Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 272/2016, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Barcelona, Sección 12, Rec 522/2014 de 07 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

JUZGADO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO 12 BARCELONA

GRAN VIA CORTS CATALANES, 111, EDIF. I

08075 BARCELONA

PROCEDIMIENTO ORDINARIO 522/14 1A

Parte actora:HOMARGRUP, S.A.

Procurador:Anna Maria Gómez-Lanzas Calvo

Letrado:Jordi Salbanyà i Benet

Parte demandada:AYUNTAMIENTO DE SANTA SUSANNA

Procurador:Ivo Ranera Cahis

Letrado:Carlos de Miquel Serra

Objeto del juicio:

1) Decreto de Alcaldía por el que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra el decreto 585/2014, de 18 de julio de 2014, por el que se ordena a la recurrente que, en el plazo de un mes, retire totalmente el cerramiento del porche de la planta baja del Hotel Aquamarina situado enfrente de la piscina del hotel

2) Decreto de Alcaldía 73/2015, por el que impone a la recurrente una multa de 3.000 euros por la comisión de una infracción urbanística leve.

SENTENCIA Nº 272/2016

En Barcelona, a 7 de septiembre de 2016

Magistrado: IRENE URBÓN REIG

Antecedentes

PRIMERO.-Por la parte actora se interpuso recurso contencioso-administrativo contra el decreto de Alcaldía por el que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra el decreto 585/2014, de 18 de julio de 2014, por el que se ordena a la recurrente que, en el plazo de un mes, retire totalmente el cerramiento del porche de la planta baja del Hotel Aquamarina situado enfrente de la piscina del hotel. Posteriormente, por auto de 23 de julio de 2015, se acordó la acumulación a este recurso del recurso nº 113/15 que se seguía en el Juzgado nº 11, y que tenía por objeto el decreto de Alcaldía 73/2015, por el que impone a la recurrente una multa de 3.000 euros por la comisión de una infracción urbanística leve.

SEGUNDO.-Acordada la incoación de los presente autos, se les dio el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación, en cuyos escritos respectivos en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en ellos, suplicaron respectivamente la anulación de los actos objeto del recurso y la desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos.

TERCERO.-Acordado por auto el recibimiento del precedente pleito a prueba y tras los oportunos trámites que prescribe la Ley Jurisdiccional en sus respectivos artículos, en concordancia con los de la L.E.C., quedaron los autos conclusos y a la vista para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.-Son objeto del presente recurso dos resoluciones del Ayuntamiento de Santa Susanna: la resolución que pone fin al expediente de protección de la legalidad urbanística 16/14, , y la resolución que pone fin al correspondiente expediente sancionador, ambos referidos al cerramiento del porche de la planta baja del Hotel Aquamarina, situado enfrente de la piscina del hotel, cuya demolición se ordena, imponiéndose una multa de 3.000 euros por la comisión de una infracción urbanística leve prevista en el artículo 215.c TRLUC.

La parte actora alega en su demanda que en la tramitación del expediente de restauración de la realidad física alternada se han producido irregularidades que lo han viciado de nulidad absoluta y radical. Alega por un lado, infracción del artículo 205.1 y 2 del Texto Refundido de la Ley de Urbanismo de Cataluña (en adelante TRLUC), al haberse dictado la resolución transcurrido el plazo de quince días posteriores al trámite de audiencia, por lo que la orden de suspensión ya había quedado sin efecto. Considera también infringido el apartado 3 de este mismo artículo, al no haberse requerido a la recurrente para que procediera a la legalización de la obra en el plazo de dos meses. Considera además que se ha vulnerado su derecho a la defensa, al haberse inadmitido, de forma inmotivada, la práctica de pruebas propuestas, esenciales para la resolución del expediente administrativo. Alega que la única prueba en que se fundamenta el expediente, consistente en el informe emitido por el Sr. Luis Pedro , no es válida, al no tener este técnico la condición de funcionario, no constituyendo a su juicio, prueba, el informe del Sr. Juan María , por no haber presenciado las obras, incorporando además este informe fotografías cuya procedencia se desconoce. Entiende que en cualquier caso, la resolución impugnada es contraria a Derecho al ser legalizables las obras, por tratarse de obras de consolidación y rehabilitación, permitidas por el artículo 108.4 TRLUC, y al no tratarse de una gran rehabilitación. En relación a la resolución sancionadora, alega que la sustitución de perfiles metálicos no entra dentro del concepto de obra definido en el artículo 187 TRLUC, y por tanto, al no precisar la licencia, su falta no puede suponer la comisión de una infracción urbanística. Alega que estos trabajos no suponen una alteración del volumen de la edificación ni una modificación de sus usos, sino obras de rehabilitación autorizadas por el artículo 108.4 TRLUC y 119 de se Reglamento.

