Sentencia Administrativo Nº 270/2014, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 242/2013 de 03 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SALA CON/AD S-2

BURGOS

SENTENCIA: 00270/2014

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE

CASTILLA Y LEÓN.- BURGOS

SECCION 2ª

Presidente/a Ilma. Sra. Dª. Concepción García Vicario

SENTENCIA

Sentencia Nº: 270/2014

Fecha Sentencia : 03/12/2014

TRIBUTARIA

Recurso Nº :242 /2013

Ponente D. Luis Miguel Blanco Dominguez

Secretario de Sala :Sr. Gómez Arroyo

Ilmos. Sres.:

Dª. Concepción García Vicario

Dª. M. Encarnación Lucas Lucas

D. Luis Miguel Blanco Dominguez

En la ciudad de Burgos, a tres de Diciembre de dos mil catorce.

En el recurso número 242/2013, interpuesto por Dª. Paloma representada por el Procurador D. Eusebio Gutiérrez Gómez y defendido por la Letrada Dª Mariana DŽAlessandro, contra Resolución de la Gerencia de Salud de Castilla y León, habiendo comparecido como partes demandadas la Junta de Castilla y León, representada y defendida por el Letrado de la Comunidad, en virtud de representación que por ley ostenta y ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA. representada por el procurador D. Jesús Miguel Prieto Casado y defendida por el letrado D. Eduardo Asensi Pallarés.l

Antecedentes

PRIMERO: Por la parte demandante se interpuso recurso contencioso-administrativo ante esta Sala el día 15 de octubre de 2013

Admitido a trámite se dio al mismo la publicidad legal y se reclamó el expediente administrativo; recibido se confirió traslado al recurrente para que formalizara la demanda, lo que efectuó en legal forma por medio de escrito de fecha 8 de enero de 2014, que en lo sustancial se da por reproducido y en el que terminaba suplicando se dicte Sentencia por la que:

i) dejando sin efecto de la desestimación presunta de la responsabilidad patrimonial solicitada, declare la responsabilidad de la Comunidad Autónoma de Castilla y León, Consejería de Sanidad, en lo relativo al funcionamiento de los servicios sanitarios prestados por los profesionales del Hospital Universitario de Burgos en el referente a los hechos expuestos en esta demanda respecto a DÑA Paloma .

ii) acuerde la indemnización solicitada por la paciente en la cantidad de CIENTO SEIS MIL CUATROCIENTOS EUROS CON CUARENTA Y CUATRO CÉNTIMOS DE EUROS (106.400,44 €).

iii) proceda a condenar a la demandada a las totalidades de costas del presente procedimiento ex articulo 139 de la LJCA .

SEGUNDO:Se confirió traslado de la demanda por término legal a las partes demandada quienes contestaron a medio de escrito de fecha 21 de febrero de 2014 la Junta de Castilla y León y con fecha 25 de marzo de 2014 ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA, oponiéndose al recurso y solicitando su desestimación en base a los fundamentos jurídicos que aducen

TERCERO: Recibido el juicio a prueba se practicó con el resultado que obra en autos, evacuándose por las partes sus respectivos escritos de conclusiones, que obran unidos al recurso y señalándose el día 21 de noviembre de 2014para su votación y fallo, lo que se efectuó. Se han observado las prescripciones prevenidas en la Ley en la tramitación de este recurso jurisdiccional.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre la desestimación por silencio administrativo de la solicitud de reclamación patrimonial presentada por Dª Paloma ante la Consejería de Sanidad de la Junta de Castilla y León como consecuencia de la intervención quirúrgica a la que fue sometida el día 15 de febrero de 2012 en el Hospital Universitario de Burgos.

La parte actora pretende en este recurso que con anulación de la citada resolución presunta se reconozca que hubo una defectuosa prestación del servicio sanitario y se le reconozca el derecho a ser indemnizada en la cantidad de 106.400,44 euros en los términos que expone en su demanda.

En apoyo de tal pretensión y con base en las pruebas practicadas considera que concurren todos los requisitos para declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración, ya que por parte del SACyL se le diagnosticó una recidiva del cáncer de tiroides del que había sido previamente tratada y se le sometió a una intervención quirúrgica consistente en el vaciamiento ganglionar latero-cervical bilateral funcional cuando en realidad esa recidiva no se había producido y, por lo tanto, la indicada operación era totalmente innecesaria, lo que constituye un supuesto de mala praxis médica.

De manera subsidiaria -y para el caso de que se entendiese que existían datos para sostener que podía haberse producido una recidiva- plantea como título de imputación una defectuosa información por parte del servicio médico en la medida en que lo que a ella se le transmitió y determinó su decisión de operarse fue la existencia de una recidiva y no la posibilidad de la misma, de lo que en ningún momento le informaron.

La Administración demandada y su aseguradora, que ha comparecido como codemandada, mantienen la corrección de la actuación médica, negando que haya base para declarar la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración y, en todo caso, discrepan de las cantidades y de los conceptos por los que la actora quiere ser indemnizada.

SEGUNDO.- Con carácter general debemos recordar que el artículo 106.2 de la Constitución Española reconoce el derecho de los ciudadanos a ser indemnizados de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo los casos de fuerza mayor, y que sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos.

Dicho derecho está actualmente desarrollado en los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y en el Real Decreto 429/1993 de 26 de marzo que regula los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de Responsabilidad Patrimonial.

Como es sabido existe una muy consolidada jurisprudencia que ha establecido los requisitos que deben concurrir para que se pueda declarar la responsabilidad de una Administración Pública y que deben ser examinados en cada caso concreto para decidir si la Administración ha incurrido en algún supuesto de responsabilidad.

