experto en medición de campos electromagnéticos, para concluir, con los datos que del informe traslada, que evidencia que la ubicación elegida no era idónea máxime siendo posible otras muchas.

Concluyen los apelantes trasladando que es el Ayuntamiento el que debe controlar y fiscalizar la cuestión, lo que, pese a lo que señala la sentencia apelada, también es de orden urbanístico y debía estar contemplada en la pobre normativa municipal para establecer unas distancias mínimas que tal tipo de instalaciones respecto a las zonas pobladas.

CUARTO. Oposición del Ayuntamiento de Arrasate / Mondragón.

Interesa la desestimación del recurso de apelación y confirmación de la sentencia apelada.

0.- En la alegación previa destaca que el recurso de apelación viene a ser una reproducción de lo que se trasladó en primera instancia con la demanda.

Se remite a lo que es objeto del recurso de apelación, la sentencia apelada, por ello poner en tela de juicio los argumentos jurídicos utilizados por ella, sin que se pueda limitar la parte apelante a repetir el escrito de demanda.

Se remite a las conclusiones de los Tribunales al respecto, con remisión a lo que se razonó en sentencia de 22 de diciembre de 2015 del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, para considerar que trasladándose la doctrina al caso de auto, se observa que el contenido de demanda y apelación son sustancialmente idénticos, reconociendo que el escrito de apelación formalmente llega a identificar concretos aspectos de la sentencia que la parte apelante considera no ajustada a derecho, pero, en una lectura atenta del contenido del recurso de apelación, se observa que no desarrolla una verdadera argumentación dirigida a combatir los razonamientos jurídicos en los que se basa la sentencia, limitándose básicamente a reciclar los argumentos jurídicos utilizados en la demanda, sin que el escrito del recurso de apelación, aporte nada nuevo y contenga una verdadera crítica de la sentencia .

Tras ello responde a las alegaciones del recurso de apelación.

1.- En relación con la primera se dice que se hacen afirmaciones por la apelante gratuitas e infundadas, en relación con lo pretendido por Vodafone, solicitante de la licencia, enlazando con la inversión económica que supone la instalación de lo pretendido con la licencia, señalando que es una instalación necesaria para el normal desarrollo de la actividad de la mercantil solicitante.

Se remite a la documentación que obra en el expediente y las declaraciones de la testigo Emma, quien en el acto de prueba reflejó que la instalación prevista pretendía sustituir a una anterior que quedaría en desuso, además de mejorar la cobertura de telefonía móvil en la zona, enlazando con las cambiantes necesidades del mercado que exigen implantación de nuevas antenas, para satisfacer necesidades de los usuarios.

Tras ello ratifica la relevancia de que la actividad de la mercantil Vodafone es totalmente lícita, considerando perfectamente fundamental la necesidad de establecer la instalación, la antena de telefonía móvil.

2.- En respuesta a la alegación segunda, se dice que se trató de una advertencia no de amenaza, porque hubo una valoración jurídica, con remisión al expediente administrativo, a los informes técnicos y jurídicos que en él existían, favorables a la aprobación de lo pretendido por Vodafone, enlazando que en esos términos es la Secretaria Municipal informó a los concejales en relación con los hipotéticos riesgos legales a los que podía enfrentarse en caso de votar en contra.

Destaca que se estaba ante una actuación no excepcional, sino relativamente frecuente en la tramitación de cualquier procedimiento administrativo.

Concluye señalando que el simple hecho de que la sentencia apelada no haga una sola mención en la Sentencia a los hechos puestos de relieve por la demandante, constituía la mejor prueba de la inexistencia de la irregularidad procedimental que se alegaba.

3.- En tercer lugar, responde a la extensa alegación tercera del recurso de apelación, insistiendo que se aprovecha por la parte apelante para volver a reproducir de forma muy similar los mismos argumentos que expuso en la demanda y conclusiones, insistiendo en achacar al Ayuntamiento la comisión de una serie de efectos procedimentales que con remisión a la sentencia apelada no revisten tal carácter.

