Sentencia Administrativo Nº 271/2012, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 632/2009 de 07 de Marzo de 2012

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD

VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

En la Ciudad de Valencia, a siete de marzo de dos mil doce.

VISTOS los presentes autos por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Srs. D. MARIANO FERRANDO MARZAL, Presidente, D. CARLOS ALTARRIBA CANO, D. EDILBERTO NARBÓN LAINEZ, Dª DESAMPARADOS IRUELA JIMÉNEZ y Dª ESTERLLA BLANES RODRÍGUEZ, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA NÚM: 271

En el recurso de apelación número 632/2009, interpuesto por BELENGUERÓN S.L., representada por la Procuradora Dª Valdeflores Sapena Davó, contra la sentencia nº 660/08, de 24 de octubre de 2008, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº Dos de Valencia en el recurso contencioso- administrativo ordinario número 383/07 seguido ante ese Juzgado.

Han sido parte apelada el AYUNTAMIENTO DE SIETE AGUAS, representado por Letrado de sus Servicios Jurídicos, y CADEVIST MEDITERRÁNEA S.L., representada por la Procuradora Dª Rosa María Cerdá Michelena; siendo Magistrada Ponente Dª DESAMPARADOS IRUELA JIMÉNEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número Dos de Valencia se siguió el recurso contencioso-administrativo ordinario número 383/07, deducido por Belenguerón S.L. frente a la desestimación presunta por el Ayuntamiento de Siete Aguas del recurso de reposición interpuesto por dicha mercantil contra el decreto de la Alcaldía de ese Ayuntamiento nº 57/06, de 23 de junio de 2006, por el que se concedió a Cadevist Mediterránea S.L. licencia de obras para la construcción de un campo de golf y edificio anexo destinado a bar cafetería en la parcela parcela 46 del ámbito del PAI El Belenguerón.

En el expresado recurso contencioso-administrativo se dictó en fecha 24 de octubre de 2008 sentencia nº 660/08 declarándolo inadmisible a tenor del art. 69.e) de la Ley 29/1998 , sin hacer expresa imposición de costas procesales.

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso por Belenguerón S.L., en tiempo y forma, recurso de apelación, solicitando se dictase por la Sala sentencia que revocase la apelada y dispusiese admitir el recurso contencioso-administrativo y estimar los pedimentos de la demanda.

TERCERO.- Admitido a trámite por el Juzgado el recurso de apelación, se dio traslado del mismo a las partes apeladas, que presentaron sendos escritos de oposición, solicitando se dictase por la Sala sentencia desestimando tal recurso y confirmando la sentencia recurrida en su integridad. El Ayuntamiento apelado solicitó, además, la imposición de las costas de esta segunda instancia a la parte apelante.

CUARTO.- Elevados los autos a este Tribunal, y una vez recibidos, se formó el presente rollo, señalándose la votación y fallo para el día veintiocho de febrero de dos mil doce.

QUINTO.- Se han cumplido en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Para la resolución del presente recurso de apelación ha de analizar la Sala, en primer lugar, si concurre la causa de inadmisión del recurso contencioso-administrativo apreciada en la sentencia apelada al amparo del art. 69.e) de la Ley 29/1998, de 13 de julio .

La sentencia de instancia razonó que el recurso era inadmisible, a tenor del indicado precepto legal, por haber sido interpuesto extemporáneamente, ya que la actora había presentado el recurso contencioso una vez transcurrido el plazo de seis meses previsto en el art. 46.1 de la precitada Ley 29/1998 para la impugnación de los recursos contra los actos desestimatorios presuntos.

