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26/02/2016
Sentencia Administrativo Nº 272/2016, Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 1947/2014 de 10 de Febrero de 2016
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Orden: Administrativo
Fecha: 10 de Febrero de 2016
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: TOLOSA TRIBIÑO, CESAR
Nº de sentencia: 272/2016
Núm. Cendoj: 28079130052016100053
Núm. Ecli: ES:TS:2016:396
Núm. Roj: STS 396:2016
Encabezamiento
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo
En la Villa de Madrid, a diez de Febrero de dos mil dieciséis.
Esta Sala, constituida por los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen, ha visto el presente recurso de casación número 1947/2014, formulado por la Junta de Andalucía, representada por la Sra. Letrada de sus Servicios Jurídicos, y la Asociación Greenpeace España, a través del Procurador D. Francisco-Miguel Velasco Muñoz- Cuéllar, contra la sentencia de fecha veintiuno de marzo de dos mil catorce, dictada por la Sección tercera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, en el recurso 1295/2008 , sostenido contra el Decreto 37/08, de 5 de febrero, por el cual se aprueba el Plan de Ordenación de los recursos naturales y el Plan Rector de Usos y Gestión del Parque Natural de Cabo de Gata-Níjar, en lo que afecta al sector SNacimiento, duración y extinción de la obligación de cotizar denominado 'El Algarrobico' que se incluye en la zona C3, y ST-2, ambos sectores de las NNSS de Carboneras; habiendo comparecido, en calidad de partes recurridas, la Junta de Andalucía, la Procuradora Dña. Belén Jiménez Torrecillas, en nombre y representación del Ayuntamiento de Carboneras, y la mercantil Azata Patrimonio, S.L., a través del Procurador D. Gustavo García Esquilas, con los siguientes
Antecedentes
'Que debemos estimar y estimamos el recurso contencioso administrativo formulado por Azata del Sol [Azata Patrimonio, S.L.], en cuya representación interviene D. Julio contra el Decreto 37/08, de 5 de febrero, por el cual se aprueba el Plan de Ordenación de los recursos naturales y el Plan Rector de Usos y Gestión del Parque Natural de Gata-Níjar, en lo que afecta al sector denominado 'El Algarrobico' que se incluye en la zona C3; y consecuentemente, se revoca el acto administrativo impugnado por no ser ajustado a derecho en el particular relativo a la norma 4. 2.3.3 Anulando y dejando sin efecto el inciso final que dice 'entre las que se incluye el sector SNacimiento, duración y extinción de la obligación de cotizar (SUE R5 en la NN.SS. de Carboneras 1988), denominado Algarrobico'; y se declara que el nivel de protección medio ambiental del referido sector debe ser el correspondiente a las demás áreas declaradas como zona D en el PORN aprobado por Decreto 37/08 conforme a la planimetría publicada en el BOJA, debiendo reflejarse dicha zonificación en la cartografía correspondiente. De igual forma debe declararse el derecho de la actora a que los terrenos incluidos en el Sector ST2 de Carboneras se incluyan en la zonificación del Decreto impugnado como 'D' en el PORN de 2008. Sin especial pronunciamiento sobre condena en costas. (...)'
Notificada dicha sentencia a las partes, la representaciones procesales de las recurrentes presentaron ante la Sala de instancia escritos solicitando se tuviese por preparado recurso de casación, a ello se accedió por resolución de 8 de abril de 2014, en la que se acordaba 'Tener por preparado el recurso de casación interesado por la parte demandada y codemandada en este procedimiento' y su emplazamiento para que, en el término de treinta días, pudiesen comparecer ante este Tribunal de Casación.
La Asociación Greenpeace España formalizó su escrito de interposición en el que aduce dos grupos de motivos: 'El primero, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, de acuerdo con lo establecido en los artículos 88.1.d y 88.3 de la LJCA .' Inadmitidos por este Tribunal 'los motivos de casación undécimo y decimosegundo formulados por esta entidad al amparo del artículo 88.1.d)', defendía su posición de la siguiente manera:
'Primero.- La sentencia recurrida contradice la sentencia firme de la Sección Primera de la misma Sala de fecha 11 de junio de 2012 , que tiene efectos de cosa juzgada. Además, la sentencia crea inseguridad jurídica por haber modificado en sentido opuesto la misma disposición de carácter general que ya modificó dicha sentencia firme de fecha 11 de junio de 2012 .
Segundo.- La sentencia vulnera los principios de igualdad jurídica y de legalidad por contradecir a numerosas sentencias que examinan cuestiones que guardan una estrecha dependencia.
Tercero.- La sentencia ignora y contradice la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 30 de septiembre de 2011 que acuerda proteger cautelarmente El Algarrobico con el nivel C1.
Cuarto.- La sentencia crea inseguridad jurídica al contradecir a la sentencia de la misma Sala y Sección de fecha 17 de marzo de 2008 que paraliza las obras del Hotel del Algarrobico por estar en espacio protegido.
Quinto.- La sentencia crea inseguridad jurídica al contradecir a las de la misma Sala, dos de fecha 10 de diciembre de 2013 y otra de carácter firme de fecha 7 de octubre de 2013 , que confirman el ejercicio del derecho de retracto en base a que los terrenos de El Algarrobico son protegidos.
Sexto.- La sentencia contradice a la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 18 de julio de 2012 que niega a Azata del Sol S.L. cualquier indemnización, y a la ya mencionada del TSJA de fecha 10 de diciembre de 2013 y no respeta la Resolución de 26 de marzo de 2009 del Parlamento Europeo.
Séptimo.- La sentencia incumple varias directivas europeas.
Octavo.- La sentencia recurrida incumple La Ley del Suelo estatal y la Ley 42/07 del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad, entre otras. Noveno.- La sentencia se basa en una interpretación errónea del artículo 238 del PORN de 1994 y la Zonificación del PRUG, que le lleva a vulnerar los artículos 16 y 18 de la Ley de Patrimonio Natural y Biodiversidad . La lista de zonas urbanizables, D2, puede ser disminuida por el planeamiento urbanístico municipal pero nunca añadir nuevas zonas, como sostiene la sentencia.
Décimo.- No existe vulneración del principio de igualdad pues ningún otro terreno del municipio de Carboneras clasificado como urbanizable en las NNSS ha sido clasificado como protegido en el PORN. En el municipio de Níjar, muchos terrenos clasificados como urbanizables en el planeamiento municipal fueron clasificados como protegidos en el PORN. La lista de zonas D2 es cerrado y excluyente, salvo modificación del PORN por sus trámites legales. (...)
Decimotercero.- No existe antinomia alguna entre el Texto y la planimetría. La Consejería de Medio Ambiente fue la autora del cambio de la letra C1 por la D2, sin expediente alguno.'
Y continuaba el segundo, 'por infracción de precepto constitucional de acuerdo con lo establecido en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y de acuerdo con los artículos 88.1.c Y 88.2 de la LJCA , por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia o de las que rigen los actos y garantías procesales, siempre que, en este último caso, se haya producido indefensión para la parte.
Primero.- Privación del derecho al juez predeterminado por la ley del artículo 24 de la Constitución y publicación de la sentencia antes de finalizar el plazo para resolver el recurso por cambiar de Sección y de ponente, provocando indefensión e impidiendo el derecho de recusación. Segundo.- Dilaciones en el Rollo de Apelación 2026/08 coincidiendo con la acelerada tramitación del presente recurso.'
Por su parte, la Junta de Andalucía, en calidad de recurrente, argumentó su recurso con base a los motivos siguientes, salvo el quinto, que también fue inadmitido: 'Primero.- Al amparo del art. 88.1 c) de la L.J.C.A . denunciamos la infracción de las normas reguladoras de la Sentencia y de las que rigen los actos y garantías procesales, en concreto por infracción de los artículos 152.2 y 198 de la Ley Orgánica del Poder Judicial regulador del Juez ordinario predeterminado por la ley y artículos 17.1 y 3 de la Ley de la Jurisdicción contencioso- Administrativa 29/98 relacionados todos ellos con el art. 24 de la Constitución , con efectiva indefensión para esta parte por vulneración del derecho al juez legal y natural, al juez ordinario predeterminado por la ley como se manifiesta en auto del TC 324/93 y entre otras sentencias 164/2008 TC.
Segundo.- Al amparo del art. 88.1 d) de la L.J.C.A ., por infracción del Derecho estatal y de la Jurisprudencia aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, denunciamos la infracción del valor y alcance de la COSA JUZGADA en su doble vertiente, material y formal, con violación de los artículos 222 , 400.2 y 207, especialmente ordinales 1 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; artículos 72.2 de la Jurisdicción contencioso-administrativa; todos ellos en relación con el artículo 24 de la Constitución Española , así como el artículo 9.3 y 14 del mismo Texto Fundamental y con la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 2008 y demás que citaremos.