Así la jurisprudencia del Tribunal Supremo en esta materia ha señalado como requisitos imprescindibles para poder declarar la responsabilidad patrimonial de una Administración Pública, los siguientes: a) la existencia de una lesión sufrida por el particular en sus bienes o derechos que sea antijurídica, esto es, que no tenga obligación de soportar, y que sea real y efectiva, individualizable, en relación a una persona o grupo de personas, y susceptible de valoración económica; b) que la lesión sea imputable a la Administración y consecuencia del funcionamiento normal o anormal del servicio público, entendido este como toda actuación, gestión, actividad, o tarea propia de la función administrativa que se ejerce, incluso por omisión o pasividad; y c) que exista una relación de causa-efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, sin que concurra fuerza mayor.

Tratándose de la prestación de los servicios sanitarios, que es la actividad administrativa causante del daño, la jurisprudencia ha establecido, como bien saben las partes por la cita de las sentencias que hacen en sus respectivos escritos, una serie de criterios que sirven para diferenciar aquellos casos en los que surge el deber de indemnizar por parte de la Administración y aquellos otros en los que, aun existiendo un daño, no existe esa obligación.

Así la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 2007 dice que 'la responsabilidad de la Administración sanitaria no deriva, sin más, de la producción del daño, ya que los servicios médicos públicos están solamente obligados a la aportación de los medios sanitarios en la lucha contra la enfermedad, mas no a conseguir en todos los supuestos un fin reparador, que no resulta en ningún caso exigible, puesto que lo contrario convertiría a la Administración sanitaria en una especie de asegurador universal de toda clase de enfermedades. Es por ello que, en cualquier caso, es preciso que quien solicita el reconocimiento de responsabilidad de la Administración acredite ante todo la existencia de una mala praxis por cuanto que, en otro caso, está obligado a soportar el daño, ya que en la actividad sanitaria no cabe exigir en términos absolutos la curación del enfermo u obtener un resultado positivo, pues la función de la Administración sanitaria pública ha de entenderse dirigida a la prestación de asistencia sanitaria con empleo de las artes que el estado de la ciencia médica pone a disposición del personal sanitario, mas sin desconocer naturalmente los límites actuales de la ciencia médica y sin poder exigir, en todo caso, una curación',

Igualmente las Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de enero y 1 de febrero de 2008 , con cita de otras anteriores como las de 7 y 20 de marzo , 12 de julio y 10 de octubre de 2007 ), dicen que 'a la Administración no le es exigible nada más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente',insistiendo la Sentencia de 11 de julio de 2007 en que 'a la Administración sanitaria pública no cabe exigirle otra prestación que la de los medios disponibles por la ciencia médica en el momento histórico en que se produce su actuación, lo que impide un reconocimiento tan amplio de la responsabilidad objetiva que conduzca a la obtención de una indemnización aun en el supuesto de que se hubiera actuado con una correcta praxis médica por el hecho de no obtener curación, puesto que lo contrario sería tanto como admitir una especie de consideración de la Administración como una aseguradora de todo resultado sanitario contrarios a la salud del actor, cualquiera que sea la posibilidad de curación admitida por la ciencia médica cuando se produce la actuación sanitaria.

Por el contrario, y partiendo de que lo que cabe exigir de la Administración sanitaria es una correcta aportación de los medios puestos a disposición de la ciencia en el momento en que se produce la prestación de la asistencia sanitaria pública, es lo cierto que no existiendo una mala praxis médica no existe responsabilidad de la Administración y, en definitiva, el paciente o sus familiares están obligados a sufrir las consecuencias de dicha actuación al carecer la misma del carácter antijurídico, que, conforme a lo dispuesto en el artículo 139.3 de la Ley 30/1992 , es exigible como requisito imprescindible para el reconocimiento de responsabilidad de la Administración '.

TERCERO.- En el presente caso, la parte actora invoca, como principal título de imputación, la existencia de una mala praxis médica por cuanto se le diagnosticó una recidiva de un cáncer de tiroides sufrido con anterioridad, lo que motivó que se sometiera a una intervención quirúrgica consistente en el vaciamiento ganglionar latero-cervical bilateral funcional, cuando en realidad, según concluye el informe del servicio de patología una vez analizadas las muestras, no existían células cancerígenas en su organismo.

Es importante recordar en este punto que el examen de la responsabilidad en que haya podido incurrir el servicio sanitario no puede resultar de un examen a posteriori de los acontecimientos, sino que el mismo debe realizarse con arreglo a las circunstancias existentes, que se conocen o deben conocerse en el momento en el que se produce el hecho u omisión que materialmente causa el daño.

Por este motivo consideramos de interés recoger los antecedentes y circunstancias concurrentes en el caso que nos ocupa para decidir finalmente si ha habido una mala prestación del servicio que haya causado un daño en los términos que recoge el artículo 139 y siguientes de la Ley 30/1992 .

Tales antecedentes y circunstancias son los siguientes:

1.- En el año 2008 se diagnostica a la actora un carcinoma diferenciado de tiroides, procediéndose a intervenirla en dos tiempos, el 27 de agosto de 2008 se le practica una hemitiroidectomía derecha y el 10 de septiembre de ese mismo año una hemitiroidectomía izquierda.

2.- Con posterioridad y por indicación médica, se somete a un tratamiento con yodo radiactivo con la finalidad de terminar con los posibles restos tiroideos potencialmente malignos, realizándose el día 12 de diciembre de 2008 una gammagrafía (BTC) en la que se aprecian restos tiroideos sin evidencia de metástasis yodocaptantes a distancia.

3.- Durante los años 2009 y 2010 como quiera que Dª Paloma presentase una inflamación de sus ganglios (adenopatías) se le practicaron una serie de pruebas (ecografía, gammagrafía y resonancia) descartándose la presencia de células tumorales.

Concretamente el día 18 de noviembre de 2010 se realizó una punción aspiración con aguja fina (PAAF) concluyéndose que la paciente presentaba una linfadenitis reactiva inespecífica con presencia abundante de polimorfonucleares y macrófagos.

