Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 271/2017, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Santander, Sección 2, Rec 35/2017 de 24 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000271/2017

En Santander, a 24 de noviembre del 2017.

Vistos por D Luis Acayro Sanchez Lazaro, Magistrado-Juez del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 2 de Santander los autos del procedimiento Ordinario nº 35/2017 seguidos a instancia de Juan Pedro representado por el Procurador Ignacio Calvo Gómez y asistido por el Letrado Rodrigo Puente Casanueva compareciendo en calidad de demandado el Ayuntamiento de Cabezón de la Sal representado por el Procurador Luis Ceballos Fernández y asistido por el Letrado Esther García Rodríguez se procede a dictar la presente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Procurador Ignacio Calvo Gómez en el nombre y representación indicada, se ha presentado recurso contencioso administrativo contra el acuerdo de 29 de noviembre de 2016 de la Junta de Gobierno del Ayuntamiento de Cabezón de la Sal que desestima la petición de abono de las facturas presentadas derivadas del servicio de cobro de recaudación directa de impuestos y tasas que tenía adjudicado por importe de 217.009,61 euros.

SEGUNDO.-Admitida a trámite y dado traslado a la demandada, ha contestado en tiempo y forma interesando su desestimación. Recibido el pleito a prueba, se han propuesto y admitido las que constan en los autos.

Practicada la prueba propuesta así como la acordada de oficio, las partes han presentado escritos de conclusiones y han quedado los autos pendientes de Sentencia.

TERCERO.-La cuantía del procedimiento se ha establecido en 217.009,61 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Resolución recurrida y hechos.

La resolución recurrida es el acuerdo de 29 de noviembre de 2016 de la Junta de Gobierno del Ayuntamiento de Cabezón de la Sal que desestima la petición de abono de las facturas presentadas derivadas del servicio de cobro de recaudación directa de impuestos y tasas que tenía adjudicado por importe de 217.009,61 euros por disconformidad al entender que el recurrente había modificado unilateralmente las condiciones pactadas.

Los hechos alegados porel recurrenteconsisten en que el 5 de febrero de 1987 se le adjudicó el contrato del servicio de cobro de recaudación directa de impuestos y tasas por el período de un año. En virtud del mismo, el Sr Juan Pedro percibiría el 12% de lo recaudado. No obstante, continuó prestando servicios hasta, que en el Pleno de 27 de julio de 2016 se acordó la resolución del contrato por carecer de amparo legal alguno.

Por tal motivo, el 11 de agosto de 2016 presentó la factura NUM000 , complementaria de la NUM005 , así como las facturas NUM001 , NUM002 , NUM003 y NUM004 correspondientes a los servicios prestados y no abonados que han sido desestimadas por la resolución de 29 de noviembre de 2016 ahora recurrida. No obstante, entiende que la desestimación es contraria a Derecho por los siguientes motivos.

En primer lugar, porque se ha superado el plazo previsto en el art 216.4 del TRLCSP que tiene la Administración para oponerse a las facturas presentadas por lo que la deuda reclamada sería firme.

En segundo lugar, considera que es nula de pleno Derecho porque no ha modificado unilateralmente las condiciones del contrato ni ha habido pacto verbal alguno en tal sentido.

Como fundamento jurídico de su pretensión, reseña la Ley 15/2010 de 5 de julio, el RDL 3/2011 de 14 de noviembre, la Ley 39/2016, el RD 1619/2012 y el art 1257 del Código Civil .

Por todo ello, solicita que se estime el recurso presentado, se declare la deuda y se condene a la Administración demandada en los términos recogidos en el suplico con imposición de las costas procesales a la Administración demandada.

Por su parte,la Administración demandadareconoce los siguientes extremos:

1.- que el 5 de febrero de 1987 se celebró con el recurrente un contrato de adjudicación del servicio de cobro de recaudación directa de impuestos y tasas por el período de un año.