Cuarto.- Al amparo de la letra d) del punto 1 del artículo 88 de la LJCA , por infracción del Derecho Estatal, así como de la jurisprudencia aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate, denunciamos la infracción de los artículos 24.1 , 9.3 , 117.3 y 118 de la Constitución y artículos 71.1 b ), 71.2 ; artículo 72.2 y los artículos 103 y siguientes de la LJCA . (...) Sexto.- Al amparo de la letra d) del punto 1 del artículo 88 de la LJCA denunciamos la infracción de los principios contenidos en el artículo 45 de la Constitución , y en el tratado constitutivo de la Unión Europea, en concreto en sus artículos 130 R a 130 T, así como los artículos 4 a 6 de la Directiva 92/43/CEE del Consejo, de 21 de mayo de 1992 , relativa a la conservación de los Hábitats naturales y de la fauna y flora silvestres - Directiva Habitats- y artículos 4 a 6 del español, así como el artículo 51 de la Ley 42/2007, de 13 de diciembre, del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad . Artículo 71.2 de la Ley de la Jurisdicción contencioso- administrativa .
Séptimo.- Al amparo de la
letra d) del punto 1 del artículo 88 de la LJCA denunciamos la infracción de los artículos 4 de la
Octavo.- Al amparo de la
letra d) del punto 1 del artículo 88 de la LJCA denunciamos la infracción de los artículos 4 de la
Noveno.- Al amparo de la
letra d) del punto 1 del artículo
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D.
Magistrado de la Sala
Fundamentos
En efecto, esta última sentencia comienza su examen del asunto (en cuanto ahora interesa) en el fundamento de Derecho sexto, donde analiza la protección ambiental dada a ese sector por obra del PORN de 1994.
La Sala comienza su examen centrándose en el problema consistente en dilucidar cuál era la zonificación realmente procedente de ese sector conforme al PORN de 1994: si C1 (ambientalmente protegido) o D2 (área urbanizable carente de interés ambiental específico), para concluir que esta última es la zonificación ajustada a derecho.
Para ello se acude a las definiciones que para cada una de las zonas del parque contiene el art. 238 del PORN de 1994, y que delimita las zonas de protección de Grado D, como 'aquellos espacios que carecen de un interés ambiental específico para ser incluidos en alguna de las categorías anteriores ya que se detectan significativas alteraciones de carácter antrópico como son las áreas de cultivo intensivo o los núcleos urbanos de interés general'.
Dentro de esta zona D se diferenciaban 5 categorías, delimitándose, en lo que aquí interesa, la Subzona D2 Áreas Urbanizables, como 'aquellos espacios que clasificados por el planeamiento municipal vigente como tales no presentan contradicción alguna con los objetivos de conservación del Parque natural; esto es no afectan al patrimonio cultural del Parque Natural o prevean usos que se consideren incompatibles como los industriales. Estas áreas se localizan actualmente junto a los núcleos de población de San José, el Pozo de los Frailes, Rodalquilar, las Negras y Agua Amarga'.
Para concluir que los terrenos donde se ubica 'El Algarrobico', estaban incluidos en la subzona referenciada (D2), desarrolla la sentencia una extensa argumentación que puede sintetizarse en los siguientes razonamientos:
Se afirma que en el PORN de 1994 había una antinomia entre el texto articulado del plan y su planimetría en cuanto al sector SNacimiento, duración y extinción de la obligación de cotizar.
Se reconoce que '
Se sostiene, a continuación que 'partiendo de tal consideración de suelos urbanizables, no existía en el Decreto 418/94 ni en su memoria ninguna referencia a las circunstancias que, conforme al
art 238 de la norma citada , pueden motivar la exclusión de la zonificación como D2 pese al carácter urbanizable de los terrenos, esto es
En tercer lugar se constata que el
art 238 del Decreto 418/94 incluye un inciso conforme al cual las áreas D2 'se localizan actualmente junto a los núcleos de población de San José, el Pozo de los Frailes, Rodalquilar las Negras y Agua Amarga', esto es, no se refiere al núcleo de población donde se sitúan los terrenos litigiosos, no obstante lo cual, la sala de instancia
Hace referencia igualmente la sentencia al problema de la corrección de la planimetría, llevado a cabo por la Junta de Andalucía en 1997, sustituyendo la zonificación C1 por D2. Según se razona, la Sala prescinde de enjuiciar la legalidad del procedimiento seguido para tal corección, llegando no obstante a las siguientes conclusiones:
a) '...con independencia de la observancia de los tramites legalmente exigibles, según resulta de la argumentación anteriormente expuesta, la mencionada corrección de errores no operaba arbitrariamente rectificando una situación fijada con anterioridad de forma inexorable y definitiva, sino que, por el contrario, respondía a la antinomia existente entre el texto articulado del PORN de 1994 y su documentación gráfica'.
b) Que 'tal corrección, prescindiendo de su eficacia jurídica, pone de manifiesto una toma de postura de la misma Administración en relación a la situación existente sobre tales terrenos que no puede por menos que incidir en la interpretación que debe realizar la Sala de los textos normativos de aplicación'.
c) 'que la concordancia entre la zonificación D2 y la clasificación de urbanizable del suelo del Sector SNacimiento, duración y extinción de la obligación de cotizar de Carboneras quedó de manifiesto cuando la Administración no procedió a iniciar ninguno de los procedimientos de revisión de los Planes Urbanísticos de Carboneras, ni ordenó la suspensión de dichos planes como tendría que haber hecho de entender que dicha clasificación de urbanizable era discordante con la zonificación urbanística, a tenor de lo previsto en el
Por último, se refiere la sentencia recurrida al contenido del Plan Rector de Usos y Gestión del Parque Natural de Cabo de Gata - Níjar, que, según se reconoce 'al tratar el apartado de zonificación establece, con una redacción ciertamente confusa, la conservación transitoria de todos aquellos suelos urbanizables que existían como tales a la entrada en vigor del PORN. Dice así el art. 2 del PRUG: Subzonas D.2. Áreas Urbanizables. Se consideran así aquellos espacios que, clasificados por el planeamiento municipal vigente como tales, no presentan contradicción alguna con los objetivos de conservación del Parque Natural. Esto es, no afecten al patrimonio cultural del Parque Natural o prevean usos que se consideren incompatibles, como los industriales. Desde una óptica espacial, estas áreas se localizan actualmente, en espera de la reglamentaria adecuación del planeamiento urbanístico municipal vigente, junto a los núcleos de población de San José, El Pozo de los Frailes, Rodalquilar, Las Negras y Agua Amarga'.
De tal tenor literal, extrae la sentencia de instancia, la siguiente conclusión 'Es decir, el PORN, y en su desarrollo el PRUG, aspira a reducir las áreas urbanizables existentes a la entrada en vigor de ambos instrumentos a aquellas que menciona de forma específica. Pero siendo evidente que son otras muchas las áreas de suelo urbanizable existentes, la regulación queda 'en espera de la reglamentaria adecuación del planeamiento vigente'.
A partir de estos razonamientos, las siguientes consideraciones que contiene la sentencia, son de un carácter mucho más general, deteniéndose a argumentar sobre l
Más aún, la Sala da en esta sentencia un paso añadido en su razonamiento, declarando que la zonificación correcta de la zona no debe ser la C3 (que ha sido anulada por falta de justificación, como se acaba de ver) sino la D (para llegar a esta conclusión parte la Sala una vez más de lo que ha sido la premisa de toda su exposición, a saber, la zonificación conforme al PORN de 1994 como D2). Leemos, así, en el FJ
11º: que 'Procede por tanto estimar el presente recurso anulando parcialmente el Decreto 37/08, de 5 de febrero, por el cual se aprueba el Plan de Ordenación de los recursos naturales y el Plan Rector de Usos y Gestión del Parque Natural de Cabo de Gata-Níjar, en lo que afecta al sector denominado 'El Algarrobico' que se incluye en la zona C3; y al sector ST2 de las NNSS de Carboneras consecuentemente, se revoca la actuación administrativa impugnada por no ser ajustado a derecho en el particular relativo a la norma 4. 2.3.3 Anulando y dejando sin efecto el inciso final que dice ', entre las que se incluye el sector SNacimiento, duración y extinción de la obligación de cotizar (SUE R5 en las NN.SS. de Carboneras 1988), denominado Algarrobico'; y
En él se contempla el sector ST1 en la norma 4.2.3.3. 'Núcleos habitados existentes y otras zonas transformadas' y dentro de las zonas C3, incluyéndose en esta categoría: '... Otras áreas degradadas por la intervención humana, entre las que se incluye el sector SNacimiento, duración y extinción de la obligación de cotizar (SUE R5 en las NNSS. de Carboneras 1988), denominado Algarrobico.'
El artículo 5.4.3.3. se refiere a los usos y actividades permitidos en las zonas C-3, concretamente, en lo que aquí nos interesa:' .... c) Las nuevas edificaciones y la rehabilitación de las existentes para el desarrollo de actividades ligadas al turismo en el medio rural y a actividades de carácter artesanal declaradas de interés público, salvo en las zonas alteradas por la explotación minera y otras zonas degradadas.'
