Sentencia Administrativo Nº 272/2014, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 8, Rec 511/2013 de 22 de Mayo de 2014

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Octava

C/ General Castaños, 1 - 28004

33009730

NIG:28.079.00.3-2013/0007815

Procedimiento Ordinario 511/2013 E - 02

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN OCTAVA

PROCEDIMIENTO Nº 511/2013

SENTENCIA Nº 272/2014

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Dª. Amparo Guilló Sánchez Galiano

Magistrados:

Dª. Emilia Teresa Díaz Fernández

Dª Mª Jesús Vegas Torres

D. Francisco Javier González Gragera

En la Villa de Madrid, a 22 de mayo de dos mil catorce.

Vistos por la Sala constituida por los Señores referenciados al margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso contencioso- administrativo número 511/2013, interpuesto por el Procurador de los Tribunales Don Mario Castro Casas, en nombre y representación de Don Luis Manuel , contra la desestimación presunta por silencio administrativo del recurso de alzada promovido contra la resolución de 26 de diciembre de 2011 de la Dirección General de Política Energética y Minas por la que se resuelve el procedimiento previsto en el artículo 6.2 del Real Decreto 1003/2010, de 5 de agosto , y se declara que la instalación fotovoltaica NUM000 no cumple con los requisitos para la aplicación del régimen económico primado y que, en consecuencia, no le es aplicable dicho régimen.

Ha sido parte demandada la Administración General del Estado, representada y defendida por su Abogacía.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la representación procesal del recurrente se interpuso el presente recurso y, después de cumplidos los trámites preceptivos, formalizó la demanda que basaba sustancialmente en los hechos del expediente administrativo, citó los fundamentos de derecho que estimó aplicables al caso y concluyó con la súplica de que en su día y, previos los trámites legales, se dicte sentencia conforme a lo solicitado en el suplico de la demanda.

SEGUNDO.-Dado traslado de la demanda al Sr. Abogado del Estado, para su contestación, lo hizo admitiendo los hechos de la misma, en cuanto se deducen del expediente y documentación aportada, alegó en derecho lo que consideró oportuno, y solicitó la confirmación en todos sus extremos del acuerdo recurrido.

TERCERO.-Que, mediante Auto, se cumplimentó la fase de prueba el presente recurso con el resultado que obra en autos y, no estimándose necesaria la celebración de vista pública, señalándose para la votación y fallo del presente recurso el día 7 de mayo de 2014, fecha en que tuvo lugar.

Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Mª Jesús Vegas Torres, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto de impugnación en el presente procedimiento la desestimación presunta por silencio administrativo del recurso de alzada promovido por Don Luis Manuel contra la Resolución de 26 de diciembre de 2011 de la Dirección General de Política Energética y Minas por la que se resuelve el procedimiento previsto en el artículo 6.2 del Real Decreto 1003/2010, de 5 de agosto , y se declara que la instalación fotovoltaica NUM000 no cumple con los requisitos para la aplicación del régimen económico primado y que, en consecuencia, no le es aplicable dicho régimen.

Los hechos que han dado origen a los actos impugnados, son los que se exponen a continuación, según vienen expuestos literalmente en la resolución impugnada.

'PRIMERO.- La Comisión Nacional de Energía (CNE) remitió a la Dirección General de Política Energética y Minas, informe relativo a los requerimientos que había practicado a instalaciones fotovoltaicas en aplicación del RD 1003/2010, de 5 de agosto, junto con la resolución en la que se acordaba, en relación con la instalación (.....), suspender cautelarmente el pago de la prima equivalente al no haberse acreditado la instalación de los equipos necesarios para la producción de energía eléctrica con fecha anterior al 30 de septiembre de 2008, notificar dicha suspensión al titular y/o representante, y remitir la documentación correspondiente a la Dirección General de Política Energética y Minas y la Comunidad Autónoma competente.

(......................)

El 18 de octubre de julio de 2011, la Dirección General de Política Energética y Minas dict6 acuerda de iniciación del procedimiento previsto en el artículo 6.2 del Real Decreto 100312010, de 5 de agosto, para la declaración de que la instalación INST. FOTOV. JESUS GIL IBARGUCHI, con NUM000 , cuyo titular es DON Luis Manuel con CIF/7NIF NUM001 , no cumple con los requisitos para la aplicación del régimen económico primado y que, en consecuencia, no le es aplicable dicho régimen; el cual acordó asimismo el levantamiento de la suspensión cautelar del pago de la prima equivalente acordada por la Comisión Nacional de Energía el 22 de junio de 2011.

