Sentencia Administrativo Nº 271/2015, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 105/2014 de 27 de Mayo de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN Nº 105/2014

SENTENCIA NUMERO 271/2015

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL

MAGISTRADOS:

DON ÁNGEL RUIZ RUIZ

DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA

En la Villa de Bilbao, a veintisiete de mayo de dos mil quince.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los/as Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación, contra la sentencia dictada el por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de BILBAO (BIZKAIA) en el recurso contencioso- administrativo número 209/2012 , en el que se impugna la sentencia número 293/2013, de 22 de noviembre, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 2 de Bilbao en el recurso número 209/2012 , seguido por el procedimiento ordinario, contra el decreto de 30 de mayo de 2012 del Ayuntamiento de Lemoa, desestimatorio del recurso de reposición interpuesto contra el decreto de alcaldía de 13 de marzo de 2012 por el que se requiere el derribo de una edificación en el plazo de un mes.

Son parte:

- APELANTE: AYUNTAMIENTO DE LEMONA, representado por la Procuradora Dª. ANA BERISTAIN Y EGUÍA y dirigido por el Letrado D. GORKA DE BERISTAIN MORÁN.

- APELADO: PRODUCCIONES MUSICALES NON STOP S.L. y Calixto , representados por el Procurador D. GUILLERMO SMITH APALATEGUI y dirigido por el Letrado D. RAMIRO CANIVELL BERTRAM.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA.

Antecedentes

PRIMERO.-Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por AYUNTAMIENTO DE LEMONA recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia por la que se declare la estimación del recurso presentado, con revocación de la sentencia apelada, declarando la conformidad a Derecho del Decreto de Alcaldía nº 216/12, de 30 de mayo.

SEGUNDO.-El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación.

Por PRODUCCIONES MUSICALES NON STOP S.L. y Calixto se presentó escrito de oposición al recurso de apelación formulado de contrario, suplicando se dicte sentencia por la que se desestime íntegramente dicho recurso, confirmando la sentencia de instancia. Con espresa condena en costas a la contraparte.

TERCERO.-Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 26 de mayo de 2015, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

CUARTO.-Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO: El Ayuntamiento de Lemoa interpone el presente recurso de apelación número 105/2014 contra la sentencia número 293/2013, de 22 de noviembre, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 2 de Bilbao en el recurso número 209/2012 , seguido por el procedimiento ordinario, contra el decreto de 30 de mayo de 2012 del Ayuntamiento de Lemoa, desestimatorio del recurso de reposición interpuesto contra el decreto de alcaldía de 13 de marzo de 2012 por el que se requiere el derribo de una edificación en el plazo de un mes.

Por decreto de Alcaldía de 13 de marzo de 2012, se ordenó a la propiedad la demolición de las obras clandestinas de conformidad con el acuerdo de la Comisión de Gobierno de 2 de agosto de 2001 y el Decreto de Alcaldía de 21 de mayo de 2002, interponiendo la propiedad recurso de reposición que fue desestimado por el decreto de 30 de mayo de 2012 del Ayuntamiento de Lemoa, que requirió al representante legal de la discoteca Non Stop para que en el plazo de un mes procediera al derribo y/o retirada de las edificaciones referentes a tienda, bar-ambigú y caseta de expedición de comida rápida con apercibimiento de imposición de hasta 10 multas coercitivas y apercibimiento de ejecución subsidiaria una vez transcurrido el plazo de cumplimiento voluntario derivado de la última multa coercitiva impuesta.

El antecedente de dicha resolución lo constituye el acuerdo de la Comisión de Gobierno de 2 de agosto de 2001 (folios 22 a 25 de la ampliación del expediente administrativo) que ordenó la suspensión de la actividad que se estaba ejerciendo en dichos locales sin licencia, otorgando un plazo de dos meses para ajustar las obras a la licencia de obra concedida en su día, con 'cierre de las actividades que se ejerce en dichos locales, incluso el desmantelamiento de estos últimos hasta conseguir un espacio sin cerramientos, compartimentos ni instalaciones en su interior, totalmente diáfano, pudiéndose utilizar solo a modo de cobertizo, marquesina o similar', con apercibimiento de que transcurrido el plazo de dos meses 'otorgado para proceder al derribo de lo ilegalmente edificado' sin que se hiciera efectivo, se procedería a su demolición por parte del Ayuntamiento.

A dicha resolución municipal le siguió el Decreto de Alcaldía de 16 de mayo de 2002, que incoó expediente de ejecución subsidiaria, otorgando nuevamente un plazo de quince días para ejecutar el anterior acuerdo.