Por otro lado en la zonificación D, el Decreto impugnado en cuanto áreas excluidas de la zonificación ambiental se incluyen 'aquellas áreas no incluidas en las categorías anteriores, en concreto, aquellos suelos urbanos y urbanizables cuyo desarrollo, a priori, se considera posible siempre que se determine su no afección a los hábitats naturales y las especies que motivaron la inclusión de este espacio natural en la red Natura 2000'.
A partir de tal regulación concluye la sentencia recurrida que:
Por otro lado, según la sentencia
Sin embargo, la sentencia no se detiene en tal declaración. Bajo el argumento de que 'la actora solicita un pronunciamiento de plena jurisdicción o reconocimiento de derecho, interesando que por la Sala se declare que la zonificación pertinente en cuanto afecta a los terrenos incluidos en el Sector ST1 de Carboneras es la D conforme a la norma 4.2.4 del Decreto impugnado', la sala concluye que lo correcto es la zonificación de los terrenos como D,
'Por otro lado no puede dejar de ponderarse la sentencia 1951/2012 dictada en fecha once de junio de dos mil doce en el PO 1309/08 por esta Sala a través de su Sección Primera, en recurso en el cual se impugna por Greenpeace el mismo Decreto objeto del presente recurso y en la cual se alcanzan soluciones diversas a las conclusiones de la presente sentencia señalando que los Terrenos incluidos en el Sector SNacimiento, duración y extinción de la obligación de cotizar de las NNSS de Carboneras deben resultar zonificados como C1 en el PORN. Respecto de dicha situación debe indicarse en primer lugar que la expresada sentencia no produce efectos de cosa Juzgada en el presente litigio en primer lugar al actuar las partes con diferente posición Jurídica pero sobre todo por cuanto petitum y causa de pedir son diversas por lo que no concurren las identidades requeridas para la producción de los efectos de cosa Juzgada. Tampoco resulta afectado el principio de igualdad por cuanto la jurisprudencia constitucional ha excluido la existencia de tal derecho cuando los procesos sometidos a comparación radican en Secciones diferentes de un mismo Tribunal. Por último indicar que fundamentalmente la diversa conclusión obedece al considerar aquella sentencia, con fundamento sustancial en la cartografía del PORN, que los terrenos cuestionados resultaban zonificados como C1 en el PORN de 1994, posición que resulta diferente a la sostenida en la presente sentencia, según hemos visto, en la que se toma como punto de partida la zonificación como D2 de tales terrenos en el indicado PORN de 1994, lo que necesariamente conduce a conclusiones diferentes entre una y otra sentencia'.
Sobre esta base y en orden a los suelos integrados en el referido ST2 no puede sino realizarse aplicación de lo expuesto en relación al sector ST1 tanto en orden a la conservación por el PORN de 1994 y, en línea de continuidad, por el PORN de 2008 impugnado de la clasificación del suelo como urbanizable que realiza el planeamiento municipal; la ausencia de impulso alguno en orden a la revisión de las NNSS que clasificaban el suelo en cuestión como urbanizable. La pauta interpretativa que ofrece el PRUG en orden al respeto del planeamiento vigente en tanto no se proceda a la modificación reglamentaria, y finalmente a la ausencia de una justificación material que justifique un trato diferenciado de los suelos incluidos como ST2 de Carboneras respecto de otros suelos urbanos y urbanizables que se zonifican incluyéndolos en el área D. Ello determina por tanto la existencia de un trato diferenciado no justificado que debe conducir a la estimación del recurso incluyendo la zonificación de tales suelos en el área D como corresponde en general a los suelos urbanizables respecto de los cuales no se acredite que su desarrollo ofrece afección a los valores del parque, excepción que adolece de prueba o argumentación particular en el presente supuesto'.
Para llegar a esta conclusión estimatoria del recurso, la Sala parte de la consideración de que en la planimetría del PORN de 1994, el sector concernido (SNacimiento, duración y extinción de la obligación de cotizar El Algarrobico) estaba configurado como zona C1 (área natural de interés general), pero ocurrió que los planos correspondientes fueron modificados por vía de hecho (esto es, al margen de cualquier procedimiento) por la Administración autonómica, a fin de configurar ese espacio como zona D2 (urbanizable). Pese a tal originaria zonificación, el PORN de 2008 califica la zona de El Algarrobico como zona C3, que hace referencia a los '
En el referido procedimiento, la parte actora alegó que era improcedente clasificar El Algarrobico en el plan de 2008 como zona C3 porque tal consideración es incompatible con la declaración de tales terrenos como zona de especial protección para aves - ZEPA- (en octubre de 1989), como lugar de interés comnunitario -LIC- (en enero de 1998), integrante de la Red Natura 2000 (en 2007), de la Reserva de la Biosfera (en 1997) y del Humedal RAMSAR (en 1991), así como zona especial de protección del mediterráneo -ZEPIME-.
En definitiva, se sostuvo por la demandante Greenpeace, que la inclusión de El Algarrobico en una zona C3 suponía rebajar el nivel de protección que tenía dicho sector en relación a la inicial planificación del PORN, que lo incluía en la zona C1.
Pues bien, la Sala de Granada, en esa sentencia de 11 de junio de 2012 , apreció que la pretendida caracterización de la zona conforme al PORN de 1994 como zona D2 (urbanizable) era inaceptable porque se había adoptado mediante el cauce jurídicamente inviable de una 'corrección de errores', cuando en la planimetría del PORN era de todo punto evidente que el terreno en cuestión se incluía en zona C-1 (especialmente protegido). Partiendo de esta base, la Sala concluyó que la calificación, por obra del PORN de 2008 impugnado en el proceso, del sector S-T1 como C-3 suponía una degradación del nivel de protección asignado en el PORN de 1994, ya que 'el PORN de 2008 permite mayores usos y actividades que los que eran posibles con el PORN 1994. como por ejemplo las nuevas edificaciones y rehabilitación de las existentes con fines agropecuarios o incluso la actividad extractiva, Y además, el PORN de 1994 contenía una regla por la que se considerarían incompatibles todos los usos y actividades contempladas en las Normas Generales de Protección, mientras que el PORN de 2008 establece una regla general, precisamente en sentido contrario, posibilitando permitir cualquier actuación en los términos establecidos en la normativa que resulte de aplicación' (FJ 7º).
Partiendo de tal consideración, apreció el Tribunal que esa degradación del nivel de protección solo sería permisible en la medida que se justificase en cambios provocados por la evolución natural del espacio protegido, lo que no se había acreditado en este caso.
Sobre la base de tal conclusión, la Sala declara que, una vez anulado el PORN de 2008, el nivel de protección debe ser el más cualificado que se establecía en el PORN de 1994; siendo de tener en cuenta que conforme a ese PORN de 1994 debe incluirse el espacio contemplado en la zona C-1 (protegido) y no en la D-2 (urbanizable), por el hecho de que la modificación pretendida por la Administración autonómica, para cambiar la planimetría del PORN de 1994 a fin de pasar de la zona C-1 a la D-2, se había llevado a cabo mediante una 'vía de hecho' desprovista de validez alguna.
Por eso, la parte dispositiva de la sentencia referida no sólo anula la disposición impugnada, sino que ordena que el nivel de protección del sector SNacimiento, duración y extinción de la obligación de cotizar sea el otorgado como zona C-1 en el PORN de 1994 conforme a la planimetría original de dicho plan.
En definitiva, la sala aplica la doctrina de la 'reviviscencia' del planeamiento anterior dado que, declarada la nulidad de la zonificación establecida en el PORN de 2008, recuperaba su eficacia la existente en el PORN de 1994.
PRIMER MOTIVO DE CASACIÓN. El primer motivo de este recurso es por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, de acuerdo con lo establecido en los artículos 88.1.d y 88.3 de la LJCA .
PRIMERO.- La sentencia recurrida contradice la sentencia firme de la Sección Primera de la misma Sala de fecha 11 de junio de 2012 , que tiene efectos de cosa juzgada. Además, la sentencia crea inseguridad jurídica por haber modificado en sentido opuesto la misma disposición de carácter general que ya modificó dicha sentencia firme de fecha 11 de junio de 2012 .
SEGUNDO.- La sentencia vulnera los principios de igualdad jurídica y de legalidad por contradecir a numerosas sentencias que examinan cuestiones que guardan una estrecha dependencia.
TERCERO.- La sentencia ignora y contradice la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 30 de septiembre de 2011 que acuerda proteger cautelarmente El Algarrobico con el nivel C1.
CUARTO.- La sentencia crea inseguridad jurídica al contradecir a la sentencia de la misma Sala y Sección de fecha 17 de marzo de 2008 que paraliza las obras del Hotel del Algarrobico por estar en espacio protegido.
QUINTO.- La sentencia crea inseguridad jurídica al contradecir a las de la misma Sala, dos de fecha 10 de diciembre de 2013 y otra de carácter firme de fecha 7 de octubre de 2013 , que confirman el ejercicio del derecho de retracto en base a que los terrenos de El Algarrobito son protegidos.
