Sentencia Administrativo Nº 270/2009, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 177/2009 de 20 de Octubre de 2009

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA CON/AD

CACERES

SENTENCIA: 00270/2009

Rollo de Apelación: 177/09. P. Abreviado n 169/07

Juzgado de lo Contencioso-Administrativo 1 de

MERIDA.-

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, integrada por los Iltmos. Sres.

Magistrados del margen, en nombre de S. M. el Rey ha dictado la siguiente:

SENTENCIA Nº 270

PRESIDENTE: DON WENCESLAO OLEA GODOY

MAGISTRADOS

DOÑA ELENA MENDEZ CANSECO

DON MERCENARIO VILLALVA LAVA

DON RAIMUNDO PRADO BERNABEU

DON DANIEL RUIZ BALLESTEROS

DON JOSE MARIA SEGURA GRAU/

En Cáceres a veinte de octubre de dos mil nueve.-

Visto el recurso de apelación número 177 de 2.009, interpuesto por el apelante OFIPREX ACEUCHAL, S.L. y como parte apelada AYUNTAMIENTO DE ALMENDRALEJO contra Sentencia 55/09 de fecha 23/02/2009 dictado en el recurso contencioso- administrativo 169/07, tramitado en el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo 1 de Mérida, a instancias de OFIPREX ACEUCHAL, S.L. sobre: contra resolución de 5 de marzo de 2.007 de la Junta de gobierno Local del Ayuntamiento de Almendralejo desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra resolución de 4 de diciembre de 2.006, y por la que se impone a la recurrente una sanción de 20.205,55 euros.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de lo Contencioso administrativo de Mérida, se remitió a esta Sala recurso contencioso administrativo número 169/07 , seguido a instancias de OFIPREX ACEUCHAL, S.L. procedimiento que concluyó por SENTENCIA 55/09 del Juzgado de fecha 23 de febrero de 2.009 .

SEGUNDO: Notificada la anterior resolución a las partes intervinientes se interpuso recurso de Apelación por la representación de OFIPREX ACEUCHAL, S.L. dando traslado a la representación de la parte contraria; aduciendo los motivos y fundamentos que tuvo por conveniente.

TERCERO: Elevadas las actuaciones a la Sala se formó el presente rollo de apelación con fecha 1 de septiembre admitiéndose a trámite el presente recurso, quedando concluso para sentencia con citación de las partes.

CUARTO: En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.-

Siendo Ponente para este trámite el Iltmo. Sr. Magistrado, Don WENCESLAO OLEA GODOY, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación en representación de la mercantil "Ofiprex Aceuchal, S.L.", contra la sentencia 55/2009, de 23 de febrero, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 1 de los de Mérida (Badajoz), en el procedimiento ordinario 169/2007, promovido por la mencionada apelante en impugnación de la resolución del Ayuntamiento de Almendralejo (Badajoz), de 5 de marzo de 2.007, por la que se le imponía una multa en cuantía de 20.205,55 ?, por una infracción urbanística grave. La sentencia de instancia, desestimando el recurso, confirma la resolución impugnada. Se suplica en esta alzada que se revoque la decisión del Juzgado y se deje sin efecto la resolución impugnada o, subsidiariamente, se imponga la misma en cuantía de 13.470,37 ?. Se opone la defensa municipal a la estimación del recurso y suplica la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- El primero de los reproches que se hace por la defensa de la sociedad recurrente está referido a la valoración de la prueba que se hace por el Magistrado "a quo", respecto de los hechos imputados en la resolución impugnada. Tales hechos, que no es preciso reiterar por estar perfectamente identificados en el proceso, están referidos a un exceso en la edificación construida por la recurrente respecto de la licencia que le había sido concedida. Lo que se viene a cuestionar es que el Juzgador de instancia considera probado ese exceso de edificación en el informe municipal que obran en el expediente, a falta de prueba suficiente en contra aportada por la sancionada. Pues bien, lo que se viene a reprochar a ese razonamiento es que sí aportó la recurrente prueba en contra, más concretamente, una denominada prueba pericial, precisamente la que se echa en falta en los razonamientos de la sentencia de instancia. No podemos aceptar el alegato porque lo se pretende hacer valer como tal prueba es el informe aportado en vía administrativa en el que, se argumenta, se contradecían los conclusiones de los informes -reiterados y coincidentes- de los servicios técnicos municipales; pero que ni tal informe puede tener la categoría de prueba pericial, como en el escrito de apelación se sostiene, ni por su contenido y condiciones, puede desvirtuar los claros razonamientos del informe de los técnicos municipales. En efecto, por muy amplio y antiformalista que se considere la prueba pericial en el sistema establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil, es indudable que no puede merecer esa naturaleza de prueba pericial procesal un escueto informe emitido por un arquitecto técnico en el expediente, al conceder el trámite de audiencia a la sancionada. Pero además de ello, no cabe concluir de los términos de dicho informe que pueda desvirtuar los claros razonamientos, y conclusiones, del informe técnico municipal, que ha de gozar de la mayor objetividad y profesionalidad de tales servicios, sobre los más partidistas y subjetivos del técnico que emite el referido informe a instancia de la propia parte. Así pues, debe concluirse que el exceso de obra realizado, ni estaba amparado en la licencia ni era legalizable de acuerdo a la previsiones del planeamiento; y ello sin perjuicio de que poca diferencia cabe apreciar de las exiguas instalaciones y servicios que requiere una dependencia dedicada a trastero, que es lo que constituye exceso de obra, con las que el informe técnico de la parte refleja tiene la de autos.