Contra el decreto de 30 de mayo de 2012 el titular de la actividad interpuso recurso jurisdiccional, que fue estimado por la sentencia apelada al concluir que ha precluido la posibilidad de la Administración de ordenar la demolición por el transcurso del plazo de cuatro años previsto por el artículo 224 de la Ley Vasca 2/2006, de 30 de junio , de suelo y urbanismo (LSU), rechazando la aplicación del plazo de prescripción de 15 años establecido por el artículo 1964 del Código Civil , considerando que se trata de un plazo desproporcionado teniendo en cuenta que los actos de la Administración son inmediatamente ejecutivos, y que una demora de tal naturaleza es incompatible con el principio de eficacia. La sentencia considera que la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 2000 , invocada por el Ayuntamiento, se dicta en un supuesto muy concreto en el que ni siquiera era tempestiva la actuación de la administración dentro del plazo de 15 años.

A ello añade que en el año 2001 no se acordó una demolición incondicionada de lo construido sino el 'cierre de las actividades que se ejercen en dichos locales, incluso el desmantelamiento de estos últimos hasta conseguir un espacio sin cerramientos, compartimentos ni instalaciones en su interior, totalmente diáfano, pudiéndose utilizar sólo a modo de cobertizo, marquesina o similar', acto que no considera idéntico al recurrido en cuanto ordena una demolición incondicionada de lo construido.

Concluye en fin la sentencia que por razones de seguridad jurídica resulta extemporánea la actuación administrativa por el transcurso con creces del plazo de cuatro años establecido al efecto por la legislación urbanística.

El Ayuntamiento de Lemoa interpone el presente recurso de apelación contra dicha sentencia, pretendiendo su revocación y el dictado de otra por la que se declare la conformidad a derecho del decreto de alcaldía de 30 de mayo de 2012 impugnado.

Alega que tras la resolución de 2 de agosto de 2001 que ordenó la inmediata suspensión de la actividad y el ajuste de las obras a las condiciones de la licencia con cierre de las actividades en dichos locales incluso su desmantelamiento, y la resolución de 21 de mayo de 2002 que volvió a requerir a la mercantil el restablecimiento de la legalidad urbanística infringida con advertencia de ejecución subsidiaria, ante la solicitud de reapertura de la discoteca por decreto de alcaldía de 13 de marzo de 2012 se recordó a la propiedad las resoluciones de 2001 y 2002, ordenando la demolición de las obras clandestinas ejecutadas, resolución contra la que interpuso recurso de reposición defendiendo la prescripción por el transcurso del plazo de cuatro años, recurso que fue desestimado por el Decreto de Alcaldía de 30 de mayo de 2012.

Alega que difícilmente puede ser aceptado el razonamiento que la sentencia imputa al acto recurrido de vulneración del principio de seguridad jurídica, teniendo en cuenta que la recurrente conocía de forma indubitada desde el año 2001 la orden de demolición de las construcciones, y reconoce expresamente que debió demolerlas, centrándose la discusión en si resulta procedente una vez transcurridos 11 años.

Alega que de conformidad con la doctrina jurisprudencial el plazo de prescripción de la orden de demolición es el de 15 años previsto por el artículo 1964 del Código Civil .

Crítica por lo demás la sentencia recurrida en cuanto rechaza analizar si la licencia de actividad de la que goza la discoteca ampara o no las actividades que se desarrollan en las edificaciones controvertidas, razonando que sobre dicha cuestión no resuelve el decreto municipal recurrido, y ello porque en la vista de 6 de marzo de 2012 la actora alegó novedosamente la legalidad del uso de las construcciones, oponiéndose el Ayuntamiento al examen de dicha cuestión por no haber sido planteada en la vía administrativa, resolviendo el Juzgador admitir dicho debate concediendo a la actora plazo de 10 días para que presentara los medios de prueba oportunos dando a la Administración un plazo de 20 días para la contestación a la demanda, admitiendo por tanto de conformidad con lo establecido por el artículo 65.2 LJCA como cuestión a resolver, la relativa a si las actividades que se desarrollan las construcciones controvertidas son legales, y siendo ello así, considera que en el supuesto de que se considere prescrita la orden de demolición, se ordene el precinto y cierre del bar ambigú, tienda y caseta de comida rápida, ya que la ilegalidad de tales usos fue declarada en el año 2001, y la jurisprudencia ha establecido de forma pacífica que no está sujeto a caducidad o prescripción alguna el uso continuado.