Tras ello pasa a relatar lo que se considera error más destacables cometidos por la parte apelante en el escrito de apelación, que impiden que el recurso pueda prosperar:

(i) Primero responde a lo que sería incumplimiento de Vodefone para que el Ayuntamiento pudiera proceder a autorización de la instalación de la antena de telefonía móvil.

Destaca que, en este ámbito, el Ayuntamiento no puede someter al previo otorgamiento de licencia urbanística la colocación de la antena como ya fue resuelto por la sentencia de la Sala de 6 de junio de 2018, a ella nos hemos referido, remitiendo a lo razonado en ella en relación con el citado artículo 177.

Se remite a que se debió valorar fue el Plan General de Ordenación Urbana, en concreto los artículos 66, 82 y 129, para señalar que ninguno de los documentos que la parte apelante señala en el escrito de apelación analiza dichos preceptos, ni tan siquiera se nombra, por lo que se considera que no se puede afirmar que el acto administrativo impugnado incurriera en nulidad alguna, ya que no se está ante documentos preceptivos ni vinculantes.

Ratifica que como la construcción de la antena de telefonía era plenamente compatible con el contenido del Plan General, el Ayuntamiento no estaba en posición de denegar la solicitud habida cuenta de que la imposición de un requisito o límite fundamentado en el cumplimiento de alguna circunstancia no relacionada con la esfera competencia municipal, supondría una flagrante vulneración de los legítimos derechos intereses de Vodafone.

(ii) En segundo lugar, incide en la confusión del apelante entre la declaración de idoneidad y la declaración de interés público.

Insiste, como se hizo ya en primera instancia, que el Ayuntamiento hizo diversos esfuerzos para introducir en el Plan General preceptos tendentes a regular al máximo la instalación de antenas de telefonía móvil dentro del territorio donde despliega sus competencias con remisión a los artículos 66 y 82 del Plan General de Ordenación Urbana, y ello a las antenas remitiéndose a su contenido para detenerse a la declaración de idoneidad municipal que es la que ha desencadenado el pleito, para señalar que es distinta a la declaración de interés público que contempla el artículo 13.1 del Texto Refundido de la Ley del Suelo y Rehabilitación Urbana, o el artículo 28.5 de la Ley 2/2006 de Suelo y Urbanismo.

Añade que la declaración de idoneidad surge de la voluntad municipal de procurar el control de la implantación de antenas de telefonía móvil dentro del Municipio, siendo una declaración o reconocimiento que impone el Ayuntamiento que para no generar confusión se ha denominado declaración de idoneidad.

Se dice que, por otro lado, se está a la declaración de interés público a la que se refiere la legislación del suelo.

Insiste en que esa declaración de interés público es competencia de las Diputaciones Forales, resaltando que porque la mercantil Vodafone precise de la obtención de autorización emitidas por otras Administraciones Públicas distintas al Ayuntamiento no es óbice para que el Ayuntamiento pueda declarar idóneo el emplazamiento interesado a la espera de la posterior declaración de interés público de la Diputación Foral de Gipuzkoa.

Por ello se ratifica que la falta de declaración de interés público, no pueda afectar a la validez del acto que se recurrió porque dicha declaración correspondía a una administración pública distinta al Ayuntamiento.

(iii) En tercer lugar, en cuanto a la ausencia de otros permisos y/o autorizaciones dictadas por otras Administraciones Públicas competentes, en concreto en relación con la ausencia de informes de la Diputación Foral de Gipuzkoa, que la parte apelante considera vinculante y de obtención previa a la decisión del Ayuntamiento, e insiste en que la decisión municipal no implicaba que Vodafone para la implantación de lo pretendido, obtenga otras autorizaciones.