2.- que los porcentajes sobre la recaudación pactados fueron de un 88% para el Ayuntamiento y un 12% 'como premio para el recaudador' tal y como se recoge en el propio contrato.

3.- que el Pleno de 27 de julio de 2016 acordó resolver el contrato y cesar en el ejercicio de las funciones de gestión recaudatoria que venía llevando a cabo el recurrente por no estar amparada la prestación de tales servicios en ningún contrato o prórroga vigente ni nombramiento legal alguno. Al respecto, un informe de Secretaría ponía de manifiesto la ilegalidad de la situación.

4.- que dicho contrato está siendo objeto de fiscalización por el Tribunal de Cuentas.

No obstante, se opone a la reclamación por los siguientes motivos:

1.- que el objeto del contrato se extendió a la recaudación voluntaria del IBI y del IAE y, salvo los primeros años, se han producido modificaciones de los porcentajes que se han aplicado en facturas previas.

2.- que el recaudador ha estado utilizando para sus funciones el apoyo de personal del Ayuntamiento y los medios materiales que precisaba con el correspondiente ahorro que le suponía y que explica la alteración de los porcentajes.

3.- que en el año 2012, la entonces Alcaldesa Sra Isabel y otro miembro de la corporación se reunieron con el recurrente y pactaron que mantenían la situación pero la cantidad a percibir en lo sucesivo sería del 3% de lo recaudado.

Ocurre que el recurrente siguió realizando su función entre los años 2012 y 2015 pero sin emitir factura alguna hasta enero de 2016. En concreto, la NUM005 correspondiente a la liquidación de los servicios prestados en el año 2012. Posteriormente, presenta una factura complementaria a la NUM005 en la que supuestamente modifica el error de porcentaje así como las facturas del resto de ejercicios de acuerdo a los porcentajes previos y que el Ayuntamiento rechaza porque suponen una modificación unilateral del pacto alcanzado y porque la presentación extemporánea de las mismas que le impide repercutir el IVA.

En cuando a los fundamentos jurídicos, reseña la Ley de contratos del sector público, la Ley General tributaria 58/2003 de 17 de diciembre, la Ley del Impuesto del valor añadido 37/1992 de 28 de diciembre y el RD 1619/2012 de 30 de noviembre solicitando la desestimación del recurso con imposición de las costas procesales al recurrente.

SEGUNDO.- Prescripción.

Por razones de orden procesal, procede analizar, en primer lugar, la prescripción alegada por el recurrente al amparo del art 216.4 del RDL 3/2011 de 14 de noviembre .

Al respecto, la Administración se opone al entender que no es una figura jurídica aplicable y las consecuencias son distintas a las pretendidas por el recurrente.

En este sentido, se comparten los argumentos de la Administración y debe reseñarse que el motivo de la fijación de este plazo no es tanto que su incumplimiento genere prescripción como pretende el recurrente sino el no dejar al arbitrio de la Administración el plazo a partir del cual entra en mora en el pago por incumplimiento de su obligación.

Así, la interpretación de los artículos 216 y 222 del TRLCSP después de la reforma del Real Decreto Ley 4/2013 es que la misma ha venido a dar respuesta a la necesidad de ajustar la anterior regulación a las previsiones de la Directiva 2011/7/UE, de 16 de febrero, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, en particular, a lo dispuesto en su artículo 4 , relativo a las operaciones entre empresas y poderes públicos.

En concreto, la Directiva, al regular las citadas operaciones entre empresas y poderes públicos distingue diferentes supuestos entre los que debe destacarse, por su relación directa con las modificaciones introducidas en el artículo 216.4 del TRLCSP, el previsto para aquellos casos en los que '(...) legalmente o en el contrato se establece un procedimiento de aceptación o comprobación en virtud del cual deba verificarse la conformidad de los bienes o los servicios con lo dispuesto en el contrato y si el deudor recibe la factura o la solicitud de pago equivalente a más tardar en la fecha en que tiene lugar dicha aceptación o verificación.'