También el día 26 de diciembre de 2010 se le practicó una resonancia magnética que mostró diversas adenopatías; el día 25 de febrero de 2010 se practicó una gammagrafía que no mostró imágenes anómalas y el 13 de septiembre de 2010 se comprobó que persistían las adenopatías altas.

Aun cuando se recomendó también la realización de una PAAF guiada, la misma no se pudo llevar a cabo por la próximidad con las vasos carotideos; y una biopsia, que se descartó, al no haber razones para ello.

4.- En fechas 6 de mayo y 1 de agosto de 2011 se realizaron dos ecografías concluyéndose que no había una recidiva tumoral y que las adenopatías son reactivas, recomendándose vigilar evolutivamente con control periódico o punción en el caso de que se detectara un crecimiento palpable de algún nódulo.

5.- En fechas 20 y 27 de enero de 2012 el médico endocrino D. Pedro Jesús realiza dos punciones PAAF sin guiar a Dª Paloma .

La muestra extraída el día 20 (que es la del ganglio izquierdo) fue remitida al servicio de anatomía patológica. Dicho servicio informó en fecha 27 de enero que la muestra era 'poco valorable', que no era concluyente y que debería realizarse una biopsia.

La biopsia no se realizó.

La indicada muestra del día 20 y la tomada el día 27 (correspondiente al ganglio derecho) se enviaron al laboratorio con la finalidad de ver los niveles de tiroglobulina y la presencia de AC - ANTI TIROGLOBULINA y AC- ANTI MICROSOMIALES.

Los resultados de tales análisis arrojaron como resultado la presencia de tiroglobulina en ambas muestras (1,5 ng/ml) y respecto a las AC ANTI MICROSOMIALES y AC - ANTI TIROGLOBULINA negativo en la muestra 1 y 16 y 5 U.I./ml en la 2..

6.- El 15 de febrero de 2012 fue operada en el Hospital Universitario de Burgos al considerarse que había habido una recidiva del cáncer del que fue operada en el año 2008, llevándose a cabo un vaciamiento ganglionar latero-cervical bilateral funcional, considerándose necesario proceder a la ligadura y extirpación de la vena yugular derecha y la extirpación de toda la cadena de ganglios de las regiones yugular derecha e izquierda.

Se extrajeron 20 ganglios (15 derechos y 5 izquierdos), siendo todos ellos benignos.

CUARTO.- De los antecedentes que hemos expuesto interesa destacar a los efectos de valorar las distintas pruebas practicadas que el cáncer de tiroides que se diagnosticó a la actora tenía, en principio, un buen pronóstico, por tratarse de un cáncer papilar (más frecuente que el linfático) y encapsulado, tal y como destaca el perito de la parte actora, Dr. D. Desiderio , cuando nos ilustra sobre las modalidades del cáncer de tiroides en el informe presentado y ratificado a presencia judicial.

Por lo tanto su calificativo, como destaca el otro perito de la parte actora, Dr D. Humberto , debe ser el de 'bajo riesgo', calificativo con el que coincide la inspectora médica, Dra Dª Isidora , que realizó el informe de fecha 10 de marzo de 2014 sobre la asistencia medica prestada que obra en las actuaciones y que ha declarado como testigo en este pleito.

El segundo dato que debemos tener presente es que durante los años 2009 a 2011 la actora fue objeto de múltiples seguimientos y pruebas con la finalidad de detectar una posible recidiva, concluyendo todas ellas que no se descubrían células cancerígenas que sugiriesen una posible recidiva y que era necesario seguir con el seguimiento por si la situación cambiase.

Un tercer elemento que nos parece de interés, por lo que luego se dirá, es que la actora ha venido presentando un constante cuadro de adenopatías y que el diagnóstico de estas era siempre el mismo, esto es, que las mismas tenían un origen es reactivo (por infecciones), descartando la presencia de células cancerígenas.

Con el mismo alcance debe precisarse que si bien es cierto que una paciente que ha sido sometida a una doble tiroidectomía no debería presentar valores detectables de tiroglobulina, según explica en su informe el Dr D. Desiderio , también lo es que durante los años 2009 a 2010, cuando se le hicieron las correspondientes pruebas, se detectaba la presencia de tiroglobulina.

Hasta tal punto es así que tras la intervención quirúrgica del día 15 de febrero de 2012, la actora presentó unos valores de tiroglobulina muy semejantes a los comprobados antes de la operación.

Finalmente y para concluir este Fundamento creemos que es también de especial relevancia en este caso el informe del servicio de patología que concluyó que era preciso una biopsia, por las razones que expone en su informe y que ya hemos expuesto (la muestra remitida no era valorable).

Ciertamente con el resultado de ese informe, los médicos competentes han valorar la procedencia de intervenir quirúrgicamente o no, pero la recomendación que no fue atendida (realización de la biopsia) no puede dejar de examinarse en relación a las circunstancias ya expuestas y que básicamente se resumen en la idea de que en principio la paciente no presentaba nada que no se hubiese detectado con anterioridad y que hiciese pensar que se había producido una recidiva.

QUINTO.- Como hemos adelantado se han emitido dos informes periciales a instancia de la parte actora. Los peritos que los han suscrito, Dr D. Humberto y Dr. D. Desiderio , han ratificado los mismos a presencia judicial y de manera contradictoria han respondido a las preguntas que les han hecho las partes por lo que podemos concluir que esta prueba se ha practicado con todas las garantías legales.

Debe también indicarse que el Dr Humberto es una gran experto en el cáncer de tiroides, tal y como resulta del muy abultado curriculum que acompaña a su informe y ha reconocido el perito de la compañía aseguradora Zurich, S.A., que también ha ratificado su informe y que al igual que los peritos de la parte actora contestó a la preguntas que le hicieron todas las partes intervinientes, pudiendose indicar que parte de la bibliografía utilizada por la Dra Isidora para la realización de su informe de 10 de marzo incluye trabajos realizados por dicho especialista.