Por ello considera no relevante lo alegado por los demandantes de no comprobar la distancia entre la futura antena de telefonía móvil y la carretera foral que discurre por las inmediaciones de la parcela, señalar que en caso de que se incumpla tales previsiones normativas, deberá ser la Administración competente la que se pronuncie sobre la cuestión en lo que no puede incidir el Ayuntamiento.

(iv) En cuarto lugar, en cuanto a la falta de motivación del acto administrativo impugnado, discrepa de lo que trasladan los apelantes, remitiéndose al contenido de los actos e informes técnicos y jurídicos que obran en el expediente.

En relación con lo que traslada la parte apelante de la oferta que se hizo de ubicaciones alternativas al Ayuntamiento y a Vodafone para la ubicación de la antena, se dice que frente a ello la documentación obrante en el expediente revela que las ubicaciones alternativas no resultaban verdaderamente válidas en base a criterios técnicos sólidos y coherentes remitiéndose a los informes que obran en los folios 121 a 128 del expediente, en los que se analiza tal problemática.

(v) En quinto lugar, responde a la afirmación de la apelante de que la normativa municipal se quedaba coja, afirmación que, se dice, estaría completamente fuera de lugar, porque desde la entrada en vigor de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones, las competencias municipales sobre el asunto se encuentran limitadas y añadiendo que en el hipotético caso de que el Ayuntamiento aprobara normativa adicional en la materia, tampoco afectaría a la resolución del caso, porque el acto recurrido se adoptó en base a una normativa aplicable en su momento, no pudiéndose modificar el acuerdo adoptado por el Pleno del Ayuntamiento bajo el argumento de que la parte apelante considere que la misma es incompleta.

4.- En la alegación cuarta se responde a las alegaciones cuarta y quinta del recurso de apelación, insistiendo en que se vuelve a repetir argumento expuesto con carácter previo, en concreto, en relación con que el emplazamiento, acordado entre Vodafone y el Ayuntamiento, no era idóneo, remitiéndose la apelante, como veíamos, al informe pericial aportado con la demanda.

Tras ello, se hacen consideraciones jurídicas desde el punto de vista de la valoración de la prueba en relación con las atribuciones al juzgado de instancia, con remisión a pronunciamientos de los tribunales, concluyendo que la valoración de la prueba corresponde al juzgador de instancia, valorarla conforme a las reglas de la sana crítica, señalando que así se ha hecho en este caso, una valoración conjunta de la prueba practicada.

Como alegato complementario, el Ayuntamiento traslada que el informe pericial que elaboró el Sr. Pedro no podía tener valor probatorio alguno para la resolución del pleito, porque lejos de describir las concretas razones técnicas de la idoneidad de la implantación de la instalación de telefonía móvil en la parcela catastral NUM000, se limitó a efectuar un análisis exclusivamente jurídico de los motivos por los cuales, a su entender, no debería de instalarse la antena en la zona elegida por Vodafone.

Se remite a los parámetros de la prueba pericial, según el art. 335.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con la exigencia de conocimientos correspondientes por parte de los peritos, por lo que se considera que el informe del Sr. Pedro no podía considerarse pericial, siendo Arquitecto Técnico, al exponer valoraciones jurídicas, informe pericial que se debió limitar a analizar las razones técnicas por las que la implantación de la instalación telefónica móvil en la parcela resultaba no ser idónea, por lo que, se dice, no se cumplió por dicha pericial, limitándose a la titulación técnica del perito Arquitecto Técnico, que no era profesionalmente cualificado para valorar circunstancias ajenas a su esfera profesional y, en concreto, en mayor o menor grado de las señales telefónicas en la ubicación elegida para situar la instalación de telefonía.

Rechaza las consideraciones del perito en relación con lo que concluyó de que la antena de telefonía se instalaba en un terreno inadecuado, ello en relación con las consideraciones que hizo sobre el Texto Refundido de la Norma Foral de Carreteras y Caminos de Gipuzkoa aprobado por Decreto Foral Normativo 1/2006, de 6 de junio, interpretación que se califica de errónea.