Al recurso de apelación se opusieron los recurrentes en la instancia, favorecidos por la sentencia apelada.

Alegan que el acto dictado en el año 2001 por el Ayuntamiento no acuerda una demolición incondicionada de lo construido, y en realidad no era en sí mismo un expediente de restauración de la legalidad urbanística ya que no se incoó procedimiento, y sin seguir trámite alguno se procedió a dictar una resolución que no establece la demolición incondicionada. Considera además que en el supuesto de que se estime que se trata de un acto administrativo que ordena la demolición, sería un acto nulo de pleno derecho por haber sido dictado prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido.

A partir de dicho razonamiento considera que el acto de 2012 recurrido es un acto independiente, totalmente nuevo respecto del de 2001, cuya intención era precisamente subsanar los errores producidos en 2001, y tal y como concluye la sentencia, se dicta una vez transcurridos los cuatro años que para la restauración de la legalidad urbanística establece la LSU. Considera asimismo conforme a derecho la Sentencia en cuanto rechaza por contrario al principio de seguridad jurídica el plazo de prescripción de 15 años.

Considera que no es de aplicación el plazo de prescripción de 15 años establecido por el artículo 1964 del Código Civil , que establece un plazo de prescripción para la ejecución de las sentencias de cinco años.

Por lo demás, alega que el acto recurrido infringe el principio de proporcionalidad.

Finalmente, se opone al examen de la cuestión relativa a la legalidad de los usos por la razón de que no fue objeto de la resolución recurrida y en atención al carácter revisor del presente orden jurisdiccional. Alega que en cualquier caso la licencia de actividad incluye todo el perímetro de la discoteca, tanto interior como exterior, y por tanto también a las edificaciones procedentes de una infracción urbanística prescrita que se hallan en situación de fuera de ordenación.

SEGUNDO: En esencia, la sentencia apelada estimó el recurso al concluir que se halla prescrita la acción pública para la restauración de la legalidad urbanística por el transcurso del plazo de cuatro años previsto por el art. 224.4 LSU, a cuyo efecto considera que el decreto de alcaldía de 13 de marzo de 2012 recurrido no es mera reiteración del acuerdo de la Comisión de Gobierno de 2 de agosto de 2001, ya que éste no ordenó la demolición.

Los términos en que se pronunció el acuerdo de la Comisión de Gobierno de 2 de agosto de 2001, y el decreto de Alcaldía de 2 de agosto de 2002, son claros e inequívocos al ordenar la restauración de la legalidad urbanística en relación con las obras clandestinas consistentes en la construcción de locales de taquillas, tienda y Bar-Ambigú, ordenando la paralización de los usos y su derribo, como lo evidencia sin lugar a duda alguna el expediente administrativo (ampliación) en el que consta un preciso informe del Arquitecto municipal con las correspondientes fotografías e identificación de la naturaleza de las obras y sus dimensiones, y las resoluciones municipales, que claramente disponen el derribo de lo ilícitamente construido, como por lo demás no podía ser de otra forma a tenor de lo dispuesto por el art. 184 del Texto Refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana , aprobado por el Decreto 1346/1976, de 9 de abril (TRLS76).

Claramente se infiere que la acción de restauración de la legalidad urbanística en relación con tales obras ya fue ejercitada, y además por actos que devinieron firmes, razón por la cual no es de aplicación el plazo de cuatro años que para su ejercicio prevé art. 224.4 LSU. De lo que se trata es de su ejecución, resultando controvertido el plazo de prescripción aplicable.

Pues bien, en este punto, la sentencia apelada infringe la doctrina jurisprudencial ( SSTS de 5 de junio de 1987 ROJ:STS 3940/1987- ECLI:ES:TS:1987:3940 -, y de 17 de febrero de 2000 Rec.5038/1994 ), que establece que, aun cuando no se halla legalmente previsto un concreto plazo de prescripción, por exigencias del principio de seguridad jurídica, es de aplicación analógica el plazo de prescripción de las ejecutorias, de forma que la ejecución de los actos administrativos que disponen la restauración de la legalidad urbanística mediante la demolición de lo ilícitamente construido se halla sujeta al plazo de prescripción de 15 años que prevé el art. 1964 del Código Civil .

