Sentencia Administrativo Nº 270/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 28/2016 de 05 de Abril de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección SegundaC/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004

33010280

NIG:28.079.45.3-2012/0010102

RECURSO DE APELACIÓN 28/2016

SENTENCIA NÚMERO 270/2016

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

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Ilustrísimos señores:

Presidente.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez

Magistrados:

D. José Daniel Sanz Heredero

Dª. Elvira Adoración Rodríguez Martí

D. José Ramón Chulvi Montaner

Dª. Fátima Blanca de la Cruz Mera

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En la Villa de Madrid, a seis de abril de dos mil dieciseis.

Vistos por la Sala, constituida por los Señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos de recurso de apelación número 28/2016, interpuestos por la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MADRID, representada por el Sr. Abogado del Estado y por D. Romulo, representado por la Procurador Sra. Gómez Hernández, contra la Sentencia dictada el 29 de abril de 2015 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 21 de los de Madrid, recaída en los autos de Procedimiento Abreviado nº 222/2012. Han sido partes apeladas D. Romulo, representado por la Procurador Sra. Gómez Hernández y la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MADRID, representada por el Sr. Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.-Notificada la Sentencia que ha quedado descrita en el encabezamiento de la presente resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandante y de la demandada en el plazo de los quince días siguientes, que fue admitido en ambos efectos por providencia en la que también se acordó dar traslado del mismo a las demás partes para que, en el plazo común de quince días, pudieran formalizar su oposición.

SEGUNDO.-Formuladas alegaciones por una de las partes apeladas (Administración demandada), el Juzgado de lo Contencioso-administrativo elevó los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a la Sala de lo Contencioso-administrativo.

TERCERO.-Recibidas las actuaciones se acordó dar a los autos el trámite previsto en los artículos 81 y siguientes de la Ley 29/1.998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa; señalándose para la deliberación y fallo del presente recurso de apelación el día 31 de marzo de 2016, en cuyo acto tuvo lugar su celebración.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

VISTOS.-Siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dña. Fátima Blanca de la Cruz Mera.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso de apelación se interpone contra la sentencia ya referida que estimó parcialmente el recurso contencioso- administrativo formulado por el recurrente contra la Resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de 18 de febrero de 2010, por la que se ordena su expulsión del territorio español con prohibición de entrada durante un período de tres años por haber cometido la infracción prevista en el art. 53.a) de la LO 4/2000, reformada por la LO 8/2000, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, anulándola e imponiendo una sanción de multa de 1.000 euros.

SEGUNDO.-El recurso de apelación interpuesto por la Administración demandada se basa en la aplicación de la sentencia de 23 de abril de 2015 de la Sala Cuarta del Tribunal de Justicia, aduciendo que no concurren en el presente caso ninguna circunstancia excepcional que justifique la anulación de la sanción de expulsión impuesta.

Por su parte, el apelante recurrente afirma que tiene arraigo familiar y que de no anularse la sanción de expulsión por tal circunstancia, debe estimarse su pretensión subsidiaria de imposición de sanción de multa por importe de 501 euros, mínimo legal, al no haber motivado el juzgador a quo en la sentencia apelada las razones por las que se impuso la multa en la cantidad de 1.000 euros.

TERCERO.-Como esta Sala (Sección 3ª) ha tenido ocasión de resolver en litigios similares al presente, entre otras, en sentencia de 4 de noviembre de 2015 (recurso 270/2015), 'Para la adecuada resolución del presente recurso debemos partir, en primer lugar, de la primacía del Derecho de la Unión sobre el interno, tal y como se proclamó por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la sentencia de 9 de marzo de 1978 (asunto Convenio Colectivo de Empresa de AYUNTAMIENTO DE GUIA DE ISORA. PERSONAL LABORAL/77 , Amministrazione delle Finanze dello Stato y SpA Simmenthal), en la que se declaró que 'Los Jueces nacionales encargados de aplicar, en el marco de su competencia, las disposiciones del Derecho comunitario, están obligados a garantizar la plena eficacia de dichas normas dejando, si procede, inaplicadas, por su propia iniciativa, cualesquiera disposiciones contrarias de la legislación nacional, aunque sean posteriores, sin que estén obligados a solicitar o a esperar la derogación previa de éstas por vía legislativa o mediante otro procedimiento constitucional '.

El propio Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en segundo lugar y en lo que específicamente atañe a la materia litigiosa controvertida en el presente recurso, ha declarado en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015 (asunto C- 38/14, Subdelegación del Gobierno en Gipuzkoa y José Ángel) que 'La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1, y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3, debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí'.