A dicho acuerdo se adjuntó copia del informe sobre las comprobaciones realizadas a la citada instalación fotovoltaica por la Comisión Nacional de Energía, el cual establece lo siguiente:

'RESULTADO DE LAS COMPROBACIONES:

1.- Facturas, albaranes y documento de aduanas: Documentación presentada no conforme:

a. Las facturas presentadas no se identifican suficientemente con la instalación.

.-Certificado de instalador autorizado en baja tensión: Documentación presentada conforme.

.-Certificado final de obra firmado por el Director de la obra: Documentación presentada conforme.

.-Referencia catastral de la parcela donde se ubique la instalación: Documentación presentada conforme,

CONCLUSIÓN.

A la vista de lo expuesto y de las comprobaciones efectuadas se considera que esta instalación no ha acreditado la instalación de los equipos necesarios para la producción de energía eléctrica a 30 de septiembre de 2008, por no estar conforme la documentación presentada en respuesta al punto 1 del requerimiento.

Mediante el acuerdo de iniciación de 18 de octubre de 2011, se concedió asimismo a Luis Manuel el plazo improrrogable de diez días a contar desde la recepción del mismo para formular las alegaciones y apodar los documentos que estimase convenientes.

Con fecha 4 de noviembre de 2011, el interesado presentó escrito de alegaciones ante la Dirección General de Política Energética y Minas, con documentación adicional

(.....)

VISTAS las comprobaciones realizadas por la CNE y analizada la documentación que obra en el expediente, se constata lo siguiente:

'El Huerto Solar al que pertenece la Instalación objeto de análisis ha presentado los mismos documentos de paneles e inversores para varias instalaciones, por lo que no se puede afirmar que los paneles e inversores pertenecen a la instalación de estudio.

- No se ha aportado certificado final de obra, no considerándose suficientemente acreditativo a estos efectos el certificado de dirección de obra en baja tensión.

Por otra parte, tampoco se ha presentado ninguna otra documentación que se considere suficiente para acreditar, por si misma, la prueba de la disposición y correcta instalación de los equipos necesarios para la producción de energía eléctrica por la totalidad de la potencia de la instalación con anterioridad al 30 de septiembre de 2008.

Por lo anteriormente explicado, se concluye que, a la vista de la documentación presentada por Luis Manuel , no resulta acreditado, en los términos establecidos en el artículo 3 del Real Decreto 1003/2010, de 5 de agosto , que la instalación dispusiera de los equipos necesarios para la producción de energía eléctrica con fecha anterior al 30 de septiembre de 2008.'.

Teniendo en cuenta los hechos anteriores, y de acuerdo con lo dispuesto en la citada normativa, esta Dirección General de Política Energética y Minas

RESUELVE

Declarar que la instalación INST. FOTOV DON JESUS GIL IBARGUCHI, con Luis Manuel , cuyo titular es DON Luis Manuel con CIFINIF CIF/7NIF NUM001 no cumple con los requisitos para la aplicación del régimen económico primado regulado en el Real Decreto 66112007, de 25 de mayo, por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial, y que, en consecuencia, no le es aplicable dicho régimen.

Anotar en el Registro administrativo de instalaciones de producción de energía eléctrica en régimen especial la inaplicación del régimen económico primado a la instalación INST. FOTOV JESUS GIL IBARGUCHI, e inscribir la instalación referida, en el Registro de régimen especial sin retribución primada, al que hace referencia la disposición adicional segunda del Real Decreto 100312010, de 5 de agosto, todo ello sin perjuicio de las responsabilidades en que pudiera haber incurrido su titular.

A los efectos de lo previsto en el apartado 2 de la disposición adicional tercera del Real Decreto 100312010, de 5 de agosto, la inscripción en el Registro de régimen especial sin retribución primada surtirá efectos con fecha 4 de julio de 2011.

Disponer que DON Luis Manuel .proceda al reintegro de las cantidades indebidamente percibidas en concepto de prima equivalente, con los intereses de demora correspondientes, cantidades todas ellas que serán incluidas como ingresos liquidables del sistema.

A estos efectos, la Comisión Nacional de Energía, en el plazo máximo de 3 meses a contar desde la fecha de la presente resolución, procederá a remitir a D. Luis Manuel orden de liquidación de las cantidades correspondientes.

Comunicar la presente resolución al órgano que autorizó la instalación y a la Comisión Nacional de Energía.

Contra el acto referido, la parte actora promovió recurso de alzada, y contra la resolución desestimatoria, formuló el presente recurso contencioso-administrativo.