La parte demandada se ha opuesto a la demanda alegando que la tramitación del expediente de protección de la legalidad urbanística ha sido correcta, y que no se ha causado indefensión. Alega que cuando se notificó la primera resolución del expediente, las obras ya estaban concluidas, por lo que no resultaba de aplicación el artículo 205.2 TRLUC, sino el 205.3, no siendo procedente otorgar un plazo para la legalización pues las obras son manifiestamente ilegalizables, al margen de las condiciones de la licencia, por no tratarse de una mera rehabilitación, al haberse desmantelado totalmente el cerramiento existente y sustituido por otro nuevo. Alega que la denegación de las pruebas propuestas se motivó suficientemente en la resolución y es procedente por las razones señaladas en la misma. Considera que los hechos están suficientemente acreditados y además están reconocidos, por lo que son irrelevantes las alegaciones realizadas sobre la ausencia de condición de funcionarios de carrera de los técnicos municipales. Alega además que los funcionarios interinos tienen las mismas atribuciones que los funcionarios de carrera. En cuanto a la resolución sancionadora, se remite a los argumentos expuestos en las resoluciones administrativas.

SEGUNDO.La parte actora ha alegado en primer lugar infracción del artículo 205.2 y 3 TRLUC. Según este artículo: 1. La administración que corresponda ha de incoar el procedimiento de protección de la legalidad urbanística en relación con los actos de edificación o de uso del suelo y del subsuelo que se efectúan sin el título administrativo que habilita para llevarlos a cabo o sin la comunicación previa requerida, o los que no se ajusten al contenido del título administrativo otorgado o de la comunicación previa efectuada.

2.Si los actos a que se refiere el apartado 1 están en curso de ejecución, el órgano competente debe ordenar la suspensión provisional, junto con el acuerdo de incoación del procedimiento. La orden de suspensión ha de comunicarse a las personas afectadas para que la cumplan inmediatamente y para que, en el plazo de quince días, puedan formular alegaciones y presentar los documentos y justificaciones que estimen pertinentes. El órgano competente debe ratificar o revocar la orden de suspensión en el plazo de quince días posteriores a la finalización del trámite de audiencia; en caso contrario, la orden queda automáticamente sin efecto, sin perjuicio de que posteriormente pueda dictarse una nueva orden de suspensión provisional.

3.Si los actos a que se refiere el apartado 1 ya se han ejecutado o se ha ratificado la orden de suspensión, el órgano competente debe requerir a la persona interesada que, en el plazo de dos meses a contar desde la notificación, solicite el título administrativo que la habilite para llevarlos a cabo, o efectúe la comunicación requerida o, en su caso, ajuste las obras o las actuaciones al contenido del título administrativo otorgado o de la comunicación previa efectuada, salvo que estos actos sean manifiestamente ilegalizables.

La parte actora alega que, conforme al apartado segundo de este artículo, la orden de suspensión de las obras debió ratificase dentro de los quince días posteriores al vencimiento del plazo de audiencia de quince días que se otorga a las personas afectadas al notificarles la primera resolución. Sin embargo, en su escrito de alegaciones presentado el 14 de abril de 2014, la actora reconoce que la sustitución de la estructura de aluminio ya se había acabado hacía días en la fecha de incoación del expediente, por lo que la orden de suspensión de las obras no produjo ningún efecto, y resulta por tanto irrelevante que no se ratificara en el plazo señalado en el artículo 205.2, siendo de aplicación lo dispuesto en el apartado tercero del mismo artículo. En cuanto a la falta de otorgamiento del plazo para legalizar las obras, este plazo no se otorgó al considerar el Ayuntamiento que las obras eran manifiestamente ilegalizables, como autoriza el citado artículo.