Por su interés, reproduciremos parte de la fundamentación de la sentencia citada (apartados 30 a 40):

'30 A este respecto, ha de recordarse que el objetivo de la Directiva 2008/115, tal como se desprende de sus considerandos 2 y 4, es establecer una política eficaz de expulsión y repatriación. Además, en virtud de su artículo 1 , esta Directiva establece las «normas y procedimientos comunes» aplicables por cualquier Estado miembro al retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.

31 Como indica el apartado 35 de la sentencia El Dridi (C-61/11 PPU, EU:C:2011:268), el artículo 6, apartado 1, de dicha Directiva prevé ante todo, con carácter principal, la obligación de los Estados miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio.

32 En efecto, una vez comprobada la irregularidad de la situación, las autoridades nacionales competentes deben, en virtud de dicho precepto y sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del mismo artículo, adoptar una decisión de retorno (sentencia Achughbabian, C-329/11, EU:C:2011:807, apartado 31). A este respecto, ningún dato del expediente remitido al Tribunal de Justicia permite suponer que el Sr. Romulo se encuentre en una de las situaciones contempladas en dichos apartados.

33 Asimismo, ha de señalarse que, cuando se ha adoptado una decisión de retorno respecto a un nacional de un tercer Estado, pero éste no ha respetado la obligación de retorno, ya sea en el plazo concedido para la salida voluntaria, ya sea cuando no se ha fijado plazo alguno al efecto, el artículo 8, apartado 1, de la Directiva 2008/115 impone a los Estados miembros, con objeto de garantizar la eficacia de los procedimientos de retorno, la obligación de adoptar todas las medidas necesarias para proceder a la expulsión del interesado, esto es, como dispone el artículo 3, punto 5, de la citada Directiva, al transporte físico del interesado fuera del Estado miembro (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C-329/11, EU:C:2011:807, apartado 35).

34 Por otra parte, debe recordarse que tanto del deber de lealtad de los Estados miembros como de las exigencias de eficacia recordadas en particular en el considerando 4 de la Directiva 2008/115, se deriva que la obligación impuesta a los Estados miembros por el artículo 8 de la citada Directiva de proceder a la expulsión, en los supuestos mencionados en el apartado 1 de ese artículo, debe cumplirse lo antes posible (véase la sentencia Sagor, Convenio Colectivo de Empresa de PATRONATO MUNICIPAL DE LAS ESCUELAS INFANTILES DE LA VILLA DE INGENIO/11, EU:C:2012:777, apartado 43 y jurisprudencia citada).

35 De ello se deriva que una normativa nacional como la controvertida en el litigio principal no responde a las manifiestas exigencias impuestas por los artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, de la Directiva 2008/15 .

36 La facultad de los Estados miembros de establecer excepciones, en virtud del artículo 4, apartados 2 y 3, de la Directiva 2008/115 , a las normas y a los procedimientos regulados en ésta no puede desvirtuar dicha conclusión.

37 Así, respecto a las disposiciones pertenecientes al acervo comunitario en materia de inmigración y de asilo que resulten más favorables para el nacional de un tercer país, contempladas en el apartado 2 de dicho artículo, es preciso señalar que ningún precepto de dicha Directiva ni ninguna disposición de un acto perteneciente al acervo comunitario permiten establecer un sistema que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión , siendo ambas medidas excluyentes entre sí.

38 En cuanto al apartado 3 del mismo artículo, debe señalarse que la facultad de establecer excepciones que contiene está supeditada al requisito de que las disposiciones más favorables para las personas incluidas en el ámbito de aplicación de la Directiva 2008/115, adoptadas o mantenidas por los Estados miembros, sean compatibles con dicha Directiva. Ahora bien, habida cuenta del objetivo que persigue esta Directiva, recordado en el apartado 30 de la presente sentencia, y de las obligaciones que imponen claramente a los Estados miembros los artículos 6, apartado 1, y 8, apartado 1, de la misma Directiva, la citada compatibilidad no queda garantizada si la normativa nacional establece un sistema como el descrito en el apartado anterior de esta sentencia.

39 A este respecto, cabe recordar que los Estados miembros no pueden aplicar una normativa que pueda poner en peligro la realización de los objetivos perseguidos por una directiva y, como consecuencia de ello, privarla de su efecto útil (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C-329/11, EU:C:2011:807, apartado 33 y jurisprudencia citada).