SEGUNDO.- La actora solicita la anulación de la resolución recurrida y que se declare la procedencia de la aplicación del régimen económico primado con condena en costas a la Administración.

Como fundamento de su pretensión denuncia que las resoluciones recurridas vulneran derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional así como el principio de interdicción de la arbitrariedad por cuanto carece de una justificación razonada. Añade que también infringen el artículo 54 de la LRJ y PAC ; el artículo 20 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico ; los artículos 6 y 17 del RD 661/2007 , en los que se regulan los requisitos para la inclusión de una instalación en el régimen especial y el artículo 5.1 del RD 1003/2010 toda vez que, en el presente caso, los documentos presentados acreditan la disponibilidad e instalación de todos los equipos necesarios para a la producción con anterioridad al 30 de septiembre de 2008. Recuerda que, de acuerdo con la Orden de 11 de julio de 2001 del Consejero de Industria, Comercio y Turismo del País Vasco, publicada en el Boletín Oficial del País Vasco e de 2001, no es necesario contar con el Certificado Final de Obra, siendo así que los únicos documentos requeridos para obtener el acta de puesta en servicio son el Proyecto de la Instalación, el Certificado de dirección de obra en baja tensión, el boletín emitido por el Instalador eléctrico autorizado, la Ficha de características técnicas de la Instalación, el contrato suscrito con la empresa distribuidora y la solicitud de inscripción en el Registro de Establecimientos Industriales.

El Abogado del Estado se opone a tal pretensión rebatiendo cada uno de los motivos expresados y pide que se confirmen los actos impugnados.

TERCERO.- En primer lugar debe hacerse una breve mención de las normas implicadas, comenzando con el Real Decreto 1003/2010 de 5 de agosto, por el que se regula la liquidación de la prima equivalente a las instalaciones de producción de energía eléctrica de tecnología fotovoltaica en régimen especial.

En la Exposición de motivos se hace una recapitulación de la normativa aplicable, al régimen especial de producción de energía eléctrica, cuya disciplina se contiene en el Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo, por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial, y en el Real Decreto 1578/2008, de 26 de septiembre, de retribución de la actividad de producción de energía eléctrica mediante tecnología solar fotovoltaica para instalaciones posteriores a la fecha límite de mantenimiento de la retribución del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo, para dicha tecnología, tienen por objeto promover la producción de energía procedente de fuentes renovables, entre ellas la solar por medio de la tecnología fotovoltaica. Esta actividad de fomento se realiza a través del establecimiento de primas que constituyen una ayuda permitida y alentada por la Unión Europea, dada la importancia que se otorga a este tipo de producción.

Desde el 29 de septiembre de 2008 se ha agotado la posibilidad de acceso de nuevas instalaciones al régimen de primas previsto en el Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo, y a partir de esa fecha fijada como umbral entre los dos regímenes retributivos aplicables a la producción de energía eléctrica mediante tecnología solar fotovoltaica, sería aplicable el nuevo régimen contemplado en el Real Decreto 1578/2008, de 26 de septiembre.

Entre otras diferencias, el nuevo Real Decreto modificó el régimen de acceso al régimen económico. En el Real Decreto 661/2007, el acceso al régimen económico primado exigía (además de las tres autorizaciones referidas en el artículo 115 del Real Decreto 1955/2000 ), la obtención de una inscripción previa (para la que era necesaria que la instalación estuviera ejecutada, en tanto debía acompañarse a la solicitud, de acuerdo con el artículo 11.2, el acta de puesta en servicio provisional para pruebas, que, como señala el artículo 132 del Real Decreto 1955/2000 , sólo puede ser expedida una vez ejecutado el proyecto, mientras se desarrollan las comprobaciones técnicas necesarias para la obtención del acta de puesta en servicio definitiva) y, luego, de una inscripción definitiva en el Registro administrativo de instalaciones de producción en régimen especial, siendo así que sólo con esta inscripción definitiva nacía el derecho a la aplicación del correspondiente régimen económico (así resultaba de su artículo 14.1). Pero, cumplidos estos requisitos, el acceso al régimen económico tenía lugar sin restricciones por razón de cupo o potencia instalada, a diferencia de lo que sucede en el nuevo régimen retributivo.

Por otro lado, el Real Decreto 1578/2008 comportó, además del nuevo cauce procedimental indicado, una notable reducción de las primas asociadas.