La Sala estima que la declaración de inadmisión del recurso contencioso-administrativo que contiene la sentencia apelada ha de ser revocada, por ser contraria a Derecho. Del examen del expediente administrativo se aprecia que la ahora apelante, Belenguerón S.L., presentó escrito ente el Ayuntamiento de Siete Aguas en fecha 20 de julio de 2006 en el que, de un lado, manifestaba que el día 18 de julio anterior había tenido conocimiento, a través de la mercantil a Cadevist Mediterránea S.L., del decreto de la Alcaldía de ese Ayuntamiento nº 57/06, de 23 de junio de 2006, por el que se había concedido a esta segunda mercantil licencia de obras en el expediente nº 45/06, y de otro lado, solicitaba expresamente del citado Ayuntamiento -alegación 5º del mencionado escrito- "la reposición del acuerdo en virtud del cual se concedió la licencia de obras, dictando otro en virtud del cual se denegase dicha licencia".

Es claro, a tenor de lo expuesto, que Belenguerón S.L. interpuso, dentro del plazo legal previsto al efecto en el art. 117.1 de la Ley 30/1992 , recurso de reposición contra el aludido decreto de la Alcaldía de 23 de junio de 2006. Ello es así aunque ahora la apelante, empleando una estrategia procesal errónea, sostenga lo contrario en sede jurisdiccional. Dicho recurso de reposición no fue nunca resuelto por el Ayuntamiento, a pesar de que la recurrente presentó otros dos escritos posteriores reiterando su solicitud de anulación de la licencia de obras.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo tiene reiteradamente declarado, recogiendo la doctrina del Tribunal Constitucional, que la ausencia de resolución expresa por la Administración de las solicitudes y recursos de los interesados no puede producir el efecto determinante de la inadmisión por extemporáneo del recurso contencioso-administrativo interpuesto contra esa falta de resolución, pues el silencio administrativo ha de ser interpretada en el sentido más favorable para la efectividad del derecho a la tutela judicial efectiva de aquéllos, sin que la Administración pueda obtener ventaja del incumplimiento de su obligación de resolver y notificar con todos los requisitos legales la correspondiente resolución expresa ( STS, 3ª, Sección 5ª, de 8 de octubre de 2008 -recurso número 6473/2004 -, y otras muchas). Como pone de manifiesto el Tribunal Constitucional, entre otras, en la STC, 1ª nº 149/2009, de 17 de junio de 2009 , ante una desestimación presunta el ciudadano no puede estar obligado a recurrir en todo caso, so pretexto de convertir su inactividad en consentimiento del acto presunto, pues ello supondría imponerle un deber de diligencia que no le es exigible a la Administración; concluyéndose, en definitiva, que deducir de este comportamiento pasivo el consentimiento con el contenido de un acto administrativo presunto, en realidad nunca producido, negando al propio tiempo la posibilidad de reactivar el plazo de impugnación mediante la reiteración de la solicitud desatendida por la Administración, supone una interpretación que no puede calificarse de razonable y, menos aún, con arreglo al principio pro actione, de más favorable a la efectividad del derecho fundamental garantizado por el art. 24.1 CE .

La aplicación al caso enjuiciado de la doctrina jurisprudencial transcrita determina la revocación del pronunciamiento del Juzgado de instancia de inadmisión del recurso contencioso-administrativo, por no ser ajustado a Derecho el razonamiento en el que ese órgano judicial funda tal pronunciamiento -la extemporaneidad del recurso por haber sido presentado una vez transcurrido el plazo de seis meses establecido en el art. 46.1 de la Ley 29/1998 -. Ello conlleva, conforme a lo dispuesto en el art. 85.10 de esa Ley, que haya de entrar la Sala a resolver el recurso de instancia.