SEXTO.- La sentencia contradice a la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 18 de julio de 2012 que niega a Azata del Sol S.L. cualquier indemnización, y a la ya mencionada del TSJA de fecha 10 de diciembre de 2013 y no respeta la Resolución de 26 de marzo de 2009 del Parlamento Europeo.
SÉPTIMO.- La sentencia incumple varias directivas europeas.
OCTAVO.- La sentencia recurrida incumple La Ley del Suelo estatal y la Ley 42/07 del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad, entre otras. NOVENO.- La sentencia se basa en una interpretación errónea del artículo 238 del PORN de 1994 y la Zonificación del PRUG, que le lleva a vulnerar los artículos 16 y 18 de la Ley de Patrimonio Natural y Biodiversidad . La lista de zonas urbanizables, D2, puede ser disminuida por el planeamiento urbanístico municipal pero nunca añadir nuevas zonas, como sostiene la sentencia.
DÉCIMO.- No existe vulneración del principio de igualdad pues ningún otro terreno del municipio de Carboneras clasificado como urbanizable en las NNSS ha sido clasificado como protegido en el PORN. En el municipio de Níjar, muchos terrenos clasificados como urbanizables en el planeamiento municipal fueron clasificados como protegidos en el PORN. La lista de zonas D2 es cerrado y excluyente, salvo modificación del PORN por sus trámites legales.
UNDÉCIMO.- El artículo 238 del PORN de 1994 y zonificación del PRUG exige dos condiciones para incluir terrenos en la categoría D2, que no tengan valor ecológico y que sean urbanizables en la normativa municipal. La definición de zonas D no encaja con las características de ambos sectores que tienen un alto valor ecológico.
DUODÉCIMO.- La sentencia elude valorar la trascendencia jurídica y la forma en que se llevó a cabo la modificación del PORN de 1994, sustituyendo la letra C1 por una D2, sin expediente alguno. No hubo error de hecho sino error de concepto, al creer que la DIA del planeamiento municipal podía modificar al PORN.
DECIMOTERCERO.- No existe antinomia alguna entre el Texto y la planimetría. La Consejería de Medio Ambiente fue la autora del cambio de la letra C1 por la D2, sin expediente alguno.
SEGUNDO MOTIVO DE CASACIÓN: El segundo motivo de casación es por infracción de precepto constitucional de acuerdo con lo establecido en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y de acuerdo con los artículos 88.1.c y 88.2 de la LJCA , por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia o de las que rigen los actos y garantías procesales, siempre que, en este último caso, se haya producido indefensión para la parte.
PRIMERO.- Privación del derecho al juez predeterminado por la ley del artículo 24 de la Constitución y publicación de la sentencia antes de finalizar el plazo para resolver el recurso por cambiar de Sección y de ponente, provocando indefensión e impidiendo el derecho de recusación. SEGUNDO.- Dilaciones en el Rollo de Apelación 2026/08 coincidiendo con la acelerada tramitación del presente recurso.
Primero.- Al amparo del art. 88.1 c) de la L.J.C.A . denunciamos la infracción de las normas reguladoras de la Sentencia y de las que rigen los actos y garantías procesales, en concreto por infracción de los artículos 152.2 y 198 de la Ley Orgánica del Poder Judicial regulador del Juez ordinario predeterminado por la ley y artículos 17.1 y 3 de la Ley de la Jurisdicción contencioso- Administrativa 29/98 relacionados todos ellos con el art. 24 de la Constitución , con efectiva indefensión para esta parte por vulneración del derecho al juez legal y natural, al juez ordinario predeterminado por la ley como se manifiesta en auto del TC 324/93 y entre otras sentencias 164/2008 TC.
Segundo.- Al amparo del art. 88.1 d) de la L.J.C.A ., por infracción del Derecho estatal y de la Jurisprudencia aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, denunciamos la infracción del valor y alcance de la COSA JUZGADA en su doble vertiente, material y formal, con violación de los artículos 222 , 400.2 y 207, especialmente ordinales 1 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; artículos 72.2 de la Jurisdicción contencioso-administrativa; todos ellos en relación con el artículo 24 de la Constitución Española , así como el artículo 9.3 y 14 del mismo Texto Fundamental y con la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 2008 y demás que citaremos.
Cuarto.- Al amparo de la letra d) del punto 1 del artículo 88 de la LJCA , por infracción del Derecho Estatal, así como de la jurisprudencia aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate, denunciamos la infracción de los artículos 24.1 , 9.3 , 117.3 y 118 de la Constitución y artículos 71.1 b ), 71.2 ; artículo 72.2 y los artículos 103 y siguientes de la LJCA .
Quinto.- Al amparo de la letra d) del artículo 88 de la LJCA , por infracción del Derecho Estatal, así como de la jurisprudencia aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate, denunciamos la vulneración de los artículos 28 , 46.1 ), 51.d ) y 69 c ) y e) de la Ley de la Jurisdicción contencioso-administrativa y el artículo 3 del Código Civil .
Sexto.- Al amparo de la letra d) del punto 1 del artículo 88 de la LJCA denunciamos la infracción de los principios contenidos en el artículo 45 de la Constitución , y en el tratado constitutivo de la Unión Europea, en concreto en sus artículos 130 R a 130 T, así como los artículos 4 a 6 de la Directiva 92/43/CEE del Consejo, de 21 de mayo de 1992 , relativa a la conservación de los Hábitats naturales y de la fauna y flora silvestres - Directiva Habitats- y artículos 4 a 6 del español, así como el artículo 51 de la Ley 42/2007, de 13 de diciembre, del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad . Artículo 71.2 de la Ley de la Jurisdicción contencioso-administrativa .
Séptimo.- Al amparo de la
letra d) del punto 1 del artículo 88 de la LJCA denunciamos la infracción de los artículos 4 de la
Octavo.- Al amparo de la
letra d) del punto 1 del artículo 88 de la LJCA denunciamos la infracción de los artículos 4 de la
Noveno.- Al amparo de la
letra d) del punto 1 del artículo
En similares términos, la Junta de Andalucía ha presentado un escrito de interposición, en el que el motivo primero denuncia la infracción de los arts. 152.2 y 198 LOPJ en relación con el art. 24 CE , y de los arts. 17, 1 º y 3º, de la Ley Jurisdiccional 29/1998, por el cambio injustificado de Sección que resolvió el recurso, infringiendo las normas de reparto de la propia Sala. Señala la Administración autonómica que el pleito se sustanció hasta su conclusión en la Sección 1ª de la Sala, pero cuando ya estaba concluso se trasladó a la Sección 3ª, sin motivación alguna de tal cambio. Apunta asimismo que la propia actora recurrió en reposición la providencia de 24 de febrero de 2014 que acordaba el cambio de Sección, resultando que tras darse traslado de dicha reposición a la Junta de Andalucía, y cuando aún estaba en plazo para formular alegaciones sobre dicho recurso, se le notificó la sentencia, frustrándose así su posibilidad de reaccionar frente a un cambio de Sección que -dice- infringe el derecho al Juez predeterminado por la Ley. Añade también esta parte que las normas de reparto vigentes al tiempo de los hechos, lejos de justificar o legitimar dicho cambio de Sección, no hacen más que poner de manifiesto su disconformidad a Derecho.
1º) El recurso 1295/2008 se estaba tramitando en la Sección 1ª de la Sala de Granada. La última resolución dictada en esa Sección era una diligencia de ordenación de 5 de junio de 2013, por la que se tenía por evacuado el trámite de conclusiones de la demandada, y pasaban las actuaciones al Ponente '
2º) No constando actuación alguna en la Sección 1ª a lo largo de los meses siguientes, el 24 de febrero de 2014 se dicta providencia, por la Sección 3ª, por la que se ordena el cambio de sección, precisamente a la Sección 3ª, y se señala para votación y fallo el 27 de febrero inmediato siguiente (tres días después). En esta providencia de 24 de febrero de 2014 se apuntaba, para justificar el cambio de Sección, lo siguiente: '
3º) Esta providencia de cambio de Sección se notifica a las partes entre el 7 y el 11 de marzo de 2014, esto es, cuando el pleito ya había sido deliberado (tal deliberación se produjo, recordemos, el 27 de febrero).
4º) El 18 de marzo de 2014, la recurrente, Azata Patrimonio SL, recurre esta providencia de 24 de febrero de 2014 en reposición alegando infracción de las normas de reparto en que se ha basado el Acuerdo de la Sala (según se alegaba, las nuevas normas de reparto regirían a partir de 1 de enero de 2011, y los asuntos registrados anteriormente continuarían en la Sección a la que hubieran sido turnados, en este caso en la Sección 1ª).
5º) Por diligencia de ordenación de 19 de marzo de 2014 se tiene por interpuesto el recurso de reposición y se acuerda dar traslado del mismo a las partes por cinco días; siendo notificada esta diligencia de ordenación a la mercantil actora el mismo día 19 de marzo de 2014, a la Junta de Andalucía el día 20 de marzo, y a Greenpeace también el día 20 de marzo.