En efecto, la STS 17 de Febrero del 2000 Recurso: 5038/1994 , establece lo siguiente:

"Por ello, aunque ni la legislación específica urbanística ni la general de procedimiento administrativo prevean plazos de prescripción para ejecutar lo acordado, el principio expuesto, junto a los de seguridad jurídica y de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( artículo 9.3 de la Constitución ) fuerzan a entender que la ejecución forzosa se halla sujeta a plazos de prescripción. En la medida en que el acto administrativo ordenó al constructor el derribo de un edificio, aquél contiene una obligación de hacer, la exigencia de cuya efectividad no puede quedar indefinidamente pendiente en el tiempo sino que por tratarse, en definitiva, de una obligación personal está sujeta al plazo de prescripción de quince años del artículo 1964 del Código Civil , que es el plazo de que la Administración disponía para acudir al mecanismo de ejecución subsidiaria y que fue largamente sobrepasado en el presente caso."

Por su parte la STS 05 de Junio del 1987 ( ROJ: STS 3940/1987 ) dice:

"' debe entender que la prescripción de una orden administrativa de derribo firme no tiene lugar hasta el transcurso del plazo de los 15 años prevenido en el art. 1964 Código Civil contado a partir de la fecha en que el acto quedó firme, de modo análogo a lo que ocurre con la prescripción de las ejecutorias ( art. 4.1 CC ) para las que los Autos de 16 octubre 1976 y 11 julio 1985 de esta Sala, ya tienen aplicado el aludido plazo".

Aun cuando tales sentencias aplicaron el plazo de prescripción de las ejecutorias, y dicho plazo fue establecido por el art. 518 LEC en cinco años, la doctrina jurisprudencial concluye que en el orden contencioso-administrativo no resulta aplicable dicho precepto, y sigue vigente el de 15 años previsto por el art. 1964 del Código Civil , y ello porque en la ejecución de la sentencia contencioso-administrativa subyace un acusado interés público que exige la rectificación de una actuación administrativa disconforme a Derecho, interés público que no concurre en el proceso civil, y fundamentalmente porque ambos procesos están presididos por principios distintos, el dispositivo en el civil que por ello exige la ejecución mediante demanda de ejecución resultando lógico el plazo de cinco años en atención a los intereses privados que concurren, y el de ejecución de oficio por el tribunal en el contencioso-administrativo ( art.104.1 LJCA ).

Así lo establece la STS de 18 de noviembre de 2009 ( Recurso: 4915/2008 ), cuyo criterio siguen las SSTS 25 de Noviembre del 2009 (Recurso: 6237/2007 ) y 29 de diciembre de 2010 ( Recurso: 500/2008 ), en los siguientes términos:

"CUARTO .- Rechazada la inadmisibilidad interesada, el motivo que se esgrime ha de ser desestimado, dado el sistema diseñado por la Ley Jurisdiccional para la ejecución de sentencias en el orden contencioso-administrativo, inspirado en principios distintos del proceso civil.

En efecto, a diferencia del proceso civil, en que la ejecución se produce siempre a instancia de parte, mediante demanda, nunca de oficio, siendo, por tanto, voluntaria, en el proceso contencioso-administrativo, la ejecución es siempre necesaria, siendo el propio órgano jurisdiccional el que dá inicio a la ejecución , mediante la comunicación de la sentencia firme al órgano administrativo, que tiene que proceder a su estricto cumplimiento en el plazo de dos meses establecido en el art. 104.2 de la Ley Jurisdiccional con carácter general, o de tres meses para las condenas de pago de cantidades líquidas, (art. 106 ), sin perjuicio de que, en el fallo de la sentencia, pueda establecerse un plazo distinto cuando resulte justificado.

Es cierto que transcurrido el plazo de ejecución voluntaria, y mientras no conste en autos la total ejecución de la sentencia, cualquiera de las partes y personas afectadas puede promover un incidente para decidir, sin contrariar el contenido del fallo, cuantas cuestiones se planteen en la ejecución , como dispone el art. 109 .

Ahora bien, de lo anterior no puede deducirse que la ejecución comienza en ese momento, pues durante el plazo de ejecución voluntaria, el Juzgado o Tribunal no se desvincula totalmente de la ejecución de la sentencia, toda vez que lo que la Ley Jurisdiccional veta es que pueda instarse durante tal periodo temporal la ejecución forzosa.