Así pues el mero hecho de que una instalación no lograse la inscripción definitiva antes del 29 de septiembre de 2008 y, por tanto, transitase del régimen económico del Real Decreto 661/2007 al del Real Decreto 1578/2008 (supuesto, que lograse ser inscrita a través del mecanismo de preasignación) determinaba que la prima aplicable se viese sustancialmente reducida desde los 44,0381 ó 41,75 céntimos de euro por kW/h a 34 y 32 céntimos de euro por idéntica unidad de medida.

De lo antedicho se desprende la importancia de lograr la acreditación definitiva antes del 29 de septiembre de 2008, fecha que fue fijada por la Resolución de la Secretaría General de Energía de 27 de septiembre de 2007 como determinante del día final para la aplicación del régimen primado regulado por el citado Real Decreto. Las instalaciones inscritas en los correspondientes registros antes de dicha fecha tienen derecho al régimen de ayudas correspondiente, siempre que cumplan los requisitos habilitantes.

Según expresa la Exposición de Motivos de la citada disposición: Como consecuencia de la ejecución de las inspecciones a instalaciones fotovoltaicas realizadas por los organismos públicos, se ha puesto de manifiesto la existencia de determinados supuestos de instalaciones con anomalías graves.

Dichas anomalías consisten, en particular, en que, pese a que han pretendido ser beneficiarias del régimen previsto en el Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo y pese a que han obtenido el acta de puesta en marcha, no tenían instalados, a 29 de septiembre de 2008, todos los paneles fotovoltaicos comprometidos en el respectivo proyecto ni los equipos técnicos necesarios para el funcionamiento normal de la central, lo que era condición necesaria para la aplicación de las primas previstas en dicho real decreto.

La situación detectada podría determinar, en su caso, la aplicación del régimen sancionador, administrativo o penal, que corresponda, pero, en todo caso, determina el incumplimiento de una premisa básica en relación a la percepción de la prima regulada.

Resulta claro que la disposición e instalación, en la realidad física, antes del 29 de septiembre de 2008, de los paneles comprometidos en el proyecto de instalación es, cuanto menos, sin perjuicio de otros, requisito previo, necesario e indispensable de la concesión de la ayuda, por lo que, no cumpliéndose, falta el presupuesto básico habilitante de la misma. Cumple en este sentido destacar que la inscripción de la instalación en el Registro administrativo de instalaciones de producción de energía eléctrica en régimen especial, si bien necesaria, no es por sí suficiente para la atribución del derecho al régimen económico correspondiente en ausencia de dicho presupuesto fáctico. Tal inscripción, en efecto, no tiene eficacia constitutiva, sino meramente informativa y de publicidad, toda vez que el citado Registro no es como declara el artículo 9 del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo , sino un mero instrumento para el adecuado seguimiento del régimen especial y, específicamente, para la gestión y control de las tarifas reguladas, las primas y los complementos.

Sobre este presupuesto, el Real Decreto 1003/2010 vino a introducir, como mecanismo de control mínimo, asumido que las instalaciones que no dispusieron en plazo de los paneles comprometidos carecían en sí mismas, de antemano y de manera notoria e indiscutible, de aptitud para producir la energía comprometida, y que no deben, por ello, disfrutar del especial régimen de primas, un procedimiento de comprobación de las instalaciones en dos fases: una primera seguida por la Comisión Nacional de Energía, que requiere la aportación de documentación acreditativa de los tales requisitos a sus titulares, pudiendo, a sus resultas, suspender cautelarmente el pago de la prima si se juzgase insuficiente tal acreditación y una segunda, que se inicia con la remisión de la resolución de suspensión cautelar del pago de la prima, de un informe justificativo de la falta o insuficiencia de la acreditación necesaria y, en su caso, de los documentos presentados por el titular, al Ministerio de Industria, Turismo y Comercio, quien, a su vez, inicia un procedimiento que tiene por objeto la depuración jurídica de los datos del registro, la inaplicación del régimen pretendido, con devolución de las cantidades indebidamente percibidas, y la pérdida de otros derechos accesorios como puede ser la prioridad atribuida en el Real Decreto 157812008, de 26 de septiembre, en caso de que llegue a comprobarse, efectivamente, la falta de acreditación de que las instalaciones en cuestión cumplían los requisitos necesarios para estar acogidas al marco retributivo correspondiente.