6º) Ahora bien, no habiendo vencido aún ese plazo de cinco días, el 21 de marzo de 2014, se dicta la sentencia (indicándose en ella que se había deliberado en la fecha señalada). La sentencia se notifica a la entidad demandante el día 24 de marzo, a Greenpeace España el 25 de marzo y a la Junta de Andalucía también el 25 de marzo.
7º) El mismo día en que se notifica a Greenpeace la sentencia, esta asociación había presentado un escrito poniendo de manifiesto su conformidad con lo alegado en el recurso de reposición de la recurrente contra el cambio de sección, e invocando también la infracción de las normas de reparto. Pedía, por ello, Greenpeace que se estimara el recurso de reposición y se devolvieran las actuaciones a la Sección 1ª de la Sala.
8º) El día 25 siguiente, la actora, ya conocedora de la sentencia que le ha sido favorable, desistió de ese recurso de reposición contra el cambio de Sección, con amparo en el artículo 450 LEC .
9º) Al día siguiente, 26 de marzo, la Sala, sin dar traslado de dicha solicitud a las demás partes, y sin más trámites, dictó providencia por la que tuvo a la actora por desistida del recurso de súplica. Esta providencia se notificó a la parte recurrente y a Greenpeace España el propio 26 de marzo, y a la Junta de Andalucía el 27 siguiente (se indicaba que contra ella cabía recurso de reposición, aunque no consta que se interpusiera recurso contra dicha providencia).
Ha de tenerse en cuenta, no obstante, que la recurrida se opone a la admisión del motivo articulado por la asociación Greenpeace España al amparo del artículo 88.1.c), sobre la base de que no se ha cumplido en la instancia la carga procesal del art. 88.2 LJCA , toda vez que la ahora recurrente no recurrió en reposición la resolución que acordó el cambio de Sección, y la Ley de la Jurisdicción no establece la posibilidad de adherirse a dicho recurso. Apunta también, como causa de inadmisión del motivo, que el mismo es pura reiteración del escrito de preparación, y que se menciona ahora en la interposición como infringido un precepto - el art. 202 LOPJ - que no se citó en la preparación. Aduce, en fin, que la parte recurrente no especifica si lo que denuncia es una infracción de los actos procesales o bien de las normas reguladoras de la sentencia.
También se opone la recurrida a la admisión del motivo similarmente planteado por la Junta de Andalucía, por no haberse pedido la subsanación de la falta en la instancia y porque la providencia de cambio de Sección no le ocasionó indefensión alguna. Añade la ahora recurrida que si se derivó el litigio a la Sección 3ª '
'Para la admisibilidad del motivo de casación acogido al artículo 88.1.c) no resulta imprescindible que el escrito de preparación especifique de manera expresa y formal si dicho motivo pretende poner de manifiesto una infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales, o bien una vulneración de las normas que rigen la sentencia. Basta que la naturaleza y contenido de la infracción denunciada resulte con suficiente claridad de lo anotado en el escrito preparatorio, y que esa infracción encaje - por suscitar un vicio 'in procedendo'- en el ámbito del motivo de casación al que se acoge. Así lo ha hecho la parte recurrente, que en los dos apartados de que consta el motivo casacional anunciado al amparo del tan citado artículo 88.1.c) expone típicas infracciones 'in procedendo' (básicamente, el incumplimiento y transgresión de la reglas de reparto entre las Secciones de la Sala, y el dictado de sentencia cuando estaba pendiente un recurso contra ese cambio de Sección), cuya naturaleza y contenido resulta clara y cuyo encaje en ese precepto de la Ley Jurisdiccional también es correcto. Desde esta perspectiva nada hay de reprochable en el escrito de preparación, menos aún hasta el punto de dar lugar a su inadmisión. Lo mismo puede decirse del motivo anticipado al amparo del mismo art. 88.1.c) por la Junta de Andalucía, que también cumple de forma suficiente las exigencias del artículo 89.1 LJCA '.
Por lo demás, el hecho de que el escrito de interposición presente un contenido argumental coincidente con el de preparación no tiene por qué ser determinante de la inadmisión del motivo. La Ley Jurisdiccional no impone un contenido 'máximo' del escrito de preparación, ni obliga a que la interposición tenga que ser necesariamente más amplia, extensa o minuciosa que la preparación, lo que se exige es que los motivos desplegados en la interposición guarden correlación con los anunciados en la preparación.
En cualquier caso y aunque admitiéramos que la irregularidad procesal denunciada se concreta en dicha providencia, no podemos dejar de poner de relieve que la misma, además de acordar tal cambio de Sección, fijaba la fecha de deliberación del asunto, con llamativa premura, para sólo tres días después, es decir, para el 27 de febrero inmediato siguiente; pero fue notificada a las partes procesales, con evidente retraso, entre el 7 y el 11 de marzo de 2014, esto es, cuando el pleito había sido deliberado más de una semana antes (tal deliberación se produjo, recordemos, el mismo 27 de febrero, según expone la sentencia de instancia), lo que suponía que cualquier reacción de las partes no hubiera resultado viable o eficaz, dado que la deliberación y votación del recurso ya había tenido lugar, habiéndose consumado el efecto procesal del cambio de Sección y habiendo culminado el examen, deliberación y votación del pleito por la Sala.
A mayor abundamiento, no puede afirmarse de modo concluyente, que las ahora recurrentes permanecieran aquietadas e impasibles ante lo acordado por la Sala. En efecto, la mercantil entonces demandante y ahora recurrida en casación sí que impugnó en reposición, a pesar de todo, la providencia de 24 de febrero de 2014, y una de las demandadas, Greenpeace España, al dársele traslado de este recurso, manifestó dentro del plazo de alegaciones conferido su conformidad con lo puesto de manifiesto y lo solicitado por la recurrente. Este planteamiento procesal de la demandada no es inaceptable sino que puede considerarse legítimo y viable. Ciertamente, la Ley Jurisdiccional no contempla la 'adhesión' al recurso de reposición, entendida esta expresión en sentido técnico que emplea el artículo 85.4 LJCA , esto es, como una vía procesal para articular válidamente un recurso inicialmente no interpuesto en plazo, aprovechando la circunstancia de que la contraparte sí que lo ha promovido en tiempo y forma. Ahora bien, no es este el caso, pues la Asociación demandada no se adhirió, en ese preciso sentido técnico, al recurso de la actora, sino que mostró su conformidad o coincidencia con la impugnación sostenida por la demandante frente a una decisión del Tribunal que había sido acordada de oficio y que afectaba a todas las partes en igual medida y sin inicial y aparente favorecimiento/perjuicio para unas frente a otras. Importa enfatizar este dato en la medida que revela que la Asociación codemandada no permaneció frente al cambio de Sección en una censurable pasividad indolente, sino que puso de manifiesto su desacuerdo contra el mismo, bien que mediante su expresa conformidad con el recurso de reposición de la parte contraria. Por lo que respecta a la Junta de Andalucía, no recurrió en reposición ni presentó alegaciones frente al recurso de reposición, pero tampoco esto es indicativo de una reprochable aquiescencia ante lo decidido por la Sala, pues la sentencia se notificó cuando aún no se había agotado el plazo para formular alegaciones sobre el recurso de reposición, y en todo caso su silencio ante el recurso de reposición bien podría entenderse una vez más como una forma de apuntar implícitamente su conformidad con el mismo.
Parece evidente concluir que lo correcto hubiera sido que la Sección 1ª acordara, mediante la oportuna resolución, la remisión de las actuaciones a la Sección 3ª de acuerdo con las normas de reparto, y que la Sección 3ª las tuviera por recibidas y dispusiera la continuación del procedimiento por sus trámites procedentes; pero no resulta conforme a derecho un cambio de Sección que se produce
En segundo lugar, la Sección 3ª de la Sala deliberó y votó el asunto antes de notificar a las partes el cambio de Sección. Lo procedente hubiera sido notificar a las partes dicho cambio de Sección, por supuesto debidamente motivado, antes de continuar con su tramitación, esto es, antes de que la deliberación se produzca. De otro modo, se impide a las partes discutir eficazmente en la propia instancia ese cambio de Sección, al frustrar la posibilidad de que planteen su desacuerdo con tal proceder o haciendo ineficaz cualquier reacción procesal por su parte.
Por si este conjunto de irregularidades no fuera suficiente, ocurre que la Sección 3ª carecía de competencia para asumir la deliberación y fallo del litigio, de acuerdo con las normas de reparto de la Sala. Si, en efecto, atendemos a las normas de reparto que menciona la providencia de 24 de febrero de 2014, publicadas en el BOE de 30 de mayo de 2011, comprobamos que, ciertamente, en ellas se establece que a la Sección 3ª de la Sala se le atribuye la competencia para conocer de las materias de urbanismo, ordenación del territorio y medio ambiente. Ahora bien, el apartado IV, intitulado 'entrada en aplicación y régimen transitorio', establecía literalmente lo siguiente:
'
Como quiera que el recurso de instancia había sido interpuesto el día 23 de mayo de 2008, es claro que por aplicación de esta regla que se acaba de transcribir, debió culminar su tramitación en la Sección a la que había sido turnado, que era la 1ª.