Pues bien, el Dr Humberto concluye de manera contundente que se ha producido una mala actuación médica por someter a la actora a una operación que era innecesaria y que no estaba indicada, pero no por el resultado de los informes relativos a los ganglios extirpados en la operación del 15 de febrero de 2012 sino con base en los antecedentes a los que nos hemos referido hasta el punto de afirmar que incluso la realización de la biopsia era innecesaria y que se estaba sometiendo a la paciente a unas pruebas sin fundamento alguno.

En efecto, explica el indicado perito que el cáncer que padeció la actora debe ser calificado como de 'bajo riesgo' y, por lo tanto, al cabo de un año se le debería haber considerado como 'libre de enfermedad' y de ello extrae como consecuencias las siguientes, por un lado, se debió relajar el seguimiento porque las posibilidades de recidiva son mínimas y, por otro lado, se debió reducir la dosis de tiroxina, lo que, por otro lado, es lo que resulta de las guías europeas, norteamericana y española sobre el tratamiento de este tipo de cáncer.

Consideramos oportuno aclarar, a la vista de las posiciones que mantienen las demandadas y que igualmente se puso de manifiesto en la práctica de la prueba pericial de los tres peritos ya indicados, que el debate no está ahora en si una persona que ha sufrido un cáncer se le puede considerar como libre de la enfermedad y curada porque lo relevante no es esto, sino el pronóstico del que se parte para valorar las posibles sospechas de una recidiva con posterioridad.

Entendemos que para valorar esa posibilidad es preciso saber de dónde se parte, siendo el debate suscitado en el sentido de discutir hasta qué punto un cáncer puede considerarse curado totalmente innecesario

Continuando con el examen del informe suscrito por el Dr Humberto , hay que destacar también que este ha explicado que la presencia de tiroglobulina ha de valorarse con suma cautela y que este dato por sí solo no es significativo, salvo en niveles que puedan considerarse altos.

El informe de la inspectora médica viene a decir que la intervención quirúrgica de la actora estaba indicada por cuanto se 'encontraron niveles altos de Tg. que debería estar en parámetros indetectables', conclusión tercera de su informe, unido a otras razones a las que seguidamente haremos referencia.

Ya hemos indicado que aún cuando es cierto que una paciente como la actora no debería presentar valores detectables de tiroglobulina, lo cierto es que tanto antes como después de la operación los presentaba; y, también acabamos de indicar que el dato no en si mismo concluyente, según el informe del Dr Humberto , pero es que además, según este mismo informe, las cantidades detectadas en la punción eran insignificantes 'ya que en las adenopatías metastásicas la concentración suele ser 500 ó 1000 veces superior' a la que presentaba la actora.

En todo caso y pese a las conclusión de la inspectora, lo cierto es que el informe que obra en el expediente administrativo Don Pedro Jesús , Jefe de la Sección de Endocrinología y Nutrición del Hospital Universitario de Burgos, de fecha 15 de marzo de 2013, explica que los niveles de tiroglobulina detectados en la punción no fueron la causa de que se indicase la operación, ya que era la primera vez que se hacía la prueba y no se tenía experiencia.

Debe aclararse en este punto que las pruebas realizadas con anterioridad para detectar la tiroglobulina habían sido en sangre, mientras que la última lo fue por aspiración.

Finalmente debe analizarse cómo debieron interpretarse las adenopatías cervicales que presentaba Dª Paloma (alguna de hasta 31 mm en los ángulos yúgulo digástrico izquierdo y derecho), ya que esta es otra de las razones por las que las demandadas consideran que la intervención estaba indicada.

A este respecto hay que decir que, conforme a la pericial de la parte actora, las zonas en las que se presentaban esas adenopatías no son zonas habituales de metástasis y, por otro lado, que sus características ecográficas indican que su etiología es inflamatoria (reactiva), lo cual casa con la propia historia clínica de la paciente donde se recogen múltiples episodios de amigdalitis agudas de repetición (hasta 6 episodios al año).

Cabe mencionar en este punto el resultado de las pruebas a que fue sometida Dª Paloma durante los años 2010 y 2011 a las que ya nos hemos referido, pudiéndose destacar la PAAF realizada el 18 de noviembre de 2010 y las ecografías realizadas los días 6 de mayo y 1 de agosto de 2011, a las que ya nos hemos referido también, debiendo recordar que conforme al protocolo de cáncer de tiroides la ET (ecografía tiroidea) resulta un método adecuado para distinguir las adenopatías reactivas (por inflamación) y las metastásicas.

Por lo tanto, la existencia de adenopatías tampoco puede considerarse como un elemento que justificase la intervención y hasta tal punto es así que en la ecografía realizada el día 11 de octubre de 2012 la actora presentaba igualmente las mismas, lo que se recoge no como argumento para fundar la existencia de responsabilidad de la Administración (ya que la prueba es posterior a la fecha de los hechos que aquí interesan) sino como dato que refuerza lo hasta ahora dicho.

El informe pericial presentado por la parte codemandada, que, como ya hemos dicho, fue objeto de ratificación también a presencia judicial, no sirve para alterar los razonamientos expuestos.

En efecto, necesariamente hemos de señalar (lo que, además fue objeto de un especifico debate en el acto de la ratificación) que el perito que acudió, D. Alexis , es un cirujano, de larga experiencia como manifestó en dicho acto, pero no es un endocrino, titulación que sí tiene el Dr Humberto , además de la experiencia especifica que este tiene en el cáncer de tiroides, teórica y práctica, lo que está fuera de toda duda.

Al margen de ello, los argumentos que ofrece la pericial de la codemandada vienen a coincidir con la posición que mantiene la Administración en el sentido de que una intervención tan invasiva como la que se le practicó a la actora estaba indicada (con independencia del resultado final) a la vista de las pruebas realizadas los días 20 y 27 de enero así como a la vista de las adenopatías que se habían detectado, argumentos a los que ya nos hemos referido para desecharlos.