Insiste en que, además, el hecho de que la antena de telefonía se sitúe a una distancia concreta de la carretera, tampoco debe influir en el presente pleito por no afectar al acto recurrido, lo que se insiste en relación con ella previamente traslado por el Ayuntamiento apelado que, en el caso de que las licencias fueran contrarias a la normativa foral, debe ser la Diputación Foral, como órgano competente, la que se pronuncie sobre ello, cuando Vodafone intente recabar su autorización para construir la antena, insistiendo en el limitado alcance de la intervención del Ayuntamiento, en este caso.

El Ayuntamiento concluye con valoraciones respecto a las conclusiones del informe pericial del Sr. Pedro para, finalmente, remitirse al informe emitido por el técnico Sr. Ángel Daniel, para señalar que tampoco gozaría de valor probatorio de ninguna clase.

Alude a informe genérico que no analiza las circunstancias concretas concurrentes en el caso y, por ello, se debe valorar con máxima cautela, añadiendo que el impacto de las antenas de telefonía móvil que ejercen en la salud de los seres humanos es una cuestión que en absoluto está zanjada en el plano científico, con remisión a distintos escritos que obran en los autos, por lo que, se dice, el informe se trataría de una hipótesis acerca de un debate científico que, actualmente, se encuentra abierto, por lo que difícilmente podría considerarse como informe pericial válido.

Orange Espagne, S.A.U. no formalizó oposición, dejando caducar el trámite, como se constató por diligencia de ordenación de 22 de julio de 2020.

QUINTO. - Desestimación del reparo formal opuesto por el Ayuntamiento apelado.

Al comenzar a responder a las cuestiones que se plantean con el recurso de apelación, y con la oposición del Ayuntamiento de Arrasate / Mondragón, debemos hacerlo, por su carácter formal, con el reparo que traslada la oposición al recurso de apelación en su alegación previa, en el fondo para defender que el recurso de apelación es reproducción de lo trasladado en primera instancia, por ello sin que cumpla su finalidad, que es censurar la sentencia apelada, que es el objeto del recurso de apelación.

Sin perjuicio de tener que reconocer que, analizado el contenido del recurso de apelación, en relación con lo que se trasladó en primera instancia, existe lo que se puede considerar sustancial coincidencia, no puede defenderse en este caso concreto, con el carácter restrictivo que se debe aplicar el reparo que traslada la oposición de la Administración [- aunque no se exija con el rigor que procede cuando se está ante la inadmisibilidad de pronunciamiento en primera instancia -], concluir que el recurso de apelación no tenga presente lo razonado y concluido por la sentencia apelada; nos remitimos al contenido del recurso de apelación, al que nos hemos referido en el FJ 3º.

Superado ese obstáculo, pasamos a responder a lo sustancial y relevante de lo trasladado con el recurso de apelación y con la oposición.

SEXTO. - Naturaleza jurídica de la declaración de idoneidad de emplazamiento para la implantación de estación de telefonía móvil en suelo no urbanizable; no implica superar todos los requisitos exigidos por el ordenamiento jurídico cuando no estaba expresamente previsto en el planeamiento urbanístico, en concreto en el PGOU de Arrasate / Mondragón.

1.- Como cabecera de la respuesta, debemos partir de tener presente que la actuación administrativa recurrida incidió en lo que identificó como idoneidad,en este caso en el depósito de aguas de San Andrés Auzoa, como emplazamiento para la implantación de estación de telefonía móvil, tras estimar recurso de reposición contra acuerdo que previamente la había denegado.