En concreto, el artículo 3 de la citada norma establecía, bajo la rúbrica 'acreditación de la instalación de los equipos necesarios',lo que sigue:

1. La acreditación de la instalación de los equipos necesarios para la producción de energía eléctrica se realizará previo requerimiento de la Comisión Nacional de Energía, mediante la prueba de la disposición y correcta instalación de los equipos necesarios para la actividad de producción de energía eléctrica por la totalidad de la potencia de la instalación y entre ellos, al menos, los paneles fotovoltaicos, los inversores eléctricos y, cuando la instalación disponga de ellos, los seguidores.

La documentación presentada será comprobada por la Comisión Nacional de Energía para apreciar su suficiencia con relación al hecho que pretende acreditarse.

Sin perjuicio de la documentación que en cada caso sea bastante, la acreditación pretendida se realizará mediante la aportación, entre otros, de los siguientes documentos:

a) Facturas de compra y albaranes de entrega de los paneles fotovoltaicos, inversores y en su caso del equipamiento electromecánico de los seguidores, debidamente firmado por el responsable de la empresa fabricante o en su caso, suministradora, en el que se exprese la fecha y lugar de su entrega. Dicha documentación debe identificar unívocamente los paneles concretos que han sido instalados en el parque.

En el caso de que los equipos fueran importados, se deberá aportar el Documento Único Administrativo de aduanas.

b) Certificado expedido por instalador autorizado, debidamente cumplimentado.

c) Certificado final de obra firmado por el Director de la obra.

d) Documento acreditativo de la referencia catastral de la parcela donde se ubique la instalación.

A los efectos de lo dispuesto en los párrafos anteriores, se podrá tomar en consideración el vertido de energía a la red para la totalidad de potencia instalada.

CUARTO.- El citado artículo 3 es el precepto esencial que ha fundado la actuación administrativa que en este litigio se revisa, y su interpretación se refiere la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 8 de junio de 2011 , recaída en el recurso 43912010, interpuesto contra el citado Real Decreto 1003/2010, expresando lo que sigue:

'Cuando el artículo 3 del Real Decreto exige la acreditación de que las instalaciones fotovoltaicos cuentan con los equipos necesarios para la producción de energía eléctrica no hace sino propiciar la verificación del cumplimiento de un presupuesto obvio y de sentido común; mal podrían beneficiarse de la prima correspondiente a la producción de electricidad aquellas instalaciones que simplemente no dispusieran de los equipos necesarios para ello. Sin paneles solares e inversores eléctricos (y, en su caso, los seguidores) no es factible la producción de energía eléctrica de procedencia fotovoltaica, por lo que no se entiende bien cómo podría censurarse una norma que exige la acreditación de la existencia de estos equipos en las instalaciones primadas.

A partir de esta elemental exigencia, el artículo 3 del Real Decreto 1003/2010 trata con la suficiente flexibilidad el proceso de verificación y acreditación. Los titulares de la instalación deben justificar documentalmente la existencia de los equipos (al menos, los paneles fotovoltaicos, los inversores eléctricos y, cuando la instalación disponga de ellos, los seguidores) ante la Comisión nacional de Energía, que deberá apreciar la suficiencia de las pruebas aportadas.

Los documentos singulares que se contemplan en las sucesivas letras del apartado primero del artículo 3 son los habitualmente demostrativos de la inversión.- cualquier titular diligente conservará -incluso a efectos tributarios- las facturas de compra y albaranes de entrega de los paneles y demás equipos fotovoltaicos, en su caso con el documento aduanero correspondiente, así como los certificados de su instalación a cargo del instalador y del director de la obra. Y ninguna dificultad existe para aportar asimismo la identificación catastral de la parcela donde se ubique la instalación. Se trata, además de documentos referidos a hechos relativamente recientes (existencia de equipos en la instalacióndurante el año 2008) que no impone, pues, una carga exorbitanteo desproporcionada.

En todo caso, tratándose como se trata de una actividad de acreditación o demostración de datos, son aplicables las reglas generales sobre la prueba de los hechos -por los diversos medios admisibles en Derecho- y la decisión final sobre la suficiencia del conjunto de los documentos aportados, a los efectos de tener por verificados los correspondiente hechos, es susceptible de recurso jurisdiccional. Quiérase decir con ello que no hay por qué excluir la incidencia que en la justificación de los hechos pudieran tener factores extraordinarios, de fuerza mayor, que habrán de ser finalmente valorados conforme a las reglas de la lógica y de la sana crítica.