En consecuencia, valorando las pruebas practicadas en su conjunto y con arreglo a las normas de la sana crítica, tenemos que concluir que ha habido una mala prestación del servicio médico por infracción de la lex artis, ya que no había ningún elemento que permitiese sostener en términos de probabilidad médica que se había producido una recidiva y que por ello había que proceder a una intervención como la que se realizó, ya que -simplificando todo lo hasta aquí expuesto- las posibilidades de esa recidiva, a la vista del tipo de cáncer como el detectado en el año 2008 a Dª Paloma son mínimas, no se detectaron potenciales células tumorales en las pruebas realizadas durante los años 2009, 2010 y 2011, concluyendo tras ellas que había que continuar con la vigilancia y seguimiento, así como que las adenopatías que presentaba la paciente, además de estar localizadas en un lugar donde la recidiva es poco habitual, son del tipo reactivo, sin que sea concluyente por si solo -y menos en los valores obtenidos- la presencia de tiroglobulina.

La prestación del servicio en los términos indicados ha causado un daño a la actora que no tenía la obligación de soportar.

SEXTO.- Un segundo argumento que se recogen en las contestaciones a la demanda es el relativo a que la operación vino en cierto modo motivada por la insistencia de la actora, quien en todo momento estuvo informada, llegando incluso a asistir a la sesión clínica en la que se decidió realizar la intervención.

El planteamiento que hacen las demandadas en absoluto puede darse por probado, ni, en principio, cabe pensar que una persona decida someterse a una intervención quirúrgica tan invasiva como la realizada sino es porque el médico que debe informarla ha indicado que esa es la mejor opción, ya que existen razones fundadas para entender que se había producido una recidiva del cáncer de tiroides. Dicho de otra manera -y a falta de una muy contundente y objetiva prueba- no podemos considerar acreditado que la operación vino motivada por la insistencia de la paciente o por su temor a la recidiva pese a que por el servicio de endocrinología se le dijese que la mejor opción era el seguimiento, como sostiene la aseguradora en su contestación (página 7 de la misma).

Tampoco es necesario afirmar con seguridad que se tiene un cáncer para que una persona decida someterse a una operación, siendo suficiente con afirmar que existen dudas razonables de ello, que es lo que viene a sostener el Dr Pedro Jesús , porque lo cierto es que no había base para poder afirmar que existían tales dudas.

En todo caso y como es bien sabido en el servicio sanitario, el elemento más relevante para resolver la controversia indicada es el propio consentimiento informado que obra en el expediente administrativo (folio 64) donde con claridad se hace constar cuál es el diagnóstico y que la única posibilidad es la intervención (vaciamiento ganglionar cervical bilateral), descartándose cualquier otra alternativa.

Debemos recordar que el artículo 34 de la Ley 8/2003 de 8 de abril de derechos y deberes de las personas en relación a la salud, establece el contenido mínimo del documento donde conste el consentimiento informado y, por lo tanto, que no hay inconveniente alguno para adicionar todo aquello que se considere de interés y relevancia para el caso concreto hasta el punto que ese mismo articulo establece que el documento de consentimiento informado deberá ser 'específico' para cada supuesto.

En consecuencia, si para el equipo médico el caso que presentaba la actora era de gran complejidad (lo que, por otro lado, no ha resultado probado con las pruebas periciales practicadas a instancia de la parte actora) o se consideraba que había dudas acerca de la recidiva y fue la insistencia de la paciente y su fobia a esa recidiva los elementos que jugaron un papel decisivo, así debió hacerse constar en el documento donde figura el consentimiento informado, pero, sin embargo, no se hizo.

Tampoco se recoge en documento alguno tales extremos y tampoco se ha solicitado el interrogatorio de la actora para confirmar ese planteamiento.

Finalmente, y al hilo de algunas otras alegaciones que se hacen por las demandadas, consideramos que la condición de enfermera en este caso concreto no debe incidir en los hechos que ahora analizamos, ya que el fundamento de la responsabilidad patrimonial que se pretende sea declarada descansa en que se le dijo que tenía una recidiva del cáncer (así resulta del documento que recoge el consentimiento), lo cual ni era cierto, ni así cabía interpretarlo de conformidad con las circunstancias concurrentes y tal y como ya hemos razonado.

SÉPTIMO.- Establecida la concurrencia de los requisitos para declarar la responsabilidad de la Administración procede determinar y valorar el daño sufrido, lo cual ha sido también objeto de controversia en este pleito.

Con carácter previo debe indicarse, en relación a lo que sostiene la Administración demandada, que la actora no ha variado la cuantía indemnizatoria que reclama (106.400,44 euros), ya que si bien es cierto que en la reclamación inicial esa cifra era de 100.000 euros, también lo es que en esa reclamación se indicaba que dicha cantidad era aproximada y a la espera y reserva del correspondiente informe, por lo que una vez presentado este, se rectificó esa cantidad inicial y se elevó a la ya indicada de 106.400,44 euros, según el escrito de fecha 3 de octubre de 2013 que obra en el expediente administrativo.

Debe también recordarse que rige en materia de responsabilidad patrimonial el principio de reparación integral del daño causado, de modo que se busca -en la medida de lo posible- que quien ha sufrido un daño resulte, tras la indemnización, en la misma situación que si no lo hubiese sufrido, y para ello viene siendo práctica habitual de los Tribunales -y también de esta Sala- seguir los criterios para la valoración del daño que recoge el Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor.

Dicha norma ofrece una serie de criterios para calcular las indemnizaciones y anualmente se actualiza el baremo que la misma contempla.