SEGUNDO.- Pasando a examinar los motivos impugnatorios y pretensiones ejercitadas por la actora-apelante, ha de comenzarse rechazando los argumentos vertidos por ésta en torno a la titularidad de la parcela a que se contrae la licencia urbanística concedida por el Ayuntamiento a Cadevist Mediterránea S.L. No cabe olvidar, en este punto, según señala la jurisprudencia, que el control urbanístico que la licencia de obras supone debe contraerse al cumplimiento, por parte de los administrados, de las normas jurídicas contenidas en la normativa urbanística, así como del planeamiento vigente aplicable y ordenanzas municipales. La licencia, como técnica de control de una determinada normativa, no puede desnaturalizarse y convertirse en medio para conseguir, fuera de los cauces legítimos, un objetivo distinto. Por consiguiente, el Ayuntamiento, en el otorgamiento de las licencias de obras, no puede ejercer otras competencias que las urbanísticas, sin que le esté permitido, al resolver una solicitud de licencia urbanística, ventilar cuestiones de propiedad, con la sola excepción, puesta de manifiesto por la doctrina jurisprudencial, de que la necesaria defensa del dominio público así lo imponga, y de modo patente, claro e inequívoco conste la titularidad pública, ya que en otro caso se estaría ante la utilización de una potestad para fines diferentes de aquéllos para los que fue conferida, estándole vedado a la Administración sustituir a los órganos de la jurisdicción ordinaria en la resolución de conflictos y en la declaración y reconocimiento de derechos dominicales basados en el Derecho privado, pues las licencias urbanísticas se conceden en todo caso a salvo del derecho de propiedad y sin perjuicio de terceros.

Todo lo expuesto se encuentra actualmente recogido, en el ámbito de la Comunidad Valenciana, en la Ley 16/2005, de 30 de diciembre, de la Generalitat, Urbanística Valenciana -aplicable, por razones temporales, a los hechos de autos-, cuyo art. 192.2 dispone que "La intervención municipal previa a la concesión de la preceptiva licencia se circunscribe a la comprobación de la adecuación de lo proyectado en el planeamiento urbanístico y la normativa sectorial que sea de aplicación", y en su art. 193.1 dicha Ley señala que "Las licencias se otorgarán o denegarán de acuerdo con las previsiones de la legislación y del planeamiento, dejando a salvo el derecho de propiedad y sin perjuicio del de terceros".

TERCERO.- Tampoco pueden ser acogidas las alegaciones de la apelante relativas a que en la parcela 46 el uso permitido por el planeamiento es el hostelero-hotelero-comercial y, por tanto, el otorgamiento de la licencia urbanística para un uso deportivo es contraria a Derecho. Según expresamente se indica en el decreto de la Alcaldía de 23 de junio de 2006, la licencia de obras concedida a Cadevist Mediterránea S.L. tenía por objeto la construcción de un campo de golf y un edificio anexo destinado a bar- cafetería. De otro lado, consta en la ficha del plan parcial del Sector El Belenguerón incorporado al PAI -aportada al proceso de instancia por la codemandada-, y también en el informe del arquitecto municipal del Ayuntamiento de Siete Aguas de 26 de marzo de 2008 -cuyo contenido se trascribe en la certificación expedida por el Secretario de ese Ayuntamiento unida a los autos de instancia-, que el uso dominante de la zona es el terciario comercial hostelero, figurando entre los usos compatibles el destinado a "dotaciones comunitarias de esparcimiento deportivo", entre las que, obviamente, pueden entenderse comprendidas las instalaciones dedicadas a la práctica del deporte del golf.

La recurrente manifestó en el escrito de conclusiones que formuló ante el Juzgado que, a pesar de lo anterior, dicho uso deportivo compatible tenía que ser "anexo" al uso dominante terciario comercial hostelero, lo que en el caso enjuiciado impedía, a juicio de aquélla, el otorgamiento de la licencia controvertida, cuyo uso principal no era el uso terciario aludido sino el uso deportivo. Ese razonamiento de la recurrente no se ajusta al concepto de uso permitido o compatible, que es aquel cuya implantación es admitida por el planeamiento al no considerarse contradictoria con el uso dominante en la zona, sin que sea necesario que acompañe al uso global previsto por el plan. Y si bien es cierto que las fichas de planeamiento pueden imponer limitaciones a la implantación de un uso compatible en una determinada zona, en el caso examinado la ficha de la zona no establece ninguna limitación.