No se desvirtúa esta conclusión por lo establecido en la regla tercera del apartado III de las mismas normas de reparto, que al hilo de las 'reglas para la aplicación de las normas de reparto' dispone que '
Siendo esto así, según el art. 95.2 c) de la Ley de la jurisdicción 'De estimarse la existencia de las infracciones procesales mencionadas en el motivo del artículo 88.1.c), se mandarán reponer las actuaciones al estado y momento en que se hubiera incurrido en la falta, salvo si la infracción consistiera en vulneración de las normas reguladoras de la sentencia, en cuyo caso se estará a lo dispuesto en la siguiente letra d)'.
No obstante, dado que lo denunciado por las partes es, coincidentemente, la violación del derecho al juez predeterminado por la ley y la ausencia de notificación del cambio de sección, debemos analizar si, pese a la constatación de las irregularidades procesales que han quedado expuestas, concurren o no las infracciones denunciadas, causando indefensión a las partes recurrentes.
Igualmente se ha mantenido que, en cuanto al contenido del derecho al juez ordinario predeterminado, ha sido constante la doctrina que excluye del mismo, en principio, los aspectos relativos a la determinación de la competencia de los órganos jurisdiccionales y a la integración personal de los mismos, aunque, respecto a esto, se haya dicho que no cabe exigir el mismo grado de fijeza y predeterminación al órgano que a sus titulares, dadas las diversas contingencias que pueden afectar a los últimos en su situación personal ( STC 69/2001 ).
Por fin en la Sentencia 32/2004, de 8 de marzo de 2004 (BOE núm. 83, de 6 de abril de 2004), razona el tribunal constitucional que: 'Todavía en relación con el derecho al juez ordinario predeterminado por la ley, debe considerarse la alegación de indefensión de la recurrente, provocada por el hecho de que no se le notificara ni la Sección que iba a conocer del recurso de apelación ni el Magistrado Ponente. Esta circunstancia le impidió, según opinión del recurrente, ejercer determinados derechos de defensa. A este respecto, ha de señalarse, antes que nada, que es cierto que la Audiencia infringió lo dispuesto en el art. 203 LOPJ , ya que en la tramitación del recurso no notificó a la recurrente la composición de la Sala ni el nombre del Ponente. Ahora bien, para que una infracción de normas procesales alcance relieve constitucional, por afectar al derecho fundamental a una tutela judicial efectiva sin indefensión, se requiere que la imposibilidad de alegar y probar los propios derechos e intereses y rebatir las alegaciones de contrario, haya producido un 'real y efectivo menoscabo del derecho de defensa de la parte procesal, un perjuicio de índole material que le impida defender sus derechos e intereses' ( STC 6/1999, de 8 de febrero , FJ 3), lo que no se produce en el presente caso al no haber causa de abstención o recusación y al no haberse infringido, como se ha examinado, el derecho al juez ordinario predeterminado por la Ley'.
A la vista de cuanto hemos dejado expuesto, podemos concluir que la tramitación procesal ha sido efectivamente defectuosa, pero habiendo supuesto un mero cambio de Sección dentro de una misma Sala y no constando causas que pusieran en cuestión de la imparcialidad de sus integrantes, no puede sostenerse que haya generado una indefensión que justifique una medida tan perturbadora como la devolución de las actuaciones a la Sala de instancia.
Por su parte, la Junta de Andalucía denuncia también, al amparo del apartado d) del artículo 88.1 LJCA , en el motivo segundo de casación la infracción del principio de cosa juzgada formal y material, con infracción de los arts. 222 , 400.2 y 207 LEC , art. 72.2 LJCA , y 24 CE , así como del art. 9.3 CE , por oponerse la sentencia de instancia a lo dicho en una sentencia firme sobre el mismo objeto. Añade que habiendo previa sentencia firme anulatoria de la misma disposición impugnada, el segundo pleito había perdido su objeto, de acuerdo con la jurisprudencia que cita.
Sentada la trascendencia de la seguridad jurídica y sobre la peculiaridad de la cosa juzgada en nuestro proceso contencioso administrativo no está de más recordar que 'Ello, sin perjuicio de las peculiaridades que en el proceso contencioso- administrativo derivan del objeto de la pretensión y que hace que sea un específico elemento identificador de la cosa juzgada el acto administrativo (la actuación de la Administración) o la disposición objeto de las pretensiones impugnatorias..(...) Así esta Sala ha señalado: «la cosa juzgada tiene matices muy específicos en el proceso Contencioso-Administrativo, donde basta que el acto impugnado sea histórica y formalmente distinto que el revisado en el proceso anterior para que deba desecharse la existencia de la cosa juzgada, pues en el segundo proceso se trata de revisar la legalidad o ilegalidad de un acto administrativo nunca examinado antes,
Viene, en este sentido, al caso recordar de lo que sostuvimos en nuestra sentencia de 18 de julio de 2012, recaída también en uno de los múltiples litigios seguidos en relación con el Hotel 'El Algarrobico': 'esta misma Sala del Tribunal Supremo ha declarado, entre otras, en sus Sentencias de fechas 10 de junio de 2000 (recurso de casación 919/1996 , fundamento jurídico quinto), 29 de junio de 2002 (recurso de casación 1635/1998 , fundamento jurídico segundo), 2 de diciembre de 2003 (recursos de casación 7365/1999, fundamento jurídico segundo y 8074/1999, fundamento jurídico segundo ), y 17 de mayo de 2006 (recurso de casación 1530/2003 , fundamento jurídico tercero), que los principios de igualdad jurídica y de legalidad en materia procesal impiden desconocer o reabrir el análisis de lo ya resuello por sentencia firme, efecto que no sólo se produciría con el desconocimiento por un órgano judicial de lo resuelto por otro en supuestos en que concurran las identidades de la cosa juzgada, sino también cuando se elude lo resuelto por sentencia firme en el marco de procesos que examinan cuestiones que guardan una estrecha dependencia, aunque no sea posible apreciar el efecto de la cosa juzgada ( Sentencias del Tribunal Constitucional 182/1994 , 171/1991 , 207/1989 ó 58/1988 ).No se trata, decíamos en aquellas sentencias, de una cuestión que afecte a la libertad interpretativa de los órganos jurisdiccionales, sino de salvaguardar la eficacia de una resolución judicial que, habiendo ganado firmeza, ha conformado la realidad jurídica de una forma cualificada que no puede desconocerse por otros órganos juzgadores ni reducir a la nada la propia eficacia de aquélla. La intangibilidad de lo decidido en una resolución judicial firme, fuera de los casos legalmente establecidos, es, pues, un efecto íntimamente conectado con la efectividad de la tutela judicial, tal como se consagra en el artículo 24.1 de la Constitución , de suerte que éste es también desconocido cuando aquélla lo es, siempre y cuando el órgano jurisdiccional conociese la existencia de la resolución judicial firme que tan profundamente afecta a lo que haya de ser resuelto. No estamos, por tanto, ante una controversia basada en autoridad de cosa juzgada sino frente a un conflicto al que la jurisdicción ha dado una respuesta, que no cabe desconocer ahora, de modo que todas las razones y argumentos, ya expresados para solucionarlo, han de ser reproducidos en cuanto guarden relación con los esgrimidos en este recurso de casación'.
No es, desde luego, explicación suficiente a este respecto lo dicho por el Tribunal
En definitiva, el principio de seguridad jurídica consagrado en el
art. 9.3 CE y el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) impiden a los Jueces y Tribunales, fuera de los casos previstos en la ley, revisar el juicio efectuado en un caso concreto incluso si entendieran con posterioridad que la decisión no se ajusta a la legalidad, pues la protección judicial carecería de efectividad si permitiera reabrir el debate sobre lo ya resuelto por una resolución judicial firme en cualquier circunstancia. Por otra parte, el propio TC ha extendido la garantía de la cosa juzgada más allá de los estrictos límites en que era concebida por los
artículos 1252 y concordantes de la LEC de 1882 al señalar, que el mismo efecto «puede producirse no solo en los supuestos en que concurran las identidades propias de la cosa juzgada formal, sino también cuando se desconoce lo resuelto por una resolución firme en el marco de procesos que guardan con aquélla una relación de estricta dependencia» (
SSTC 219/2000, de 18 de septiembre ,
151/2001, de 2 de julio , entre otras), como también es cierto que ha dicho que «la intangibilidad de lo decidido en una resolución judicial firme no afecta sólo al contenido del fallo, sino que también se proyecta sobre aquellos pronunciamientos que constituyen
Es importante destacar que la sentencia del año 2012, al adquirir firmeza, fue objeto de la oportuna ejecución, en los términos previstos en el art. 72.2 de la LJCA , cuando establece que: 'Las sentencias firmes que anulen una disposición general tendrán efectos generales desde el día en que sea publicado su fallo y preceptos anulados en el mismo periódico oficial en que lo hubiera sido la disposición anulada', siendo así que tal publicación, que fijaba la zonificación de los terrenos en 1994 como C1 y anulaba la zonficación como C3 del PORN de 2008, fue objeto de publicación en el BOJA de fecha 6 de noviembre de 2012.