TERCERO.- Vinculado a lo anterior, se razona en el escrito de apelación que existe falta de motivación de la concreta sanción impuesta, en concreto, en cuanto al valor de la edificación, ahora referida a la trascendencia que tiene respecto de la obra declarada ilegal y que se toma del antes mencionado informe de los técnicos municipales, que parten de un valor unitario de 681,78 ?/M2, en edificaciones destinada a viviendas, que se reduce a 252,24 ?/M2 en el caso de destino a trastero. Pues bien, centrándonos ahora en la concreta valoración y sin perjuicio de lo que después se dirá, debe hacerse al respecto las mismas consideraciones que sobre la eficacia del informe técnico municipal, frente al cual, respecto de esa cuestión, nada se prueba en contra, tan siquiera en el informe aportado en vía administrativa. Y no se olvide que a estos efectos, la propia Ley 15/2001, de 14 de diciembre, del Suelo y Ordenación Territorial de la Comunidad Autónoma de Extremadura, establece en el artículo 209.1º "in fine" las reglas para dicha valoración, en concreto que "ha de tenerse en cuenta el valor de la obra ejecutada, que se calcula en función del valor en venta del bien inmueble objeto de infracción, en relación con otros similares en características y emplazamiento, fijados por la Administración, previo informe técnico y audiencia del interesado." Trámites que se realizaron en el caso de autos, por lo que ha de rechazarse el motivo examinado.

CUARTO.- Mayores problemas ofrece, a juicio de la Sala, la tipificación y sanción de los hechos que se contienen en la resolución impugnada, que la recurrente también cuestiona. En este sentido lo se sostiene en la resolución es que la recurrente procedió a ejecutar un exceso de obra al destinar a vivienda lo que se había proyectado como trastero con exceso de la edificación autorizada (estaba autorizada un edificio destinado a vivienda de 108,88 M2 y se ha construido uno de 125,44 M2, el exceso en la transformación del ya mencionado trastero), que hace ilegalizable ese exceso de obra. Pero ya debe ponerse de manifiesto que lo que se concluye del informe técnico no es que la legalización resulte imposible por un uso incompatible del suelo, en sí mismo considerado, sino en cuanto la edificación realizada en el solar excede de la autorizada por el Plan, con la lógica conclusión de que, de no haberse agotado la edificabilidad, sería legalizable, entre otras cosas porque el uso de vivienda comporta ese destino vinculado a ella; es decir, lo reprochado es haber alterado la edificación proyectada porque lo que estaba previsto como trastero se destina a vivienda excediéndose en la edificabilidad que el planeamiento preveía para el solar. Y esa puntualización, como veremos, es relevante a los efectos de tipificación.

QUINTO.- Conforme al presupuesto de hechos que se hace en la resolución, se tipifican como infracción grave prevista en el artículo 198.2º , apartados a) y c); es decir, deberá entenderse, a falta de mayor concreción, que se consideran los hechos constitutivos de : "... incumplimiento de las normas sobre... uso del suelo, altura, superficie y volumen edificable... salvo que en el expediente sancionador se demuestre la escasa entidad del daño producido a los intereses generales, o del riesgo creado en relación con los mismos, en cuyo caso se consideran como infracciones leves"; o ejecutar "... usos no amparados por licencia e incompatibles con la ordenación territorial y urbanística aplicable." Sin embargo, pese a esa tipificación en lo que la Ley Autonómica considera como infracciones generales; se recurre a las normas de las infracciones específicas para imponer la sanción, en concreto, en vez de recurrir a la multa prevista para aquellas en el artículo 199, se recurre 209.3º , referido a las sanciones para las infracciones específica en materia de edificación. Es decir, se tipifican los hechos como infracción general y se sanciona como específica, en una combinación normativa que no contempla el Legislador, que ha establecido un régimen separado y completo para uno y otro tipo de infracciones urbanísticas.