2.- Debemos tener presente que estamos en el ámbito del suelo no urbanizable, por lo que se ha de partir de recuperar el contenido del PGOU de Arrasate/Mondragón, que se publicó en el Boletín Oficial de Gipuzkoa, número 102, de 31 de mayo de 2016, por ello tener presente su artículo 129, que incorpora la regulación en relación con las antenas y otras instalaciones en el ámbito del suelo no urbanizable, precepto del tenor que sigue:

Al objeto de impulsar o facilitar el despliegue de infraestructuras de redes de comunicaciones electrónicas, así como de garantizar, tanto la libre competencia en la instalación de redes y en la prestación de servicios, como en la disponibilidad de una oferta suficiente de lugares y espacios físicos para ello, podrán ser instaladas en suelo no urbanizable antenas destinadas a prestar servicios de transmisión, repetición y/o enlace de telecomunicaciones (telefonía fija y móvil, televisión, radio...).

Para garantizar un despliegue ordenado y suficiente desde el punto de vista territorial, y teniendo en cuenta el interés público de los espacios físicos que se destinan a tal fin, el Ayuntamiento, a propuesta de los operadores, tramitará la oportuna declaración de interés público para dichos espacios. En dicha tramitación será preceptivo tener presente lo establecido en la normativa sobre servidumbres aeronáuticas.

No será precisa dicha tramitación en los espacios que actualmente vienen siendo destinados a tal fin en los siguientes lugares:

- Zona de Santaagedatx.

- Zona de Murugain.

- Zona de Kurtze- Txiki.

En todas las anteriores localizaciones, todos los operadores tendrán libertad y posibilidad real de ubicar sus instalaciones. Es decir, ningún operador podrá vetar la ubicación de cualquier otro competidor en cualquiera de dichos lugares.

Se acomodarán, en todo caso, en diseño y materiales, al medio rural en el que se localizan, y respetarán básicamente lo establecido con carácter general para todo tipo de construcciones en la presente Normativa Urbanística > > .

Este precepto, como recogíamos en la sentencia 274/2018 de 6 de junio, recaída en el recurso 487/2016, recurso directo de Orange Espagne S.A.U. contra el PGOU, debe ponerse en relación con la regulación recogida en los artículos 66 y 82, también en relación con las antenas, respectivamente respecto al suelo urbano o urbanizable de uso residencial o de uso de actividades económicas.

Debemos partir de que la instalación de antenas de telefonía móvil no está sometida a licencia municipal, como así se ratificó en la citada sentencia de la Sala, en la que se concluyó la nulidad del artículo 177 del PGOU, a lo que expresamente se refiere la oposición de la Administración demandada; nos remitimos a lo que en dicha sentencia la Sala razonó en su FJ 4º.

Con el artículo 129 del PGOU, en relación con las antenas y otras instalaciones en suelo no urbanizable, al que expresamente se refiere a que el Ayuntamiento, a propuesta de los operadores se tramitará la oportuna declaración de interés público para los espacios físicos que se destinen al despliegue ordenado y suficiente en relación con las infraestructuras de redes de comunicaciones electrónicas, ello partiendo de que no es necesaria en relación con los espacios que actualmente venían siendo destinados a tal fin, en concreto las zonas de Santaagedatx, Murugain y Kurtze- Txiki.

Tras ello, hay que recuperar lo que en relación con el citado artículo 129 razonó la sentencia de la Sala 274/2018, en el recurso 487/2016; en la parte final de su FJ 3º precisábamos lo que sigue:

Ley de suelo y rehabilitación urbana aprobado por el Real Decreto legislativo 7/2015, de 30 octubre.

Por tanto, la exigencia de previa declaración de interés público para la instalación de las antenas e instalaciones de las redes en el suelo no urbanizable ajeno a los tres concretos ámbitos que se mencionan en el precepto, no constituye una limitación desproporcionada al derecho de ocupación del dominio público y privado que asiste a los operadores para el despliegue de las redes > > .