40 De lo anterior se desprende que una normativa nacional como la controvertida en el procedimiento principal puede frustrar la aplicación de las normas y de los procedimientos comunes establecidos por la Directiva 2008/115 y, en su caso, demorar el retorno, menoscabando de este modo el efecto útil de dicha Directiva (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C-329/11, EU:C:2011:807, apartado 39)'.

Así las cosas, la aplicación de lo expuesto habría de conducir, en principio, al mantenimiento de la sanción de expulsión a fin de garantizar la plena eficacia de las normas comunitarias interpretadas en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015 (asunto C- 38/14, Subdelegación del Gobierno en Gipuzkoa y Romulo).

Sin embargo, se ha de tener en cuenta que frente a la anterior conclusión únicamente puede prevalecer, en las circunstancias y en el contexto del presente recurso de apelación, la vida familiar del extranjero, pues la propia Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en su art. 5 , prevé que ' Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta: (...) b) la vida familiar '.

Pues bien, en el presente caso atendida la prueba documental practicada en los autos, ha resultado acreditada una situación de arraigo familiar que ha de ser tenida en cuenta a los efectos que nos ocupan, pues dicha prueba (no rebatida de contrario) pone de manifiesto que el actor es padre de dos hijos menores de edad, uno de ellos nacido en España, estando empadronados todos ellos, además de la madre, en el mismo domicilio.

Tal situación de arraigo familiar ha de conducir a la estimación de la apelación del recurrente, sin que constituyan obstáculo a la anterior conclusión las alegaciones formuladas por la Abogacía del Estado pues, en definitiva, no se pueden obviar las circunstancias familiares concurrentes y debidamente acreditadas, de manera que en el presente caso resultan afectados por la expulsión intereses de relevancia constitucional, tales como los contemplado en el artículo 39 de la Constitución, en orden a la protección y asistencia integral de los hijos durante su minoría de edad. Esto es, la expulsión decretada afectaría a los mandatos de los apartados 1 , 3 y 4 del artículo 39 de la Constitución referidos a la protección de la familia, al deber de los padres de prestar asistencia de todo tipo a sus hijos, y a la protección de los niños según los acuerdos internacionales que velan por sus derechos. A lo que se une lo dispuesto en el artículo 11.2 de la Ley 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor que establece como principios rectores de la actuación de los poderes públicos la supremacía del interés del menor, así como su mantenimiento e integración en el medio familiar y social, en concordancia con el derecho a la vida familiar derivado de los artículos 8.1 CEDH y 7 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea.

Finalmente debemos añadir que aunque en la resolución de expulsión se hace referencia a una detención por conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, sin embargo, no consta en las actuaciones el resultado de las posibles actuaciones policiales o, en su caso, judiciales, por lo que no puede ser considerada una circunstancia negativa en contra del recurrente.

CUARTO.-De conformidad con el art. 139.2 LJCA, se condena a la Administración apelante a abonar las costas procesales causadas en esta segunda instancia, fijándose en la cantidad máxima de 600 euros el importe de los honorarios del letrado de la parte contraria, más los derechos del procurador ( art. 139.3 LJCA); sin pronunciamiento condenatorio respecto al recurso de apelación del demandante. Y en cuanto a las causadas en la primera instancia, se condena a su abono a la parte demandada ( art. 139.1 LJCA).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, por la potestad que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MADRID, representada por el Sr. Abogado del Estado, contra la Sentencia dictada el 29 de abril de 2015 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 21 de los de Madrid, recaída en los autos de Procedimiento Abreviado nº 222/2012, condenando al apelante al abono de las costas procesales causadas en esta segunda instancia hasta el límite fijado en esta sentencia.

Y que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por D. Romulo, representado por la Procurador Sra. Gómez Hernández, contra la Sentencia dictada el 29 de abril de 2015 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 21 de los de Madrid, recaída en los autos de Procedimiento Abreviado nº 222/2012, que se revoca, sin costas y estimando el recurso contencioso- administrativo interpuesto por la citada parte contra la Resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de 18 de febrero de 2010, por la que se ordena su expulsión del territorio español con prohibición de entrada durante un período de tres años, se anula por no ser conforme a Derecho, condenando a la parte demandada a abonar las costas procesales de la primera instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes en legal forma haciéndoles saber que la misma es firme por lo que no cabe contra ella recurso alguno.

Así por esta nuestra sentencia contra la que no cabe recurso alguno, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez D. José Daniel Sanz Heredero

Dª. Elvira Adoración Rodríguez Martí D. José Ramón Chulvi Montaner

Dª. Fátima Blanca de la Cruz Mera