En relación a las pruebas propuestas en el expediente administrativo, la Administración procedió a su denegación de forma motivada, al considerar, en definitiva, que el resultado de las mismas no iba a variar la resolución final del expediente, pues consideraba que los informes emitidos por los técnicos informantes eran un medio de prueba válido y al no considerar necesaria la testifical, pues la prueba ya obrante en las actuaciones era suficiente para tener por probado que por la parte actora se llevó a cabo la sustitución del cerramiento de la fachada que da a la piscina del hotel, hecho que había sido reconocido en el escrito de alegaciones.

TERCERO.Entrando en el fondo del asunto, la parte demandante ha alegado la falta de prueba suficiente de las características de las obras, alegando que, al no tener el inspector, único que presenció las obras, condición de funcionario público, su informe no tiene presunción de veracidad. Sin embargo, los informes emitidos por los técnicos municipales tienen incorporadas fotografías, y en ningún caso la parte actora ha manifestado que estas fotografías no se correspondan con las obras realizadas o que hayan sido manipuladas, por lo que hacen prueba plena de las características de estas obras, que consistieron en retirar unos perfiles metálicos del cerramiento del porche del edificio, delante de la piscina del hotel, y sustituirlos por otros nuevos, como explico además el arquitecto de la obra, el Sr. Alexander .

CUARTO.Las principales cuestiones jurídicas controvertidas son, por un lado, si las obras estaban amparadas por la licencia concedida al hotel el 13 de febrero de 2014, y por otro, si las mismas son susceptibles de ser legalizadas.

En relación a la primera cuestión, ha quedado acreditado, a través del documento dos de la contestación de la demanda, que el área en el que se realizaron las obras de cerramiento no formaba parte del área en la que se autorizaron las reformas, por lo que las obras no estaban amparadas por la licencia concedida. Además, las mismas no figuraban descritas en el proyecto de obras, como reconoció el arquitecto en la vista.

La principal y más compleja cuestión jurídica controvertida, por la dificultad de interpretación de conceptos jurídicos indeterminados que conlleva, es la relativa a si las obras son legalizables, por tratarse de obras de rehabilitación o consolidación, permitidas en volúmenes disconformes con el planeamiento, teniendo esta condición el lugar donde se realizaron las obras.

El artículo 108.4 TRLUC establece que: 'En las construcciones y las instalaciones que tengan un volumen de edificación disconforme con los parámetros imperativos de un nuevo planeamiento urbanístico, pero que no queden fuera de ordenación, se tienen que autorizar las obras de consolidación y rehabilitación y los cambios de uso, siempre de acuerdo con las condiciones básicas del nuevo planeamiento.'

Sobre qué debe entenderse por obra de rehabilitación o consolidación, existe abundante jurisprudencia. Así, la sentencia de la Sala de lo contencioso-administrativo del TSJ de Cataluña, Sección tercera, de 29/12/2015 (recurso 164/2013) citando otras de la misma Sala y Sección de 17 de noviembre de 2005, recurso 31/2005 , y de 24 de marzo de 2011 , dictada con el número 236/2011 , en el recurso 211/2009 , en las que se declaró:

'Al respecto, reiteradamente tiene declarado esta Sala (SS. 8 y 27-6-00 , 25-6-02 y 18-11-10 ) que consolidar es dar firmeza y solidez a algo ya existente, no reconfigurarlo hasta el punto de que, a través de pretendidos arreglos, se consiga una edificación que no hubiera podido levantarse de obra totalmente nueva, vulnerándose así el respeto debido a las disposiciones de obligado cumplimiento contenidas en la normativa urbanística. Igualmente viene entendiendo esta Sala (S. nº 74, de 29-1-07 ) que cuando el citado artículo 102.4 utiliza la expresión 'obras de consolidación y rehabilitación' no cabe entender que la posibilidad de rehabilitación a que se refiere pueda exceder de un mero ajuste, como siempre lo ha sido, a un adecuado entendimiento de la función de consolidar, careciendo de sentido poder desbordar ese margen para llegar a amparar nuevas construcciones a las que obviamente y en su caso debe resultarles aplicable la ordenación urbanística vigente.