Aquí es importante partir de recalcar que las precisiones del artículo 129 del PGOU, en relación con las instalaciones en suelo no urbanizable, reconducen a la declaración de interés público, como defiende la oposición del Ayuntamiento, al artículo 13.1 del Texto Refundido de Suelo y Rehabilitación Urbana aprobado por Real Decreto Legislativo 7/2015 de 30 de octubre, que ha de ponerse en relación con el artículo 28.5 de la Ley de Suelo y Urbanismo del País Vasco, en relación con las actuaciones que se pudieran llevar a cabo en suelo no urbanizable, así cuando establece en su apartado a) lo que sigue:

a) Las actuaciones dirigidas específicamente y con carácter exclusivo al establecimiento de dotaciones, equipamientos y actividades declarados de interés público por la legislación sectorial aplicable o por el planeamiento territorial, y que en todo caso, y para el caso concreto, sean además declaradas de interés público por resolución de la diputación foral correspondiente previo trámite de información pública de veinte días > > .

3.- Tras ello, remitiéndonos a la respuesta que dio la sentencia apelada, en los términos que hemos recogido en el FJ 4º, a los reparos de carácter formal sobre los que ha seguido insistiendo la parte apelante, debemos partir de tener presente, por un lado, que la actuación recurrida en la instancia no recayó ni en el ámbito de la modificación del PGOU, en concreto para establecer concretos ámbitos o zonas por parte del planificador a los efectos de determinar espacios hábiles para la instalación de las antenas y otras instalaciones complementarias y por ello ámbitos añadidos por las zonas ya previstas en el PGOU.

Tampoco se está, por otro lado, ante la tramitación y aprobación de un concreto Plan Especial en relación con el suelo no urbanizable, en concreto de los previstos en el artículo 59.2.c).7 de la Ley de Suelo y Urbanismo del País Vasco, de los referidos a la implantación y definición de infraestructura y dotaciones de equipamientos, enlazando con el artículo 28 en el supuestos de afectar a suelo no urbanizable, pero teniendo presente que dentro de la red dotacional de sistemas generales, según el artículo 54.2.g) de la Ley de Suelo y Urbanismo, se encuentran las infraestructuras referidas a las telecomunicaciones, que ha de ponerse en relación con la red dotacional de sistemas local del artículo 57.2.c).

4.- Hay que destacar, que el procedimiento seguido para la declaración de idoneidad del depósito de aguas de San Andrés Auzoa, para el emplazamiento e implantación de estación de telefonía móvil, no se enmarca en un concreto procedimiento, dado que, por un lado, no estamos ante los trámites de un procedimiento referido a los instrumentos de planeamiento urbanístico, en los términos que hemos anticipado, y tampoco nos encontramos, al estar en suelo no urbanizable, ante procedimiento específico de declaración de interés público del concreto emplazamiento, en relación con las competencias de la Diputación Foral de Gipuzkoa, en ese ámbito.

5.- Por otro lado, debemos destacar que el ámbito de decisión municipal es ajeno a las potestades del titular del terreno, en concreto en relación con lo que se anticipaba como emplazamiento idóneo para la implantación de la estación de telefonía móvil, lo que ha de ponerse en relación con lo que defiende el apelante respecto a la posición de la Diputación Foral de Gipuzkoa, sobre lo que nos remitimos a lo que por ella se comunicó, por el Directora General de Gestión y Planificación, del Departamento de Infraestructura Viaria, porque se presenta como colateral y secundario en relación con lo debatido, sin perjuicio de la incidencia que pueda tener finalmente sobre el establecimiento de la estación de telefonía móvil

6.- En relación con la auténtica naturaleza del procedimiento seguido, y de lo pretendido, vemos como arranca con solicitud de Vodafone España S.A.U., interesando del Ayuntamiento que estudiara la propuesta y emitiera informe vinculante sobre la compatibilidad urbanística, precisando, en aquél momento, que en el supuesto de que fuera favorable se tramitaría seguidamente la oportuna licencia.

Ratificamos, por tanto, que no existe un concreto procedimiento sobre la consideración por la autoridad municipal de la idoneidad a tales efectos, que es por lo que, en el fondo, con independencia del tipo de resoluciones que recayeron, la solicitud que se presentó se tendría que haber enmarcado en lo que se debe considerar como un supuesto análogo a una consulta urbanística.