No obstante hay que indicar en este punto que el empleo de este sistema es meramente orientativo y así lo ha establecido la jurisprudencia, pudiéndose citar al efecto la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 17 de julio de 2014 (recurso de casación num. 3724/2012 ) que dice: ' En este sentido, venimos declarando, entre otras muchas, en Sentencia de 9 de junio de 2009 (recurso de casación num. 1822/2005 ) que la utilización de algún baremo objetivo puede ser admisible, pero siempre y cuando se utilice con carácter orientativo y no vinculante, ya que debe precisarse y modularse al caso concreto en el que surge la responsabilidad patrimonial'.

También hay que tener en cuenta que el art. 141.3 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre dispone: 'La cuantía de la indemnización se calculará con referencia al día en que la lesión efectivamente se produjo, sin perjuicio de su actualización a la fecha en que se ponga fin al procedimiento de responsabilidad con arreglo al índice de precios al consumo, fijado por el Instituto Nacional de Estadística, y de los intereses que procedan por demora en el pago de la indemnización fijada, los cuales se exigirán con arreglo a lo establecido en la Ley General Presupuestaria.'

En la medida en que la valoración debe referirse al momento en el que se produjo el evento dañoso, nos parece adecuado utilizar el baremo del año 2012 contenido en la Resolución de 24 de enero de 2012 de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, por la que se publican las cuantías de las indemnizaciones por muerte, lesiones permanentes e incapacidad temporal que resultarán de aplicar durante 2012 el sistema para valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, sin perjuicio de su actualización al momento de la sentencia.

Finalmente, consideramos oportuno indicar también que las consecuencias dañosas de la operación quirúrgica que se reclaman no traen causa de una mala praxis médica en la realización de la misma, cosa que no plantea la demanda, sino de la prescripción y posterior ejecución de una intervención quirúrgica que era innecesaria.

La mala praxis radica, como ya hemos indicado, en prescribir una intervención quirúrgica cuando no había razón para ello, con independencia de que dicha intervención se practicase correctamente.

Por ese motivo carece de sentido argumentar que los días de curación y las secuelas que sufre la actora son inherentes a la operación, ya que precisamente por eso -y en los términos que a continuación diremos- deben ser objeto de indemnización, ya que, de no haber tenido lugar la misma, tales consecuencias no se habrían producido.

OCTAVO.- Dicho lo anterior y entrando en las distintas partidas por las que se reclama una indemnización, hay que decir en primer lugar que la actora, con base en el informe pericial suscrito por el Dr. Desiderio , reclama una indemnización correspondiente a 335 días que dice ha necesitado para su curación, desde el día 14 de febrero de 2012 (fecha de ingreso para la realización de la intervención quirúrgica) hasta el 16 de enero de 2013 (fecha en la que se evidencia la inexistencia de cambios a nivel funcional con base a un informe que cita el Dr Desiderio en el suyo).

Ese período de tiempo, sin embargo, no se puede considerar acreditado, por lo que no se puede acceder a la indemnización solicitada.

En efecto, consta que la actora ingresó el día 14 de febrero de 2012 para someterse a la intervención quirúrgica y que el día 21 de febrero se le dio el alta hospitalaria, lo que hace un total de 7 días de estancia hospitalaria que deben ser indemnizados.

La indemnización fijada por día de hospitalización para el año 2012 en la Resolución de 24 de enero de 2012 es de 69,61 euros, lo que hace un total de 487, 27 euros (7 días x 69,61 euros/día).

La actora en el escrito presentado ante la Administración reclamando la correspondiente indemnización por entender que se había producido un supuesto de responsabilidad patrimonial (folio 11 del expediente administrativo) reconoce que estuvo de baja 123 días (además de los días de estancia hospitalaria) por lo que ese es el tiempo que debe ser considerado a afectos de indemnización por los días de incapacidad en los que estuvo impedida para sus ocupaciones habituales, debiéndose destacar en este punto que esos días son incluso menos de los que recoge la inspección médica en su informe de 10 de marzo de 2014, que cifra los días en 127, aun cuando también es verdad que desconocemos si aquí ha incluido los días de hospitalización.

Por lo tanto, hay que entender que estuvo impedida desde el día siguiente en que se le dio el alta del hospital (22 de febrero de 2012) hasta el día 123 (23 de junio de 2012).

La indemnización fijada por día de curación impeditivo para el año 2012 en la Resolución de 24 de enero de 2012 es de 56,60 euros, lo que hace un total de 6.961,80 euros (123 días x 56,60 euros/día).

Según el citado informe de la inspectora de 10 de marzo, la actora recibió tratamiento rehabilitador hasta noviembre de 2012 en que se le dio de alta (folio 12 de dicho informe), por lo que tenemos que entender que desde que se incorporó a su actividad laboral (a los 123 días, esto es, el 23 de junio de 2012) y hasta noviembre de 2012 si bien son días de curación deben valorase como días no impeditivos (puesto que desarrolló su actividad laboral), por lo que así deben ser indemnizados.

Teniendo en cuenta que no se especifica el día de noviembre en el que se produjo el alta, consideramos en beneficio de la actora que debe incluirse el mes completo, lo que hace que como días de curación no impeditivos se indemnicen 160 días (desde el 24 de junio de 2012 hasta el 30 de noviembre de 2012).

La indemnización fijada por día de curación no impeditivo para el año 2012 en la Resolución de 24 de enero de 2012 es de 30,46 euros, lo que hace un total de 4.873,60 euros (160 días x 30,46 euros/día).

La fecha final que propone la actora (16 de enero de 2013) no puede aceptarse, como ya anticipábamos, por las siguientes razones.

En primer lugar, esa fecha va en contra de lo que constaba en el escrito inicial de reclamación por responsabilidad patrimonial al que ya nos hemos referido.

Es verdad que en el mismo se indicaba que la indemnización era aproximada y estaba a expensas del informe que finalmente redactó el Dr Desiderio e incorporó al expediente, pero lo que no puede considerarse provisional son los datos objetivos (otra cosa es la valoración económica) y en ese escrito de dice que a los 123 días se produjo el alta.