Procede añadir, en relación con el particular examinado, que al no estar vigente al tiempo de los hechos de autos la Ley 9/2006, de 5 de diciembre de 2006, reguladora de Campos de Golf en la Comunitat Valenciana, no resultaba de aplicación ninguna de las previsiones sobre usos complementarios, compatibles e incompatibles establecidas en el art. 4 de esa Ley.

CUARTO.- Sí ha de ser estimado, por el contrario, el motivo impugnatorio alegado por la actora-apelante consistente en que el Ayuntamiento no le dio trámite de audiencia, en su condición de urbanizadora de la unidad de ejecución El Belenguerón, antes del otorgamiento a Cadevist Mediterránea S.L. de la licencia urbanística controvertida.

Ese trámite de audiencia invocado se encuentra regulado en el art. 163.1.b) de la Ley 16/2005, de 30 de diciembre , de la Generalitat, Urbanística Valenciana, que contempla, entre las facultades del urbanizador, "Oponerse a la parcelación y a la edificación en el ámbito de la actuación, hasta el pleno cumplimiento de las previsiones del programa" y añade que "El otorgamiento de estas licencias está sujeto a audiencia previa del urbanizador".

En desarrollo del citado precepto legal, el art. 375 del Decreto 67/2006, de 19 de mayo, del Consell , por el que se aprueba el Reglamento de Ordenación y Gestión Territorial y Urbanística, dispone, bajo el epígrafe "Facultad del Urbanizador para oponerse a la parcelación y edificación de terrenos incluidos en la Actuación", lo siguiente: "1.- El Urbanizador puede oponerse a la parcelación y a la edificación en el ámbito de la Actuación, hasta el pleno cumplimiento de las previsiones del Programa. 2. El otorgamiento de las Licencias de Parcelación y Edificación estará sujeto a audiencia previa del Urbanizador por plazo de diez días".

La razón de dicho trámite de audiencia al urbanizador reside en que éste pueda pronunciarse, como señala el arquitecto municipal en su informe de 9 de junio de 2006 que figura en el expediente administrativo, sobre la posibilidad de ejecución simultánea de las obras de urbanización y de las obras a que se contrae la licencia, y sobre la disponibilidad de los terrenos, a lo que cabe añadir, a tenor de lo establecido en el art. 163.1.b), párrafo segundo, de la LUV , que pueda también ser oído acerca de si se cumplen las condiciones legalmente previstas para otorgamiento de licencias de parcelación o edificación en la unidad de ejecución, y si el titular de la parcela ha contribuido proporcionalmente a las cargas de urbanización y ha quedado garantizada la urbanización de dicha parcela simultáneamente a su edificación.

QUINTO.- En el caso enjuiciado es cierto que el Ayuntamiento de Siete Aguas omitió conceder el expresado trámite de audiencia a la ahora apelante, incurriendo con ello en la vulneración de los referidos preceptos normativos.

Ahora bien, el incumplimiento de ese trámite no conlleva, contrariamente a lo que sostiene la recurrente, la nulidad de pleno derecho de la resolución de otorgamiento de la licencia urbanística, pues la ausencia del trámite de audiencia al interesado no supone por sí misma -salvo, en su caso, en los procedimientos sancionadores- que se haya prescindido del procedimiento legalmente establecido, por lo que tampoco le afecta, en principio, la causa de nulidad de pleno derecho contemplada en la letra e) del art. 62.1 de la Ley 30/1992 , sino que a tal omisión le es de aplicación de manera muy directa la previsión del apartado 2 del art. 63 de la misma Ley , que establece la anulabilidad de un acto administrativo por defecto de forma cuando éste de lugar a la indefensión del interesado, pero esa indefensión no equivale a la propia falta del trámite, sino que ha de ser real y efectiva.