Tampoco cabe alegar, para sostener la aplicación del plazo de caducidad de cinco años al orden contencioso-administrativo, que la Ley Jurisdiccional de 1998 señala un plazo para la ejecución voluntaria por parte de la Administración, pero no regula el plazo final en que la ejecución puede ser ordenada de manera forzosa, por lo que, al no resultar completa la regulación de la Ley Jurisdiccional, resulta obligado acudir al derecho supletorio, como ocurría también durante la vigencia de la Ley Jurisdiccional de 1956 , en cuanto no contemplaba tampoco un plazo final para la ejecución forzosa, ya que no cabe confundir los plazos procesales con los sustantivos. Al ser inviable la aplicación de la caducidad de la acción ejecutiva una vez abierta la ejecución de oficio con anterioridad, la solución pasa por lo que dispongan las normas sustantivas, lo que nos lleva a la aplicación general del plazo de prescripción de 15 años establecido en el art. 1964 del Código Civil para las acciones personales que no tuvieran señalado término especial de prescripción, que fue tenido en cuenta durante la vigencia de la anterior Ley, como expresamente declaró esta Sección en su sentencia de 20 de septiembre de 2005, rec. 1004/2000 , en la que se rechaza la pretendida aplicación del antiguo plazo del art. 64.d) de la Ley General Tributaria , en un caso de ejecución de sentencia derivada de la anulación de una liquidación con orden de devolución de lo ingresado indebidamente.

En definitiva, ante el régimen especial de la ejecución de las sentencias en la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, y en el que el obligado al cumplimiento de las sentencias no es un particular, sino una Administración Pública, que sirve con objetividad los intereses generales con sometimiento a la Ley, resulta obligado seguir manteniendo la clásica doctrina de esta Sala de que la acción para ejercitar las acciones y derechos reconocidos en una sentencia está sujeta al plazo general de prescripción de 15 años establecido en el artículo 1964 del Código Civil , a contar desde la firmeza de la sentencia, tal como previene el art. 1971 del mismo, sin que pueda afectar al orden jurisdiccional contencioso-administrativo, por tanto, el plazo quinquenal de caducidad que para interponer la demanda ejecutiva prevé el art. 518 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , aunque sea computado desde la entrada en vigor de esta Ley.

Acudir al mayor plazo prescriptivo posible para que una sentencia contencioso-administrativa se ejecute es contribuir al cumplimiento pleno del art. 118 de la CE , máxime cuando el derecho a la ejecución de la sentencia contencioso-administrativo no puede concebirse solo como un derecho del particular interesado en la ejecución , al estar implicado el interés público."

Por tanto, si el plazo de prescripción aplicable a la ejecución de la sentencia contencioso-administrativa sigue siendo de quince años, y si la jurisprudencia lo aplicó analógicamente a la ejecución de los actos administrativos que ordenan la demolición de lo ilícitamente construido al no hallarse previsto otro por la legislación urbanística o de procedimiento administrativo, no hay razón para desconocerlo en el presente caso, y menos aún, con fundamento en el principio de seguridad jurídica, toda vez que el fundamento de la aplicación de dicho plazo por la doctrina jurisprudencial fue precisamente el de la seguridad jurídica.

Procede, en consecuencia, estimar el recurso de apelación, revocar la sentencia apelada y, resolviendo las cuestiones planteadas en la instancia, desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto y confirmar la resolución recurrida, dado que no es sino mera ejecución del acuerdo de la Comisión de Gobierno de 2 de agosto de 2001 que ordenó la demolición, y del decreto de Alcaldía de 21 de mayo de 2002 que dispuso la ejecución subsidiaria, aun cuando el Ayuntamiento nuevamente conceda un plazo de ejecución voluntaria.

TERCERO:Costas.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción , no ha lugar a imponer las costas de la apelación dada la estimación del recurso.

De conformidad con el núm.1 de dicho precepto procede imponer las costas de la instancia a los recurrentes.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de pertinente y general aplicación este Tribunal dicta el siguiente

Fallo

I.-Estimamos el presente recurso de apelación nº 105/2014, interpuesto contra la sentencia número 293/2013, de 22 de noviembre, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 2 de Bilbao en el recurso número 209/2012 , seguido por el procedimiento ordinario, contra el decreto de 30 de mayo de 2012 del Ayuntamiento de Lemoa, desestimatorio del recurso de reposición interpuesto contra el decreto de alcaldía de 13 de marzo de 2012, por el que se requiere el derribo de una edificación en el plazo de un mes.

II.-Revocamos y dejamos sin efecto la sentencia apelada.

III.-Desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto y confirmamos el acto recurrido.

IV.-Sin imposición de costas de la apelación y con imposición de las de instancia a la parte recurrente.

Devuélvanse al Juzgado de procedencia los autos originales y el expediente administrativo para la ejecución de lo resuelto, junto con testimonio de esta sentencia.

Esta sentencia es firme y contra la misma no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.