En segundo lugar, la indicada fecha (16 de enero de 2013) proviene de un informe que el perito, Dr Desiderio , identifica en el suyo como el nº 47. Sin embargo, lo único que sabemos de ese informe es que lo suscribe el Dr Leovigildo y que se titula 'informe médico evolutivo del Hospital Universitario de Burgos del Complejo Asistencial Universitario de Burgos', lo cual, a nuestro juicio, es insuficiente para entender que la fecha final de la curación es la 16 de enero de 2013, por no ser indicativo de nada.

Consideramos que el informe en este punto no está suficientemente motivado.

En el acto de la ratificación el Dr. Desiderio incidió en el mismo argumento (remisión a ese informe nº 47), añadiendo que por el carácter de la lesión consideraba que los días impeditivos eran los que propone. No estamos, sin embargo ante un dato que deba deducirse a partir de la naturaleza y características de la lesión, ya que la fecha del alta debe interpretarse, a falta de otras explicaciones, como la fecha en la que una persona ya no está impedida para el desempeño de sus ocupaciones habituales.

Igualmente, nos parece un dato objetivo el alta en el servicio de rehabilitación, máxime cuando ese mismo dato va a ser tenido en cuenta para valorar la existencia de determinadas secuelas como a continuación desarrollaremos.

Por lo tanto, por los días de hospitalización y de curación de las lesiones (días impeditivos y no impeditivos) procede reconocer en favor de la actora una indemnización de 12.322,67 euros (487,27 euros + 6.961,80 euros + 4.873,60 euros).

NOVENO.- En segundo lugar, sostiene la actora que como consecuencia de la operación han resultado afectados el hombro derecho y la región cervical, lo que se traduce en omalgía, limitación de movilidad del hombro, dismetría en la altura de los hombros (hombro derecho 3 cm. más bajo que el izquierdo), cervicalgia, hipoestesia-anestesia táctil y dolorosa en la zona cervical anterior, atrofia de musculatura paravertebral derecha y contractura de la contralateral izquierda y escoliosis dorsal alta.

La afectación del hombro derecho y de la región cervical debe darse como probada.

A tales efectos debe tenerse presente que, según se hace constar por el Dr Desiderio en su informe, en julio de 2012 se describió la patología que presentaba la actora en el hombro como 'neuropatía del nervio espinal derecho', objetivándose en la exploración física 'descenso de hombro derecho', 'atrofia del trapecio superior derecho', 'movilidad del hombro con flexión de 90º que genera una evidente escápula alada' e 'inestabilidad en el patrón de marcha que aumenta con los ojos cerrados'.

En septiembre de 2012 se diagnostica 'tendinopatía calcificante del supraespinoso derecho' y síndrome miofascial cervical' y tras el estudio radiológico realizado el 27 de junio de 2013 se constata una rectificación de la lordosis fisiológica cervical, discopatía leve, escoliosis dorsal alta de convexidad izquierda con dismetría significativa a la altura de los hombros y una mínima dismetría de extremidades inferiores.

La existencia de una patología en el hombro derecho y región cervical nos parece fuera de toda duda y no en vano como ya hemos indicado recibió tratamiento rehabilitador, según recoge la inspectora médica en su informe.

Pero es que además nos resulta definitivo el dato cierto de que el Dr Desiderio ha reconocido y explorado a la actora (lo que no han efectuado los demás peritos) por lo que a las conclusiones que pueden resultar de la documentación médica que se cita en el informe, se ha de añadir la que es consecuencia directa de la propia exploración, además de las pruebas específicamente realizadas (estudio radiológico), concluyendo que la actora sufre una patología como la indicada.

Además hay que hacer referencia a que las conclusiones del Dr Desiderio en cierta medida resultan compatibles con las afirmaciones que en el acto de la ratificación de su informe hizo el Dr. Alexis , ya que el perito de la parte actora no dice en su informe -tampoco en su ratificación a presencia judicial- que la actora sufra de parálisis del nervio espinal, sino que la patología que presenta, a efectos de su correcta valoración puede ser incluida en ese apartado del baremo, ya que la alternativa es valorar cada patología de manera aislada, lo que no le parece correcto, y supondría el reconocimiento de una mayor indemnización.

El propio Dr. Alexis vino admitir la posibilidad de que a resultas de la intervención, el nervio pudiese presentarse 'comprimido' y 'afectado'.

Consiguientemente, entendemos que la controversia no gira en si hay o no afectación del hombro derecho y de la región cervical, sino en cómo es esa afectación y cómo ha de valorarse; y planteado así el debate nos parece esencial el reconocimiento de la actora (en otro caso, como dijo el Dr Desiderio en su ratificación, la valoración queda 'amputada') y que las conclusiones de ese técnico tienen respaldo documental, muy específicamente la existencia de un tratamiento rehabilitador.

De lo expuesto resulta la escasa trascendencia que tienen los estudios EMG y ENG -que descartan patología plexular del nervio espinal principal inervador del trapecio-, ya que lo que se indemniza, como se ha dicho, es determinada patología que está objetivada aun cuando no implique la lesión del nervio propiamente dicha.

A la hora de la valoración de esta secuela nos parece razonable la técnica empleada por el Dr Desiderio de su asimilación a la parálisis del nervio espinal y nos parece también correcto su valoración en 20 puntos, al incluirse todas las afecciones, siendo esa técnica más adecuada que valorar de forma independiente cada una de ellas, como explicó el Dr Desiderio en su ratificación, a lo que debe añadirse y recordarse que las indemnizaciones que se fijan en el baremo son meramente orientativas.