La Sala estima que en el presente caso el Ayuntamiento, al no dar audiencia al urbanizador en el expediente de tramitación de la licencia urbanística, sí le ocasionó efectiva indefensión, por cuanto en ningún momento pudo formular en el procedimiento administrativo alegaciones relativas a dicha licencia antes de su otorgamiento ni oponerse a éste, siendo además que, según manifestó el Alcalde en las declaraciones vertidas en el proceso de instancia, el Ayuntamiento nunca le comunicó "nada" en relación con su tramitación y concesión. Y aunque es cierto que con posterioridad Belenguerón S.L. presentó diversos escritos e interpuso recurso de reposición contra el decreto de la Alcaldía de 23 de junio de 2006, ninguna de las alegaciones que formuló fueron tenidas en cuenta por el Ayuntamiento, que nunca dio respuesta expresa a las mismas.

Resulta procedente, por lo expuesto, acordar, no la nulidad de la resolución municipal de otorgamiento de la licencia pretendida por la recurrente, sino la anulación de esa resolución, ordenando al Ayuntamiento reponer las actuaciones administrativas al momento anterior a su dictado a fin de que conceda a la recurrente el trámite de audiencia establecido en los arts. 163.1.b) de la LUV y 375 del ROGTU y, a la vista de las alegaciones que se formulen por la misma y de las pruebas que, en su caso, aporte, resuelva lo procedente en Derecho sobre la solicitud de licencia urbanística formulada por Cadevist Mediterránea S.L.

No puede la Sala entender suplido en sede jurisdiccional el trámite de audiencia al urbanizador omitido por la Administración y entrar a resolver el fondo del asunto, por carecer de todos los datos suficientes para adoptar una decisión de fondo sobre algunas de las restantes cuestiones suscitadas por la recurrente - entre ellas, si Cadevist Mediterránea S.L. tenía garantizados costes de la urbanización de la parcela simultáneamente a su edificación-.

SEXTO.- Recapitulado procede, en virtud de todo lo fundamentado, estimar parcialmente el recurso de apelación y revocar la sentencia apelada por haber inadmitido indebidamente el Juzgado de instancia el recurso contencioso-administrativo ordinario número 383/07, y estimar en parte ese recurso contencioso- contencioso-administrativo en los términos expresados en el fundamento jurídico precedente, desestimándolo en lo demás.

SÉPTIMO.- A tenor del art. 139.2 de la Ley 29/1998 , no procede hacer expresa imposición a la apelante de las costas procesales de esta segunda instancia, al haber sido estimado el recurso.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y de general aplicación,

Fallo

1.- Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Belenguerón S.L. contra la sentencia nº 660/08, de 24 de octubre de 2008, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº Dos de Valencia en el recurso contencioso-administrativo ordinario número 383/07 seguido ante ese Juzgado.

2. Revocar la sentencia apelada.

3.- Estimar en parte el mencionado recurso contencioso-administrativo ordinario número 383/07, deducido por Belenguerón S.L. frente a la desestimación presunta por el Ayuntamiento de Siete Aguas del recurso de reposición interpuesto por dicha mercantil contra el decreto de la Alcaldía de ese Ayuntamiento nº 57/06, de 23 de junio de 2006, por el que se concedió a Cadevist Mediterránea S.L. licencia de obras para la construcción de un campo de golf y edificio anexo destinado a bar cafetería en la parcela parcela 46 del ámbito del PAI El Belenguerón.

4.- Anular el referido decreto municipal, por ser contrario a Derecho, y ordenar al Ayuntamiento de Siete Aguas reponer las actuaciones administrativas al momento anterior a su dictado a fin de que conceda a la recurrente el trámite de audiencia establecido en los arts. 163.1.b) de la LUV y 375 del ROGTU y, a la vista de las alegaciones que se formulen por la misma y de las pruebas que, en su caso, aporte, resuelva lo procedente en Derecho sobre la solicitud de licencia urbanística formulada por Cadevist Mediterránea S.L.

5.- Desestimar, en lo demás, el aludido recurso contencioso-administrativo.

6.- No hacer expresa imposición de las costas procesales de esta segunda instancia.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Valencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente del presente recurso, estando celebrando Audiencia Pública esta Sala, de la que, como Secretaria de la misma, certifico.