SEXTO.- No es fácil abordar la tipificación y sanción de los hechos imputados y acreditados, que no es otro que el de haberse excedido en la edificabilidad concedida en la licencia y determinada en el planeamiento, sin que sea admisible, como ya se dijo, que se trate de un uso incompatible, porque, objetivamente considerado, y así ha de aplicarse la tipificación, el uso estaba legitimado por el planeamiento, lo que existe es un exceso de edificación no un uso incompatible. Y es necesario poner de manifiesto que no se puede interpretar la acción en el sentido implícito que se hace por la Corporación sancionadora de que todo exceso, por el hecho de serlo, es ilegal en el sentido de contrario al planeamiento, porque, insistimos, el planeamiento habría legitimado ese uso de existir derecho de edificabilidad, es decir, si no se hubiese agotado con la edificación ejecutada. Pues bien, ese exceso está contemplado, ciertamente, que como una acción constitutiva de la infracción general del artículo 198.2º .a), que tipifica, entre otras conductas, a veces demasiado amplias, la de "incumplimiento de las normas sobre... altura, superficie o volumen"; más difícil es incluirla en el párrafo c), referido a usos, porque deberá entenderse que ese uso no amparado por licencia es cuando sea la licencia la que conceda el uso, es decir, cuando se altere el miso, que insistimos no es el caso de autos en que el uso estaba amparado por la licencia, en su generalidad, por mas que se excedió en su volumen. Pero también es subsumible la conducta en el artículo 209 , referido a las infracciones específicas en materia de edificación que, entre otras, tipifica como tal (apartado b) la de ejecutar obras de edificación "que superan la altura, superficie y volumen edificable...". Pese a que el Legislador de 2.001 dividió entre esas dos categorías de infracciones, y sea previsible por la descripción de las conductas la apreciación de una misma conducta en tipos generales y específicos, no establece regla alguna de selección de tipo, porque la regla de mayor sanción que se recoge en el artículo 205 está referida para los concursos mediales (conductas de causa y efecto) o concursos reales, cuando puedan acumularse conductas diferentes, porque tratándose de una misma conducta no puede apreciarse doble sanción sin vulnerar el principio del non bis in idem, ahora ya proscrito de manera expresa en el artículo 137 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. Pues bien, deberá entenderse que si el Legislador quiso establecer tipos específicos deberán prevalecer estos, por la regla interpretativa básica de que la norma especial es de aplicación preferente sobre la general, lo que nos llevaría a tipificar el hecho por la vía del artículo 209 , ya citado. Bien es verdad que encontrándonos en el ámbito del Derecho sancionador, que se inspira en los mismos principios que el Derecho Penal, en que se parte de la interpretación de la norma a favor del reo, es lo cierto que podría imponer la regla de apreciar el hecho conforme a la sanción menos grave, pero esa regla, no de vigencia absoluta como pone de manifiesto la norma penal e incluso en mismo artículo 205 antes mencionado, aunque para su ámbito específico, dado que al ser las sanciones en uno y otro caso diferente es imposible calcular la sanción menos grave porque una lo es en cuantía fija (multa de 1.000.001 a 25.000.000 pesetas) y la otra porcentual.

SEPTIMO.- Como conclusión de lo expuesto, debemos considerar que los hechos que se acreditan han de ser tipificados como la infracción específica del artículo 209.1º.b) que, por no concurrir ninguna de las circunstancias previstas en los párrafos 2º y 3º (ya se dijo que el debate no es sobre el uso), procede imponer la sanción en el 50 por 100 "del valor de la obra ejecutada". Pero no están resultas todas las cuestiones que las actuaciones presentan porque lo que se hace por la Corporación es aplicar el porcentaje sobre el importe total de la obra, si bien con la corrección que hace el informe técnico entre la diferencia del valor de metro construido destinado a vivienda y el inferior destinado a trastero. A juicio de la Sala, esa compleja determinación del valor de la obra es contradictorio y confuso, porque si se admite que se ha construido un exceso y que lo realmente construido, por los servicios que tiene, lo es con destino a vivienda, el valor ha de ser el correspondiente, no a la totalidad de la obra, que no toda constituye la infracción o, en palabras del ultimo párrafo de este artículo 209.1º , es "la obra ejecutada", sino sólo al exceso, es decir, al valor del referido trastero que, conforme a lo razonado en el informe de los Servicios Técnicos Municipales, tiene un valor de 252,24 ?/M2, que han de ser aplicados a los 16,56 M2 que ocupa, de donde resulta un coste de la obra a efectos de sanción de 4.177,09. Consecuencia de ello es que el 50 por 100 de multa que se impone en el artículo 209, comporta imponer la sanción de multa en la cuantía de 2.088 ,55 ?; debiendo estimarse el recurso y rebajar la sanción a la cantidad mencionada.

OCTAVO.- Dada la estimación del recurso no procede hace concreta condena en costas, conforme a lo establecido en el artículo 139 de la vigente Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso -administrativa.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Por la potestad que nos confiere la Constitución Española:

Fallo

Primero.- Estimar el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don Valentín Lobo Espada, en nombre y representación de "OFIPREX ACEUCHAL, S.L.", contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 1 de los de Mérida mencionada en el primer fundamento.

Segundo.- Revocar la mencionada sentencia.

Tercero.- Estimar en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución del Ayuntamiento de Almendralejo mencionada en el primer fundamento.

Cuarto.- Fijar la multa a que se refieren las actuaciones a la cantidad de DOS MIL, OCHENTA Y OCHO euros y CINCUENTA Y CINCO céntimos (2.088,55 ?).

Quinto.- No hacer expresa imposición de las costas.

Y para que esta sentencia se lleve a puro y debido efecto, remítase testimonio, junto con las actuaciones, al Juzgado de su procedencia para su cumplimiento, dejándose constancia de lo actuado en el rollo.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.