En tercer lugar, es evidente el perjuicio estético causado por la intervención, lo cual resulta de las propias fotografías aportadas y del informe del Dr Desiderio : se trata de dos cicatrices en ambos lados del cuello, asimétricas, de 9,5 cm de longitud y 0,5-1 cm. de ancho cada una de ellas, y, ambas queloideias y pigmentadas.

Teniendo en cuenta la localización y características de esas cicatrices así como que la actora es una mujer muy joven nos parece razonable su valoración en 18 puntos, debiéndose, además considerarse el resto de perjuicios estéticos que padece como la dismetría del hombro.

En cuarto lugar, el Dr. Desiderio ha constatado la existencia de un edema facial y cervical (fundamentalmente en el lado derecho), que no es persistente y que aparece ante determinados estímulos (esfuerzos y estrés). Se trata de un edema de naturaleza linfática y no vascular, por lo que las objeciones hechas por el perito de la aseguradora no son atendibles, lo que claramente se puso de manifiesto en el acto de la ratificación a presencia judicial de los respectivos informes periciales.

En atención a su carácter no persistente encontramos razonable la atribución a esta secuela de 10 puntos.

La parte actora, a los efectos de cuantificar las secuelas, ha considerado, por un lado, las secuelas orgánico-funcionales, que aplicando la fórmula de Balthazar, se valoran en 28 puntos; y, por otro lado, ha considerado los perjuicios estéticos (18 puntos).

La Tabla III de la Resolución de 24 de enero de 2012, de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones atribuye al punto un valor de 1367,86 euros en el intervalo 25-29 y un valor de 1070,68 euros para el intervalo 15-19, lo que hace que para las secuelas orgánico-funcionales deba reconocerse una indemnización de 38.300,08 euros y por el perjuicio estético de 19.272,24 euros.

DÉCIMO- La actora, de conformidad con las previsiones contenidas en el Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor, considera que las cantidades debidas deben ser incrementadas a razón de 45.046,59 euros y 22.407,52 euros, resultado de aplicar los factores de corrección actualizados que contempla la Tabla IV de la Resolución de la Dirección General de Seguros, y también en 19.115,19 euros, como consecuencia de la incapacidad parcial que sufre en virtud de lo previsto en esa misma Tabla IV.

Ya hemos indicado que la aplicación del sistema indemnizatorio previsto para los accidentes de circulación es puramente orientativo y, por lo tanto, que no se aplica de manera automática.

Así las cosas, hay que decir que ni el informe suscrito por el Dr Desiderio , ni la demanda contienen argumento alguno (aparte de la previsión contenida en el citado Real Decreto) para que se aplique ningún criterio corrector; y, por otro lado, con independencia de lo manifestado por la testigo, es lo cierto que la actora ha estado trabajando con normalidad, por lo que entendemos no procede reconocer cantidad alguna por el concepto de incapacidad permanente parcial.

Debe indicarse en este punto que la patología en el hombro y región cervical se ha valorado como tal aunque la misma no esté diagnósticada y tal decisión debe limitarse a efectos valorativos sin que se puedan derivar de ello mayores consecuencias en este pleito.

Consiguientemente y a virtud de lo expuesto, debe reconocerse en favor de la actora una indemnización de 69.894,99 euros (12.322,67 euros + 38.300,08 euros + 19.272,24 euros).

Como ya hemos apuntado, la indemnización se ha fijado por referencia al momento en el que se produjo el daño ( año 2012), pero la cantidad debe actualizarse al momento actual, aplicando el índice de precios al consumo fijado por el Instituto Nacional de Estadística (sobre la base, como hace la Jurisprudencia del Tribunal Supremo de distinguir los 'intereses' -calculados de la forma antedicha- que integran la propia indemnización, de los intereses de la cantidad fijada como indemnización los cuales se exigirán con arreglo a lo establecido en la Ley General Presupuestaria). Véanse, por todas las S.T.S. de 13 marzo de 2001, rec. 554/1998 EDJ 2001/12074 EDJ 2001/12074 o la S.T.S.J. Navarra de 6 de abril de 2000, rec. 1732/1996 EDJ 2000/17000 EDJ 2000/17000.

Todo ello sin perjuicio de los intereses previstos en el artículo 106.2 y 3 de la Ley de la Jurisdicción que nacen (estos intereses propiamente dichos sí) 'ex lege' y no necesitan petición de parte, ni expresa declaración en Sentencia.

UNDÉCIMO.- De conformidad con el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción las costas de este recurso se imponen a las partes demandadas al haber sido desestimadas sus pretensiones y al no concurrir razones que justifiquen otro pronunciamiento.

DECIMOSEGUNDO.- Por razón de la cuantía contra esta sentencia puede interponerse el recurso de casación para la unificación de doctrina regulado en los artículos 96 y ss de la Ley de la Jurisdicción .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que con estimación parcial del recurso nº 242/13 interpuesto por la representación procesal de Dª Paloma contra la desestimación presunta de la reclamación por responsabilidad patrimonial presentada debemos declarar y declaramos:

PRIMERO.- Que el acto recurrido es contrario a derecho por lo que debe ser anulado y lo anulamos.

SEGUNDO.- Que reconocemos el derecho de la actora a ser indemnizada en la cantidad de 69.894,99 euros, que deberá ser actualizada en los términos indicados en el Fundamento de Derecho Décimo de esta Sentencia.

TERCERO.- Se condena en costas a las partes demandadas.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma no es firme y que cabe interponer por razón de la cuantía el recurso de casación para la unificación de doctrina previsto en el artículo 96 de la Ley de la Jurisdicción .

Una vez firme esta sentencia, devuélvase el expediente administrativo al Órgano de procedencia con certificación de esta resolución para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada ha sido la sentencia anterior por el Ilmo. Magistrado Ponente Sr. D. Luis Miguel Blanco Dominguez en la sesión pública de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Burgos), que firmo en Burgos a tres de Diciembre de dos mil catorce, de que yo el Secretario de la Sala Certifico.