Por las razones expuestas la sentencia recurrida debe ser casada, por lo que situados en la posición que nos coloca el artículo 95.2.c ) y d) de nuestra Ley Jurisdiccional , como Sala de instancia, nos corresponde, seguidamente, resolver dentro de los términos en que aparece planteado el debate en la instancia.
Siendo esto así vamos a proceder a analizar ambas cuestiones por separado, haciendo referencia en primer lugar a los terrenos del 'Algarrobico'.
Esta mera operación, acorde con el principio de seguridad jurídica y respetuosa con las declaraciones contenidas en una sentencia firme recaída sobre idéntico objeto, resulta argumento suficiente para haber desestimado el recurso en la instancia, no obstante y con ánimo de dotar a la presente sentencia de la nota de exhaustividad normativamente exigida, vamos a analizar los distintos argumentos utilizados por la sentencia de instancia, avanzando nuestra disconformidad con los mismos.
Tanto la sentencia de 2012 como la que es objeto del presente recurso afirman que en la planimetría del PORN de 1994 los terrenos litigiosos estaban incluidos en la zona C1 (por mucho que la escala del plano en la publicación del plan planteara problemas y generara confusión), de la misma forma que admiten que dichos planos fueron objeto de una denominada 'corrección de errores' en 1997, pasando a ser zona D2.
La sentencia recurrida, argumenta que lo acontecido se limita a la existencia de una antinomia entre el texto del plan y su grafía, de forma tal que, ante tal divergencia, habrá de acudirse al texto del plan. Dicho argumento sería irreprochable si estuviera acreditado su fundamento base, esto es la existencia de tal antinomia, sin embargo, la misma dista mucho de haber quedado acreditada.
En efecto, basta una lectura del contenido del PORN de 1994, para comprobar que en su texto no se contempla ninguna operación de asignación de zonificación a concretos y determinados ámbitos espaciales, limitándose a establecer (art. 238) diferentes tipos de zonas, estableciendo sus características y sus criterios de ordenación, de forma tal que la concreta asignación a cada terreno de la zonificación correspondiente sólo aparece reflejada en los planos, lo que impide que pueda hablarse de esa antinomia, siendo de destacar como, por el contrario, en el PORN de 2008, tal asignación de zona a los terrenos litigiosos sí que se realiza en las normas del plan, en cuanto en su apartado 4.2.3.3, referido a las Zonas C3, 'Núcleos habitados existentes y otras zonas transformadas', se hace referencia explícita a 'Otras áreas degradadas por la intervención humana', entre las que se incluye el sector SNacimiento, duración y extinción de la obligación de cotizar (SUE R5 en las NNSS de Carboneras 1988), denominado Algarrobico.
La sentencia analiza la definición de las zonas D en el PORN y en el art. 2 del PRUG, definición que textualmente afirma que 'Se consideran así aquellos espacios que, clasificados por el planeamiento municipal vigente como tales, no presentan contradicción alguna con los objetivos de conservación del Parque Natural. Esto es, no afecten al patrimonio cultural del Parque Natural o prevean usos que se consideren incompatibles, como los industriales. Desde una óptica espacial, estas áreas se localizan actualmente, en espera de la reglamentaria adecuación del planeamiento urbanístico municipal vigente, junto a los núcleos de población de San José, El Pozo de los Frailes, Rodalquilar, Las Negras y Agua Amarga'.
Resulta obvio que esta definición delimita de forma clara los ámbitos espaciales donde se encuentran ubicados dichos terrenos urbanizables, no constando referencia alguna al ámbito objeto de litigio, sin embargo, la sentencia de instancia, 'en aras a la seguridad jurídica', considera tal enumeración meramente ejemplificativa, lo que supone concluir que tal zonificación resultaría la ajustada a cualquier espacio comprendido dentro del Parque que, conforme al planeamiento municipal, tuviera la clasificación de urbanizable, dado que tal conclusión sería la única acorde con el principio de igualdad.
Ese razonamiento y las conclusiones que se extraen del texto de la norma no pueden compartirse. En primer lugar el texto es suficientemente claro, dado que la voluntad del planificador aparece como suficientemente clara y explícita. En segundo lugar no puede admitirse una interpretación extensiva de una norma de protección ambiental para lograr la desprotección de determinados espacios no previstos expresamente, por cuanto tal interpretación se revela contraria a los propios objetivos y naturaleza del plan. Por último, la conclusión alcanzada parece basarse, como ocurre con otros argumentos que se deslizan en la sentencia recurrida, en una incorrecta comprensión de la relación existente entre los instrumentos de ordenación ambiental y los planeamientos municipales.
Esa relación se contempla en el
Art. 5 de la
'1. Los efectos de los Planes de ordenación de los recursos naturales tendrán el alcance que establezcan sus propias normas de aprobación.
2. Los Planes de ordenación de los recursos naturales a que se refiere el
3. Asimismo, los citados Planes tendrán carácter indicativo respecto de cualesquiera otras actuaciones, Planes o programas sectoriales y sus determinaciones se aplicarán subsidiariamente, sin perjuicio de lo establecido en el apartado anterior.'
Ello implica no solo una superioridad del planeamiento medioambiental sobre el urbanístico (reflejo de la preponderancia de los valores medioambientales sobre los de mera ordenación del territorio, como ha reconocido la jurisprudencia, así Sentencia del Tribunal Constitucional 102/95, de 26 de junio y Auto del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 1989 ), sino el que el planeamiento urbanístico ha de adaptarse a lo establecido en el planeamiento medioambiental.
Tal conclusión no puede ponerse en cuestión, como hace la sentencia de instancia, por el hecho de que tal labor de adaptación o incluso la suspensión de los efectos del plan municipal no se haya llevado a cabo. En efecto, la sentencia de instancia razona que 'la concordancia entre la zonificación D2 y la clasificación de urbanizable del suelo del Sector SNacimiento, duración y extinción de la obligación de cotizar de Carboneras quedó de manifiesto cuando la Administración no procedió a iniciar ninguno de los procedimientos de revisión de los Planes Urbanísticos de Carboneras, ni ordenó la suspensión de dichos planes como tendría que haber hecho de entender que dicha clasificación de urbanizable era discordante con la zonificación urbanística', de forma tal que hace derivar de la inacción administrativa, la desprotección de determinados ámbitos incluidos en el instrumento de ordenación para la protección de los recursos naturales.
Conviene recordar, por su aplicación al presente caso, que en nuestra sentencia de 2 de abril de 2009 (recurso 11.438/04 ), dejamos sentado lo siguiente:'El planteamiento de la recurrente no puede prosperar pues el pretendido error material se basa en la afirmación de que existe disparidad entre el texto escrito de la normativa y el grafiado del plano 30 de las Normas Subsidiarias, pero, como acertadamente señala la sentencia recurrida, cuyos razonamientos asumimos, esa disparidad que se alega está lejos de resultar evidente y palmaria de la mera contemplación de ambas determinaciones, la gráfica y la escrita, y para su constatación se precisaría de una prueba técnico-arquitectónica que la pusiese de manifiesto. En definitiva, la disparidad que se alega habría podido esgrimirse como un argumento para la impugnación de las Normas Subsidiarias, pero de ninguna manera cabe sostener que constituya un simple error material como pretende la recurrente.
De igual modo, consideramos acertado el razonamiento que expone la Sala de instancia para señalar que la existencia de un error material susceptible de subsanación al amparo de lo previsto en el artículo 105.2 de la Ley 30/1992 debe derivarse de forma ostensible y notoria del propio expediente en el que se dicta el acto que se reputa erróneo, sin que puede sustentarse el error en posibles discrepancias con los datos relativos a otra actuación administrativa y contenidos en otro expediente.'
En el presente caso, como venimos razonando, ninguno de tales requisitos concurría, por lo que ninguna consecuencia puede extraerse de una modificación de los planos del PORN de 1994, que se realiza en contra del previsto en el ordenamiento jurídico.
Baste recordar que la
En este sentido la STC 102/1995, de 26 de junio , declaró el carácter básico de tal precepto porque 'El régimen jurídico también homogéneo, así perfilado, sirve de mínimo común denominador a la finalidad de asegurar el disfrute por todos del derecho a un medio ambiente adecuado para el desarrollo de la persona. Con el deber correlativo de conservarlo, como reflejo de la solidaridad colectiva ( artículos 149.1.23.ªen relación con el 45 CE ). Por ello, conviene la calificación de básicas a las limitaciones para el aprovechamiento o explotación de los recursos, potestativas en los Parques y preceptivas, imperativas o compulsivas en las Reservas, con la prohibición de los usos incompatibles con las finalidades determinantes de su creación o la autorización de los compatibles con la conservación de valores cuya protección se pretende, en un planteamiento inverso según se trate de aquéllos o de éstas (artículos 13.2 y 14.2)'.