Algo similar debe afirmarse en cuanto al vertido a la red como factor eventual de apreciación ('se podrá tomar en consideración) a los efectos de acreditarla existencia de los equipos fotovoltaicos y las demás condiciones exigidas para la percepción de la prima. La demandante subraya que la falta de vertidoa la red puede debersea circunstancias fortuitas o ajenas al titular de la instalación, lo que no es descartable. Pero también lo es que dicha circunstancia, en sentido positivo o negativo, forma parte del haz de factores o medios de prueba que la Comisión Nacional de Energía habrá de ponderar, en su conjunto, para decidir si la instalación fotovoltaica cumplía o no, en los momentos correspondientes, los requisitos objetivos antes expresados. La conexión a la red y el vertido consiguiente de energía es uno de los datos, de no difícil verificación, que sin duda resulta apto para demostrar, en sentido positivo, o debilitar, en sentido negativo, la certeza de la existencia y real utilización de los equipos fotovoltaicos de una determinada instalación.

La mayor o menor corrección jurídica de cada una de las decisiones adoptadas en el curso de los procedimientos singulares de acreditación, a la vista del conjunto probatorio aportado en cada caso, incluido el factor de vertido a la red, cuenta en todo caso con la garantía final de su impugnación jurisdiccional, según también hemos indicado en otro de los fundamentos jurídicos de esta sentencia'.

Así pues, la sentencia del Tribunal Supremo subraya la necesidad de llevar a cabo una valoración conjunta, con arreglo a las reglas generales de la sana crítica, del acerbo de pruebas aportadas por las partes, que no está necesariamente limitadas a los documentos enumerados en el citado artículo 3.1, pues como en la propia sentencia se expresa: 'no resulta posible, en efecto, anticipar en un texto reglamentario todas las hipotéticas vicisitudes que pueden afectar a las miles de instalaciones susceptibles de inspección, por lo que es una muestra de prudencia abrir las posibilidades de acreditación en un sentido más amplio, ad casum, que tenga en cuenta las circunstancias singulares concurrentes'.

En definitiva, pues, nos encontramos ante un problema de valoración de pruebas, valoración que, en este caso concreto, queda circunscrita a la existencia de los paneles en condiciones de funcionamiento antes del 30 de septiembre de 2008 y a la necesidad de los certificados de instalación.

QUINTO.- Centrados los términos del debate debemos desestimar el motivo de impugnación que denuncia que las resoluciones recurridas vulneran derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional porque el recurrente ni siquiera precisa que concretos derechos estima lesionados por las resoluciones recurridas.

Tampoco podemos estimar que las resoluciones recurridas infrinjan el principio de interdicción de la arbitrariedad por cuanto carece de una justificación razonada por los motivos que pasamos a exponer.

De conformidad con el artículo 54 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común la motivación de los actos administrativos, con sucinta referencia de hechos y fundamentos de derecho, constituye una exigencia de la Ley cuando, entre otros casos, limiten derechos subjetivos o intereses legítimos.

La exigencia de motivación impone a la Administración el deber de manifestar las razones que sirven de fundamento a su resolución, o, lo que es lo mismo, que se exprese suficientemente el proceso lógico y jurídico de la decisión administrativa, con el fin de que los destinatarios puedan conocer las razones en que la misma se ha apoyado y, en su caso, posteriormente puedan defender su derecho frente al criterio administrativo, por lo que la motivación constituye un medio para conocer si la actuación merece calificarse de objetiva y ajustada a Derecho así como una garantía inherente al derecho de defensa, tanto en la vía administrativa como en la jurisdiccional, ya que en la eventual impugnación del acto, si éste está motivado, habrá posibilidad de criticar las bases en que se ha fundado; por consiguiente el criterio de la Administración no puede limitarse a expresar su decisión sino que, en cada caso, debe exponer cuáles son las concretas circunstancias de hecho y de Derecho que, a su juicio, determinan que la decisión deba inclinarse en el sentido por ella elegido y no por otro de los, en cada caso, posibles.

Pues bien, en el caso examinado la lectura de la resolución impugnada permite constatar que ha sido debidamente motivadas, pues se recogen en ellas todos los datos de hecho necesarios para, una vez valorados los elementos probatorios aportados a las actuaciones, decidir todos los aspectos de la cuestión conforme a las normas y criterios que le resulten de aplicación. De otra parte, el escrito de demanda acredita que la recurrente ha conocido cabalmente los fundamentos de las decisiones tomadas por la Administración demandada y que se ha podido defender en este proceso en pie de igualdad, por lo que en ningún momento se le ha causado indefensión.

SEXTO.-La cuestión controvertida se contrae a determinar si con la documentación y pruebas aportadas por la parte actora, tanto en vía administrativa como ahora en sede judicial, la misma consigue o no acreditar la puesta en funcionamiento de la instalación antes de 30.09.08 pese a que la Administración considera lo contrario.