Ello porque lo que el Ayuntamiento podía hacer era responder, en ese ámbito, a si existían reparos desde el punto de vista urbanístico, en relación con las previsiones del PGOU, sobre la pretensión que por Vodafone se anticipaba llevar a cabo en pasos sucesivos.

Ha de ponerse en relación con lo que traslada el recurso de apelación respecto a la distinción entre idoneidad e interés público.

7.- Partiendo con la legislación sectorial de telecomunicaciones, de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones, las telecomunicaciones son servicios de interés general, según el art. 2, por lo que, al estar ante suelo no urbanizable, ante la ausencia de previsión del concreto emplazamiento en los términos requeridos por el PGOU, se exigía el preceptivo interés público reconocido por resolución de la Diputación Foral.

En este caso, en relación con la resolución municipal recurrida, enmarcando el debate en la naturaleza a la que nos hemos referido, es relevante que no se haya acordado por la Diputación Foral de Gipuzkoa la declaración de interés público para el asentamiento de las instalaciones de telefonía móvil en suelo no urbanizable.

No lo es, por el contrario, lo que se defiende por la parte apelante, cuanto habla incluso de capricho de Vodafone, en el sentido de que no sería una instalación necesaria, porque solo pretendía tenerla en cartera; tampoco las críticas que se trasladan contra la actuación municipal en relación con el cambio de criterio, en este caso del Pleno del Ayuntamiento, que tras rechazar la declaración de idoneidad por unanimidad en el Acuerdo de 3 de octubre de 2017, posteriormente, por mayoría, se revocó en el recurrido de 10 de julio de 2018 y se ratificó la idoneidad, de conformidad con las propuestas e informes que constan en el expediente.

Como decíamos, sobre los reparos de carácter formal sobre los que se reitera la parte apelante, nos remitimos a lo que razonó la sentencia apelada, a ello nos referimos en el FJ 2º, sin perjuicio de que tengan incidencia secundaria en relación con lo que venimos razonando al enmarcar el ámbito del debate, por la singularidad del supuesto al que damos respuesta.

8.- Ratificamos, por tanto, en lo que interesa, que la declaración de idoneidad que acordó el Ayuntamiento, con el marco normativo que hemos referido, con la peculiaridad en cuanto a su naturaleza jurídica, no implicaba superar todos los requisitos del ordenamiento jurídico para establecer una estación de telefonía móvil en suelo no urbanizable, cuando no estaba expresamente prevista en el planeamiento urbanístico, en concreto en el PGOU de Arrasate / Mondragón.

En este caso, por todo lo que venimos razonando, no es necesario incidir en las consideraciones que incluso de carácter técnico se fueron haciendo por las partes, en relación con los informes que fueron recayendo, porque no es necesario para ratificar la naturaleza de la decisión o posición municipal, de considerar que no había obstáculos urbanísticos, y exclusivamente en el ámbito urbanístico, en el PGOU, por el suelo en el que nos encontrábamos, sin que incidiera en él otro instrumento de planeamiento urbanístico municipal.

La conclusión a la que llegó con la idoneidad, en el fondo lo fue para ratificar la posición municipal de responder que no existía obstáculo urbanístico a lo pretendido por Vodafone, que lógicamente no podía condicionar las competencias de la Diputación Foral de Gipuzkoa, no solo en relación con el suelo de su titularidad, de conformidad con la normativa de carreteras, sino en relación con las potestades para declarar, en su caso, el interés público de la instalación, en los términos del artículo 28.5.a) de la Ley de Suelo y Urbanismo del País Vasco.

9.- Todo ello al margen de que, finalmente, no se instale la estación de telefonía móvil en San Andrés Auzoa, en el depósito de aguas, enlazando con lo que recogió la resolución que dio respuesta al recurso de reposición, donde ya precisó que la propia Vodafone había analizado la posibilidad de ubicación de la estación en otros emplazamientos, aunque en su momento no existía constancia al Ayuntamiento de otras posibles ubicaciones alternativas.