En estos supuestos, la Directiva fija un plazo de pago de 30 días naturales, computados desde la fecha en que tiene lugar dicha aceptación o verificación. Al mismo tiempo, y con el fin de evitar una actuación discrecional de la Administración, la propia Directiva establece un plazo máximo para que se produzca dicha aceptación. En concreto insta a los Estados miembros a velar por 'que la duración máxima del procedimiento de aceptación o verificación mencionado (...) no exceda de 30 días naturales a partir de la fecha de recepción de los bienes o servicios, salvo acuerdo expreso en contrario recogido en el contrato y en alguno de los documentos de licitación siempre que no sea manifiestamente abusivo para el acreedor (...).'

En consonancia con las previsiones anteriores y la nueva regulación del artículo 216.4 del TRLCSP la Administración dispone de un plazo máximo de treinta días contados desde el siguiente a la entrega de los bienes o prestación de los servicios (salvo pacto en contrario recogido en el contrato, y siempre que no sea abusivo para el acreedor) para aprobar las certificaciones o documentos que acrediten la conformidad, y dispone de otros treinta días a partir de esta fecha de aprobación para proceder al pago del precio sin incurrir en mora. Además, se introduce una obligación añadida que atañe al contratista, y que es la de haber presentado la factura emitida como consecuencia de la ejecución del contrato en el registro administrativo correspondiente en el plazo de treinta días desde la fecha de entrega de las mercancías o la prestación del servicio. Obligación que de incumplirse, supondrá que no se iniciaría el cómputo del plazo de pago para la Administración hasta que se produzca su entrada en registro.

Indicado lo anterior, lo cierto es que cuando se produce un retraso en la aceptación o en el pago de las facturas por parte de una Administración, en ningún caso, producen el efecto de firmeza y prescripción para oponerse como pretende el recurrente sino que, en su caso, generarán intereses de demora.

Por todo ello, debe desestimarse la prescripción alegada y entrar al fondo del asunto.

TERCERO.- Normativa aplicable.

La normativa a tener presente es la Ley de contratos del sector público reseñada por las partes que se da por reproducida así como la Ley 7/85 de 2 de abril reguladora de las bases de régimen local.

No obstante, debe destacarse que las partes no cuestionan que la prórroga verbal del contrato durante casi 30 años ha sido ilegal y sin cobertura jurídica válida y la resolución del contrato en base al informe jurídico de la secretaria municipal acordado por el Pleno no ha sido recurrido.

CUARTO.- Prueba practicada y valoración.

La prueba practicada ha consistido en documental, el expediente administrativo (EA) y las testificales de la Sra Rafaela , Interventora municipal interina desde el 22 de agosto de 2014, la Sra Ariadna , Secretaria municipal, la Sra Isabel , Alcaldesa entre los años 2011 a 2015 y actualmente concejala, el Sr Maximiliano , teniente Alcalde y la Sra Nuria , administradora del departamento de recaudación por contrato laboral desde el año 2002.

En cuanto alEA, deben destacarse los siguientes documentos:

1º.- El contrato de adjudicación de5 de febrero de 1987(folios 1 a 8) el cual se eleva a escritura pública. En la cláusula TERCERA, folio 4, se recoge que el adjudicatario goza del carácter de funcionario lo cual no es cierto. Y en el folio 7 consta el certificado de la comisión de gobierno del Ayuntamiento que decide la adjudicación.

2º.- La relación de facturas presentadas al cobro y no atendidas así como los informes de Intervención relativo a las facturas reclamadas detallando los motivos.