La Administración básicamente fundó su resolución desestimatoria en los siguientes argumentos:

'El Huerto Solar al que pertenece la Instalación objeto de análisis ha presentado los mismos documentos de paneles e inversores para varias instalaciones, por lo que no se puede afirmar que los paneles e inversores pertenecen a la instalación de estudio.

- No se ha aportado certificado final de obra, no considerándose suficientemente acreditativo a estos efectos el certificado de dirección de obra en baja tensión.

Por otra parte, tampoco se ha presentado ninguna otra documentación que se considere suficiente para acreditar, por si misma, la prueba de la disposición y correcta instalación de los equipos necesarios para la producción de energía eléctrica por la totalidad de la potencia de la instalación con anterioridad al 30 de septiembre de 2008.

Por lo anteriormente explicado, se concluye que, a la vista de la documentación presentada por Luis Manuel , no resulta acreditado, en los términos establecidos en el artículo 3 del Real Decreto 1003/2010, de 5 de agosto , que la instalación dispusiera de los equipos necesarios para la producción de energía eléctrica con fecha anterior al 30 de septiembre de 2008.'.

SEPTIMO.-De acuerdo con lo preceptuado en el artículo 227 de la LEC , aplicable con carácter supletorio en el orden contencioso administrativo, corresponde al actor la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención.

Pues bien, entrando en el examen de la prueba obrante en las actuaciones , obra en el expediente administrativo un informe pericial emitido el 17.10.11 por el ingeniero colegiado en el Colegio Oficial de Ingenieros Técnicos Industriales de Álava Don Baldomero , aportado en el curso de la tramitación administrativa, en el que su autor pretende acreditar mediante una inspección 'in situ' los números de serie de los equipos instalados, acompañando el documento al Acta de recepción provisional.

Pues bien, dado que el mismo documento se aportó en relación a otras instalaciones del mismo huerto solar, la Administración declara haber cotejado los números de serie certificados por el citado facultativo, con resultado de que algunos de ellos han sido certificados con su número de serie como incluidos en más de una instalación, lo que permite albergar dudas sobre la aludida prueba, ya que no es posible que los mismos paneles puedan formar parte de varias instalaciones al mismo tiempo.

La Abogacía del Estado, aporta junto con su contestación como Documento Nº 1 fotocopia del listado de paneles incluido en el informe pericial de la instalación recurrida donde se han marcado las coincidencias detectadas con otras instalaciones del huerto; y como Documento Nº 2 las hojas de los listados de las instalaciones con número de expediente en las que se han marcado las coincidencias detectadas con el documento del Documento nº 1. (Estos documentos obran también en el propio expediente).

Obra también en las actuaciones un Acta de manifestaciones del Sr. Alcalde de la localidad de Salvatierra - Alguraín sobre el huerto solar estudiado, en las que certificaba textualmente: '...soyplenamente consciente de que dichas obras de instalación fueron finalizadas con anterioridad al 29 de septiembre de 2008. Que en dicha fecha las instalaciones de placas solares estaban perfectamente acabadas, entregadas y a pleno funcionamiento, según se acreditó ante quién suscribe'.Sin embargo, la Sala entiende que esta prueba debe ser relativizada en cuanto que dicha autoridad está pretendiendo acreditar cuestiones ajenas a su ámbito competencial, y cuya apreciación exige además un conocimiento técnico especializado.

Por otro lado, un elemento que hubiera podido servir para despejar todas las dudas y eliminar cualquier incertidumbre acerca de ese hecho, hubiera podido ser la demostración de que, a partir de la fecha indicada se había producido ya un vertido de energía a la red proporcionado a la potencia instalada, lo cual necesariamente hubiera compelido a deducir la regularidad de la instalación y su correcta funcionalidad en la fecha discutida.

En este caso, se aprecia que el Ministerio de Industria solicitó a la empresa IBERDROLA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA, que certificara los datos del vertido de energía y la empresa distribuidora remitió el Certificado de lectura de energía vertida a red durante el período de octubre de 2008 a febrero de 2009 en el que se indica la fecha del inicio de vertido a red de cada instalación, que ha sido aportado junto con la contestación a la demanda, y del que se deduce que la instalación comenzó a verter energía a la red en octubre de 2008, y por ello si bien este dato por sí solo no es prueba de la no completa instalación de la fotovoltaica antes de 30.09.08, sí sirve para que legítimamente puedan mantenerse dudas acerca de ese hecho.