Consolidar no es tampoco derribar y volver a construir, pues si se derriba, siquiera sea parcialmente, e incluso en el caso de producirse un hundimiento o colapso involuntario, ya no existe un edificio que se consolida sino un nuevo edificio construido total o parcialmente en lugar del anterior, no siendo admisible en ningún caso la reposición de volúmenes previamente derribados, que por ello mismo desaparecen tanto del mundo material como del jurídico, incluso aunque el volumen luego repuesto resultase inferior al preexistente, careciendo tal actuación de cobertura bajo los expresados conceptos de consolidación o de rehabilitación'

En el presente caso, dado que lo que se ha producido es una sustitución de la instalación de cerramiento del porche existente por una nueva, no puede considerarse una obra de consolidación o rehabilitación, conforme a la jurisprudencia expuesta. Resulta intrascendente si la sustitución se realizó por el mal estado de la instalación anterior o por cualquier otra causa. La finalidad del precepto transcrito es precisamente limitar las obras que se pueden realizar para no prolongar situaciones contrarias a las determinaciones del planeamiento urbanístico más allá de la vida útil de las edificaciones o construcciones.

Resulta intrascendente que los materiales utilizados para el cerramiento no sean materiales de construcción, sino ligeros, pues es mediante este cerramiento, de carácter fijo, como se genera un volumen que supera el máximo permitido por el planeamiento.

Resolviendo un supuesto similar, en el que se había sustituido en una terraza el antiguo cerramiento por uno nuevo, el TSJ de Cataluña, en sentencia nº 512/2013, de 26 de junio consideró que las obras realizadas 'van más allá de la consolidación o rehabilitación, tratándose de una auténtica sustitución, de la antigua estructura por otra nueva, que incluye el cambio de los cerramientos verticales acristalados, de la cubierta, sustituyendo la anterior de plástico o uralita por otra de materiales distintos, con falso techo y añadido de maquinaria superpuesta de aire acondicionado...'. La sentencia del TSJ considera que,'en forma alguna cabe entender como consolidar o rehabilitar lo que no es sino realizar 'ex novo ''.

Considerando, por las razones expuestas, que la obra o instalación realizada no es susceptible de ser legalizada, procede la confirmación de la resolución que pone fin al expediente de protección de la legalidad urbanística.

En cuanto a la resolución sancionadora, la misma impone una sanción por la comisión de una infracción leve prevista en el artículo 215 c) TRLUC. Según este artículo, son infracciones urbanísticas leves, 'la vulneración, hasta un 10%, en suelo urbano o urbanizable delimitado, de los parámetros imperativos a que se refiere el artículo 213.c.'.

En su defensa la parte actora alega que los trabajos no precisaban de licencia. Si bien no se aprecia que esta alegación guarde relación con los hechos que son objeto de sanción, debe recordarse, que el artículo 187 TRLUC, en su redacción vigente en la fecha de realización de las obras, establecía que están sujetos a licencia urbanística todos los actos de transformación o utilización del suelo o del subsuelo, de edificación, de construcción o de derribo de obras, y en concreto las obras de construcción y de edificación de nueva planta, y las de ampliación, reforma, modificación o rehabilitación de edificios, construcciones e instalaciones ya existentes. El cambio de una instalación de cerramiento de un edificio está pues sujeto a licencia.

La resolución sancionadora se considera conforme a Derecho, pues al instalar un cerramiento ex novo, se generó un volumen de edificación disconforme con el planeamiento , que es lo que sanciona el artículo

CUARTO. El artículo 139 de la LJCA establece que, '1. En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. En el presente caso, dado que se han suscitado dudas de interpretación de conceptos jurídicos indeterminados, como son los de 'obras de rehabilitación' y 'obras de consolidación' no procede condenar en costas a ninguna de las partes.

En atención a lo expuesto,

Fallo

DESESTIMAR el presente recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de HOMARGRUP, S.A., confirmando las resolución recurrida, citada en el encabezamiento de la presente sentencia, sin expresa condena en costas .

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de apelación, al amparo del artículo 81.1 de la Ley jurisdiccional , a interponer a través de este Juzgado ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en el plazo máximo de quince días hábiles a contar desde el siguiente al de la recepción de la correspondiente notificación de esta resolución, mediante escrito razonado que deberá contener las alegaciones en las que se fundamente el recurso.

Así, por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación a la causa, quedando el original en el libro de resoluciones definitivas de este Juzgado, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia ha sido dada, leída y publicada en el día de su fecha por el Sr. Magistrado que la suscribe, de lo que doy fe.-