En definitiva, un PORN puede reducir o suprimir aprovechamientos previamente conferidos en los planes urbanísticos.
La sentencia utiliza el siguiente argumento para negar cualquier afección ambiental: 'Atendidos los términos de impugnación y en cuanto la argumentación sustancial del recurso incide sobre la situación de los terrenos como urbanizables de conformidad con el planeamiento municipal atendida la ausencia de justificación de la Administración para alterar la zonificación de los terrenos, debe accederse a lo solicitado pues por un lado resulta acreditada de forma incontrovertida la situación de los terrenos como urbanizables en las NNSS de Carboneras el PORN y por otro en orden a la no afección de los valores que justifican la inclusión del Parque natural en la Red Natura 2000 debe considerarse la que la misma zonificación como zona D2 en el PORN de 1994 supone tal ausencia de afección pues si los valores propios del Parque no resultaban afectados entonces y son esos mismos valores los que justifican la inclusión de los terrenos en la Red natura 2000 la conclusión no puede ser otra que la inafección de estos últimos. Por otra parte, la condición impuesta al desarrollo urbanístico efectivo, en el sentido de que '....se determine su no afección a los habitáis naturales y las especies que motivaron la inclusión de este espacio natural en la red Natura 2000' constituye una garantía más que suficiente.'
A mayor abundamiento, resultaría exigible un especial rigor y motivación para justificar la desprotección de unos terrenos que, como las propias sentencias recogen, están declarados' como zona de especial protección para aves -ZEPA- (en octubre de 1989), como lugar de interés comunitario -LIC- (en enero de 1998), integrante de la Red Natura 2000 (en 2007), de la Reserva de la Biosfera (en 1997) y del Humedal RAMSAR (en 1991), así como zona especial de protección del mediterráneo -ZEPIME-'.
1ª. Son 'Instrumento de planificación' para 'adecuar la gestión de los recursos naturales y en especial de los espacios naturales y de las especies a proteger a los principios inspiradores señalados en el artículo 2 de la Ley' (articulo 4).
2ª. Tienen prevalencia sobre cualquier otro instrumento de ordenación territorial, incluida la planificación urbanística, que no podrá contener determinaciones contrarias a los PORN (artículo 5).
Partiendo de estas dos premisas, el hecho de que los terrenos litigiosos hubieran adquirido con anterioridad la clasificación urbanística de suelo urbanizable no era un obstáculo insalvable a la hora de incluir esos terrenos en el ámbito del PORN, por mucho que eso se hubiera producido a consecuencia de una sentencia firme. Dicho de otra manera, la pendencia judicial sobre la clasificación urbanística prevista para aquellos terrenos por las Normas Subsidiarias -NNSS- de Planeamiento únicamente podía surtir efectos en el ámbito en el que dicha controversia se produjo, el urbanístico, y respecto de la actuación administrativa entonces recurrida, la aprobación de las NNSS, pero dejaba indemne el posterior ejercicio de las potestades-deberes otorgadas por la Ley a la Administración Medio Ambiental, materializadas en la tramitación y aprobación del PORN y en el superior rango jerárquico de éste respecto de la planificación urbanística. (Valga esta respuesta al argumento que se utiliza en la demanda acerca de la infracción de las normas sobre ejecución de sentencias).
Y, hemos de añadir, la inclusión de esos terrenos en el PORN no fue casual, inadvertida o fruto de un error material. Al contrario, fue plenamente consciente y querida por la Administración autonómica, como se demuestra por los documentos que la misma demandante adjuntó a su demanda, que acreditan que la interesada se dirigió a la Administración reclamando la exclusión de su finca del ámbito del PORN, a lo que contestó la Administración resaltando los valores ambientales de la finca y confirmando expresamente su inclusión dentro del ámbito protegido (documentos nº 5 y 6 adjuntos a la demanda).
En efecto, la Administración había incluido inicialmente los terrenos litigiosos en el ámbito territorial del PORN en atención a sus características naturales, por la existencia de valores y elementos dignos de especial protección, al margen de su clasificación urbanística, y fue durante el trámite de información pública previa a la aprobación del PORN cuando la entidad 'Urbatorre SA' presentó, en concreto el 12 de mayo de 1998, una alegación en contra de dicha inclusión, insistiendo en la clasificación urbanística de la finca como suelo urbanizable con base en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que estimando el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la clasificación de los terrenos como suelo no urbanizable, había declarado que debían clasificarse como urbanizable. Esta alegación fue objeto de informe-propuesta por el Director General del Medio Natural, integrado en la Consejería de Medio Ambiente y Desarrollo Rural, con fecha 30 septiembre de 1998, en el que, tras analizar el conflicto entre el planeamiento urbanístico y las expectativas de construcción de 200 viviendas y su inclusión en el PORN, concluyó proponiendo la desestimación de la alegación, manteniendo la inclusión de la finca en el PORN y dentro de éste, en la Zona de Máxima Protección, porque en esos terrenos, se decía, '
Fueron, en definitiva, las características naturales de los terrenos (no negadas por la mercantil recurrente en la instancia al no solicitar prueba pericial o de otro tipo, para desvirtuar el valor natural de los terrenos apreciado por la Administración), las que determinaron su legítima inclusión en el PORN y, con ella, el régimen de protección en éste previsto.
Desde esta perspectiva, se relativiza y pierde vigor la aparente incoherencia que existe entre el contenido material del PORN delimitado en su texto y la frase de la 'memoria' sobre la limitación del Plan al suelo no urbanizable y la exclusión del urbanizable. En todo caso, esa contradicción o incoherencia interna sólo podía resolverse y clarificarse mediante el examen del problema sustantivo, es decir, de la concurrencia o no de características naturales en los terrenos dignas de protección para su inclusión en el PORN, con independencia de las resoluciones judiciales sobre la clasificación urbanística de los terrenos, pues esa clasificación debía ceder ante el PORN, y no al contrario, como parece no asumir la sentencia en la medida en que el fundamento de derecho sexto antes transcrito declara la reserva de la competencia municipal para, en ejercicio del iusvariandi, y '
En consecuencia, mediante una interpretación equivocada de una frase de la Memoria (que obvia la existencia de valores medio ambientales en la finca), la Sala de instancia ha dado prevalencia a la mera clasificación formal urbanística de la finca sobre sus valores sustantivos, alterando así e infringiendo lo dispuesto en el artículo 5.2 de la Ley estatal 4/89, de 27 de Marzo.
Atendiendo, por tanto, a la existencia de tales valores naturales, no rebatida ni desvirtuada en la instancia, resulta ociosa la hipótesis que indica la sentencia sobre la causa del error en la que, a juicio de la Sala, incurre la documentación gráfica del PORN (hipótesis que descansa en el argumento de que la inclusión de la finca en la documentación gráfica del PORN se debió a su clasificación formal en las Normas Subsidiarias como suelo no urbanizable, cuando debió ser urbanizable, como confirmaron posteriormente las resoluciones judiciales, de forma tal que si su clasificación formal hubiera sido la de urbanizable no se hubieran incluido en el PORN), pues tal hipótesis resulta contradicha
Por todo lo expuesto, en nombre de Su Majestad el Rey, por la autoridad conferida por la Constitución, esta Sala ha decidido
Fallo
1º) Ha lugar al recurso de casación número 1947/2014, formulado por la Junta de Andalucía y la Asociación Greenpeace España, contra la sentencia de fecha veintiuno de marzo de dos mil catorce, dictada por la Sección tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, en el recurso 1295/2008 , sostenido contra el Decreto 37/08, de 5 de febrero, por el cual se aprueba el Plan de Ordenación de los recursos naturales y el Plan Rector de Usos y Gestión del Parque Natural de Cabo de Gata- Níjar, en lo que afecta al sector SNacimiento, duración y extinción de la obligación de cotizar denominado 'El Algarrobico' que se incluye en la zona C3. y ST-2, ambos sectores de las NNSS de Carboneras.
2º) Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo nº 1295/2008, interpuesto por Azata Patrimonio, S.L., contra el Decreto 37/08, de 5 de febrero, por el cual se aprueba el Plan de Ordenación de los recursos naturales y el Plan Rector de Usos y Gestión del Parque Natural de Cabo de Gata-Níjar, en lo que afecta al sector SNacimiento, duración y extinción de la obligación de cotizar denominado 'El Algarrobico' que se incluye en la zona C3, y ST-2, ambos sectores de las NNSS de Carboneras.
3º) Sin imposición de costas.
Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse en la colección legislativa del Consejo General del Poder Judicial, lo pronunciamos, mandamos y firmamos
Rafael Fernández Valverde. José Juan Suay Rincón, César Tolosa Tribiño,
Francisco José Navarro Sanchís, Jesús Ernesto Peces Morate, Mariano de Oro Pulido y López.