Posteriormente la parte actora aportó una serie de documentación para rebatir y aclarar los posibles errores de hecho habidos en los informes periciales previos y para precisar determinadas circunstancias puestas de manifiesto por la Abogacía del Estado. Entre tales documentos, aportó:

Acta notarial de fecha 18 de julio de 2013, con número de protocolo NUM002 , y documento explicativo de ZUIA Ingeniería, posterior a la contestación a la demanda por parte de la abogacía del Estado en el que se relacionan los números de serie de las placas fotovoltaicas e inversores por instalación.

Informe de trazabilidad de placas e inversores respecto a facturas y otros documentos, emitido por Zuia Ingeniería, S.L. en el mes de diciembre de 2013.

En relación con los defectos imputados de vertido a la red en la primera fase de funcionamiento, la parte actora aporta y alega lo siguiente:

la empresa de mantenimiento de la instalación fotovoltaica ZUIA INGENIERIA ha emitido un estudio de Producción del mes de Octubre de 2008 y causas de su bajo vertido a red, con fecha 15 de diciembre de 2013 demostrativo de que la perdida de producción se debió al retraso en la conexión de la instalación fotovoltaica. A efectos probatorios adjunto el citado estudio como documento número tres.

Por parte de D. Constancio , Jefe del Servicio de Energía de la Dirección de Energía y Minas del Gobierno Vasco ha remitido correo electrónico de fecha 10 de junio de 2013 que ha recibido por parte de D. Eugenio Iberdrola, responsable del Departamento de Régimen Especial de Iberdrola Distribución Eléctrica, S.A.0 que reconoce que la fecha vertido posterior a la de 28 de septiembre de 2008 les es directamente imputable al Departamento de acometidas de Iberdrola, donde el Sr. Eugenio al Sr. Constancio , adjunta un documento Excel, en el que se reconoce en la columna de la derecha, bajo el titulo 'Contestado CNE 2/08/2010' que 'Consultados nuestros archivos, si bien las conexiones físicas se produjeron el día indicado en las actas de inspección lo que imposibilitó su cumplimentación con fecha anterior al 29 de septiembre.'. Ello a su juicio permite acreditar que los retrasos de vertido de energía a la red no fueron imputables ni a la entidad recurrente ni a defectos de la instalación.

A juicio de esta Sala y Sección con el caudal probatorio ofrecido en este recurso, queda suficientemente acreditado que la instalación completa de los equipos necesarios se efectuó en fecha anterior al 30 de septiembre de 2008 y que las deficiencias detectadas de vertido a la red en la primera fase de la instalación no le es imputable a la entidad recurrente ni a deficiencias de los equipos instalados, por lo que el recurso debe ser estimado, anulando el acto administrativo impugnado.

OCTAVO.- En razón a que la cuestión planteada presentaba serias dudas de hecho, siendo una cuestión de valoración de la prueba, no procede efectuar pronunciamiento en materia de costas, conforme a la vigente redacción del art. 139 LJCA .

VISTOS.- Los preceptos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Procurador de los Tribunales Don Mario Castro Casas, en nombre y representación de Don Luis Manuel , contra la desestimación presunta por silencio administrativo del recurso de alzada promovido contra la resolución de 26 de diciembre de 2011 de la Dirección General de Política Energética y Minas por la que se resuelve el procedimiento previsto en el artículo 6.2 del Real Decreto 1003/2010, de 5 de agosto , y se declara que la instalación fotovoltaica NUM000 no cumple con los requisitos para la aplicación del régimen económico primado y que, en consecuencia, no le es aplicable dicho régimen, debemos anular y anulamos el acto impugnado por no ser conforme a Derecho y declaramos el derecho de la mercantil recurrente a la aplicación del régimen económica primado, con las consecuencias inherentes a dichos pronunciamientos. Sin costas.

Así, por esta nuestra sentencia, contra la que cabe interponer recurso de casación dentro del plazo legalmente establecido, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Notifíquese la presente resolución con la advertencia de que la misma no es firme pudiendo interponerse recurso de casación que habrá de prepararse ante esta misma sala en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de la presente resolución, previa constitución del depósito de 50 € en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' abierta a esta sección, tal y como establece la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial según redacción de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de estas Sección nº 2582 (Banesto), especificando en el campo concepto 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 Euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, el código y tipo concreto de recurso debe indicarse justamente después de especificar los 16 dígitos de la cuenta expediente (separado por un espacio).

Así, por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública, de lo que como Secretario certifico.