3º.- El informe de la Secretaría municipal de28 de junio de 2016en el que, tras analizar los antecedentes, pone de manifiesto que el contrato carece de amparo jurídico alguno aparte de que se amplió la actuación del Juan Pedro a la recaudación voluntaria del IBI y del IAE así como la ejecutiva se encomienda a la Diputación regional sin que conste documento alguno que lo ampare. Además, ha existido un reconocimiento tácito de esta situación por parte del Ayuntamiento mediante el pago de sus servicios infringiendo la doble prohibición prevista en el art 15.5 de la Ley 30/1992 así como del art 301.1 del TRLCSP en relación con el art 85 y 92 de la Ley 7/1985 de la LBRL y el art 95 del RDL 781/86 .

4º.- El acuerdo de la Junta de Gobierno Local de29 de noviembre de 2016que desestima la reclamación de las facturas presentas por la modificación realizada unilateralmente en la valoración de la contraprestación.

Respecto ala documental, especialmente relevante es elInforme de Intervención de 14 de abril de 2011del Sr Avelino aportado el 19 de julio de 2017 como documento nº 1.

Se realiza a raíz de una factura presentada previamente a las que han dado lugar al presente procedimiento, detalla la normativa aplicable, analiza los antecedentes y explica en los fundamentos jurídicos lo siguiente:

'a. Gestión indirecta de la recaudación.En primer lugar, resulta necesario puntualizar que la Ley 7/1985 de 2 de abril que estaba en vigor con anterioridad a la firma del contrato, ya establecía en su artículo 85 que 'en ningún casopodrán prestarse por gestión indirecta los servicios públicos que impliquen ejercicio de autoridad'. Añadiendo el artículo 92 que 'son funciones públicas reservadas, cuyo cumplimiento queda reservado exclusivamente a personal sujeto al estatuto funcionarial, las que impliquen ejercicio de autoridad, las de fé pública y asesoramiento legal preceptivo, las de control y fiscalización interna de la gestión económico-presupuestaria, las de contabilidad y tesorería y recaudación, y en general, aquéllas que, en el desarrollo de la presente Ley, se reserven a los funcionarios para la mejor garantía de la objetividad, imparcialidad e independencia en el ejercicio de la función'. Resulta deducible que de dicho precepto se excluye de manera absoluta el sistema de gestión indirecta en todas sus formas, exceptuándose tan sólo en el artículo 106.2 de la citada Ley las delegaciones que las entidades locales pueden realizar de los servicios de recaudación e inspección a favor de entidades locales de ámbito superior (Diputaciones), de las respectivas Comunidades Autónomas y los sistemas de colaboración que pueden establecer con los citados, con otras entidades locales o con el estado, de acuerdo a la legalidad (...)

No obstante,en la escritura del contrato se le otorga al mismo 'el carácter de funcionario' pero en ningún momento se procedió a realizar el proceso de selección necesario para llevar a cabo dicho nombramiento, y dar cumplimiento al mandato constitucional de los requisitos necesarios para el acceso a la función pública. Por otro lado, un funcionario no podrá percibir participación en tributos o en cualquier otro ingreso de las administraciones públicas, aún cuando estuviesen normalmente atribuidas a los servicios (...)

b. Excesiva duración del contrato. El art 199 del Reglamento de contratos, en vigor en el momento de la firma del contrato, establecía que la gestión no podrá tener carácter perpetuo o indefinido, fijando necesariamente su duración y las prórrogas de que pueda ser objeto.

Aún así, el contrato se instrumentaba como un contrato privado, figura que este interventor entiende residual con respecto al resto de contratos administrativos, y no adecuada en ningún caso para la contratación de los servicios de asistencia o colaboración, en los que se pueden incluir los contratos de colaboración en materia de asistencia.

Entiendonecesario proceder a resolver esta situación, y proceder a prestar el servicio de recaudación a través de nuestros propios medios sin perjuicio de que, si se acredita la necesidad, sea posible y ajustado a Derecho concertar contratos, que no impliquen ejercicio de autoridad y que tengan por objeto la ejecución material y técnica de la gestión tributaria, en cuya virtud, los sujetos privados se puedan convertir en colaboradores de la administración prestando su apoyo o ayuda técnica en la ejecución de la función pública tributaria (...) Este tipo de contratos, previa instrumentación del procedimiento no podría tener una duración superior a 4 años sin perjuicio de que fuera prorrogable durante dos años más (...)'