La parte apelante ha recalcado la relevancia de la oposición de la Diputación Foral como Administración Pública titular del terreno, lo que debemos poner en relación con la comunicación de 15 de septiembre de 2017, del Director General de Gestión de planificación, del Departamento de Infraestructuras viarias de la Diputación Foral, en la que, con remisión al Texto Refundido de la Norma Foral sobre Carreteras y Caminos, aprobado por Decreto Foral Normativo 1/2006 de 6 de junio, modificado por la Disposición Adicional Undécima de la Norma Foral 7/2011 de 26 de diciembre, trasladando que en ninguno de los artículos se encontraba acomodo para justificar una implantación como la solicitada, por no estar al servicio de la carretera, en relación con el régimen de autorizaciones para el uso de dominio público viario.

Ello al partir de que se trataba de una parcela que había sido expropiada por la Diputación Foral para la construcción de la autopista AP-1, añadiendo que la solicitud debía ser considerada como una concesión de aprovechamiento privativo, remitiendo al artículo 92 del Texto Refundido, con lo que se concluyó que la Diputación Foral no tenía voluntad de iniciar un expediente de concesión que pudiera satisfacer lo solicitado; ello en respuesta a Vodafonde España S.A.U.

10.- Ratificamos (i) la singularidad de la actuación recurrida, la identificada como declaración de idoneidad, al margen de un concreto procedimiento, como ausencia de reparos de naturaleza urbanística por parte del Ayuntamiento de Arrasate / Mondragón, por ello análoga a lo que sería una respuesta a una consulta urbanística y que (ii) no superaba los requisitos exigidos para poder establecer legalmente una estación de telefonía móvil en el concreto ámbito de suelo no urbanizable.

En conclusión, con previo rechazo del reparo formal opuesto por el Ayuntamiento, debemos desestimar el recurso de apelación y confirmar el pronunciamiento desestimatorio del recurso al que llegó la sentencia apelada.

SEXTO. - Costas y depósito.

A pesar de desestimarse el recurso de apelación, por las singularidades del supuesto, en relación con las circunstancias que se desprenden de lo hasta aquí razonado, no se hará expreso pronunciamiento a cargo de los apelantes.

Por otro lado, la desestimación del recurso de apelación determina la pérdida del depósito constituido, al que se dará el destino previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Es por los anteriores fundamentos, por los que este Tribunal pronuncia el siguiente

Fallo

Con rechazo del reparo formal opuesto por el Ayuntamiento de Arrasate / Mondragón, desestimamos el recurso de apelación 553/2020interpuesto por Salvador, y Milagros contra la sentencia nº 76/2020, de 1 de julio de 2020, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Donostia / San Sebastián, que desestimó el recurso 517/2018, seguido por los trámites del procedimiento ordinario contra Acuerdo del Pleno del Pleno del Ayuntamiento de Arrasate / Mondragón de 10 de julio de 2018, que (i) estimó recurso de reposición interpuesto por Vodafone España S.A.U. contra Acuerdo de 3 de octubre de 2017, que había dispuesto no aprobar la declaración de idoneidad del depósito de aguas de San Andrés Auzoa como emplazamiento para la implantación de estación de telefonía móvil, y (ii) declaró la idoneidad, y debemos:

1º.- Confirmar el pronunciamiento desestimatorio al que llegó la sentencia apelada y rechazar las pretensiones ejercitadas por los apelantes.

2º.- No hacer expreso pronunciamiento en cuanto a las costas.

3º.- Declarar la pérdida del depósito constituido al que se dará el destino previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Supremo y/o ante la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días ( Artículo 89.1 de la LRJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162 de 6 de julio de 2016, asumidos por el Acuerdo de la Sala de Gobierno del TSJPV de fecha 3 de junio de 2016 , y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 01 0553 20, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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