A continuación detalla los efectos del reparo y cómo resolver las discrepancias de acuerdo con los art 215 y ss del TRLHL.

QUINTO.- Prueba practicada y valoración.

Y en lo que se refiere alas testificales, la Sra Rafaela , Interventora municipal interina desde el 22 de agosto de 2014, ha manifestado que en enero de 2016 le presentaron la primera factura para informe y en agosto de 2016 las complementarias, que en su informe se opone a las mismas porque no se ajustaban a la legalidad vigente, queobservó que en las facturas de los años 2013 a 2016 se variaban los porcentajes,que este contrato está siendo objeto de fiscalización por el Tribunal de Cuentas, que en el contrato de 1.987 se establecía que un 12% de lo recaudado era para el adjudicatario del contrato, que históricamente se venía aplicando una reducción del 5% sobre lo pactado porque no había un criterio uniforme, que el contrato era de un año de duración y que las modificaciones que se han podido hacer son verbales, que la Administración tiene 30 días para abonar las facturas pero en este caso no se ha podido cumplir el plazo porque había mucha documentación que analizar, que en su informe desglosa punto por punto la reclamación y parte de la factura que se le presenta, que ha trabajado en más Ayuntamientos y quelas retribuciones que pretende el recurrente es desproporcionada y excesiva teniendo en cuenta el apoyo de medios que recibía.

Por su parte, la Sra Ariadna , Secretaria municipal desde el año 1.999, ha declarado que el contrato de adjudicación del servicio era por un año aunque desde entonces se le ha prorrogado,que era conocido por todosque tenía que ser funcionario, que los distintos Alcaldeslo sabíany puede que haya advertido de manera verbal hasta que le piden hacer un informe en el año 2016, que es posible que hayan informes de Intervención con esas advertencias, que en el año 2012 se sometieron a un plan de ajuste y que le consta que el recaudador utilizaba medios del Ayuntamiento para su función.

En cuanto a la Sra Isabel , Alcaldesa entre los años 2011 a 2015 y actualmente concejala, ha manifestado que en el año 2012 hizo un plan de ajuste, que tuvo una reunión con el recaudador Juan Pedro para ajustar su retribución por los servicios de recaudación, que se le mantuvo a pesar de la situación irregular porque entendía que era necesario, que no estaba de acuerdo con las cuantías que pasaba, que le constaba que había un contrato de prestación de servicio alejado en el tiempo, que se hicieron cálculos para un acuerdo y Juan Pedro aceptó la reducción, que era un cambio drástico motivada por la situación económica, que recuerda que se propusieron unas estimaciones de 15.000 ó 18.000 euros sin contar el IVA, que desconoce el porcentaje de la reducción, que no se dejó nada por escrito ni se ratificó,que tuvo conocimiento de la situación del recaudador pero lo mantuvo, por un tema personal ya que lo conocía y tenía una relación personal, que 'no se sometió al órgano competente porque se sabía de la situación irregular en el tiempo', que 'se sabía que la situación era irregular', que si se hacía un nuevo contrato se podría entrar en fraude de Leyy que no le consta que el cese se recurriera.

Asimismo, el Sr Maximiliano , teniente Alcalde ha corroborado que con motivo del plan de ajuste en el año 2012 hubo un acuerdo verbal para modificar las condiciones del contrato aunque no recuerda ni los números ni el porcentaje y que la finalidad era bajar el porcentaje en fase ejecutiva y en fase voluntaria.

Finalmente, la Sra Nuria , administradora del departamento de recaudación por contrato laboral desde el año 2002 ha manifestado que el Sr Juan Pedro iba por las dependencias municipales unos dos días por semana de 10.00 a 15.00 horas, que para la labor de recaudación en período voluntario ella formaba los padrones, cobraba por ventanilla y hacía el libro de caja, que Juan Pedro tenía poca intervención salvo la gestión de alguna solicitud de fraccionamiento, que para la recaudación en fase ejecutiva el Ayuntamiento ponía los medios al Sr Juan Pedro , incluido un despacho, que las funciones de Juan Pedro era las de llamar, presionar a los deudores, realizar los embargos o firmar las notificaciones y ella se encargaba del trabajo burocrático, que Juan Pedro era su superior jerárquico y que se sabía que la contratación del servicio de recaudación era verbal.

SEXTO.- Prueba practicada y valoración.

Lo cierto es que de la prueba practicada la conclusión que se alcanza es que la no conformidad con las facturas reclamadas por modificación unilateral del recurrente es ajustada a Derecho. Al respecto, basta su simple lectura para apreciar los distintos porcentajes que aplica y que, curiosamente, en ningún caso, se ajusta al contrato inicial.

En este sentido, deben asumirse como propios y darse por reproducidos los argumentos recogidos en los Informes de intervención y tanto la modificación de los porcentajes como la extemporaneidad de las facturas, justifican plenamente el rechazo de las mismas por no conformidad y el recurso desde desestimarse.

Dicho lo anterior, tampoco puede obviarse que la pretensión se está ejercitando en el contexto de unarelación contractual manifiestamente ilegal. Tanto porque no se puede externalizar el servicio en la forma en que se ha hecho, ya que las funciones del adjudicatario no pueden implicar ejercicio de autoridad, inherente a los poderes públicos, como por haberse continuado en el tiempo más allá del plazo señalado en la adjudicación y por no haberse terminado, al menos, cuando el Interventor lo advirtió de manera expresa sino que en su lugar se pactara ilegalmente un 3% por los motivos indicados en el anterior ordinal.

Por todo ello, debe desestimarse el recurso presentado.

SÉPTIMO.- Deducción de testimonio a Fiscalía.

Conforme al art 262 de la Lecrim , se acuerda remitir a Fiscalía testimonio de la presente resolución, del informe de Intervención de 14 de abril de 2011, del expediente administrativo y de la grabación de vista oral por si los hechos fueran constitutivos, entre otros, de un delito de prevaricación administrativa.

En este sentido, consta documentado la adjudicación ilegal de un contrato de gestión durante casi 30 años, la advertencia expresa de Interventor, testimonios que corroboran su conocimiento por los responsables y el mantenimiento de la misma. Es decir, situaciones que se ajustan a los criterios de la Illma Audiencia de Cantabria y la Fiscalía sobre la concurrencia de los indicios de, al menos, el delito indicado.

OCTAVO.- Costas.

En materia de costas, conforme al art 139 de la LJCA , al desestimarse el recurso presentado, procede la imposición de las mismas al recurrente.

Fallo

DESESTIMARel recurso presentado por el Procurador Ignacio Calvo Gómez en el nombre y representación de Juan Pedro contra el acuerdo de la Junta de Gobierno del Ayuntamiento de Cabezón de la Sal que desestima la petición de abono de las facturas presentadas derivadas del servicio de cobro de recaudación directa de impuestos y tasas que tenía adjudicado por importe de 217.009,61 euros por ser ajustado a Derecho con imposición de las costas procesales al recurrente.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma no es firme y cabe recurso de apelación en el plazo de 15 días a contar desde la notificación del que conocerá la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ de Cantabria.

Asimismo, se acuerda remitir a Fiscalía testimonio de la presente resolución, del informe de Intervención de 14 de abril de 2011, del expediente administrativo y de la grabación de vista oral por si los hechos fueran constitutivos, entre otros, de un delito de prevaricación administrativa.

Así por esta mi sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.