Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 272/2021, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Pontevedra, Sección 1, Rec 144/2020 de 19 de Noviembre de 2021

Encabezamiento

Materia: Medio ambiente y urbanismo. Declaración de incidencia ambiental de gasolinera.

Cuantía: Indeterminada

SENTENCIA

Número: 272/2021

Pontevedra, 19 de noviembre de 2021

Visto por D. Francisco de Cominges Cáceres, magistrado del Juzgado Contencioso-Administrativo Núm. 1 de Pontevedra, el PROCEDIMIENTO ORDINARIO 144/2020promovido por la entidad mercantilPLENOIL SL, representada por la Procuradora Dª Isabel Sanjuán Fernández y defendida por el Letrado D. Julio Brasa Gayoso; contra la XUNTA DE GALICIA(CONSELLERÍA DE MEDIO AMBIENTE, TERRITORIO E VIVENDA), representada y asistida por la Letrada de su Asesoría Jurídica Dª Mª del Carmen Fernández Soto. Se han personado como parte codemandada el CONCELLO DE BUEU, representado y defendido por el Letrado D. Juan José Abeal Rodríguez; y D. Juan Carlos, representado por el Procurador D. José Martín Guimaraens Martínez y defendido por el Letrado D. Jorge Pérez Maldonado.

Antecedentes

1º.-La entidad mercantil 'Plenoil SL' interpuso ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ( TSJG) el recurso contencioso-administrativo núm. 4021/2020 contra la resolución de 20 de noviembre de 2019 de la Jefatura Territorial de Pontevedra de la Consellería de Medio Ambiente, Territorio e Vivenda de la Xunta de Galicia desestimatoria del recurso de reposición formulado frente a la resolución de 18 de septiembre de 2019 que emitió declaración de incidencia ambiental desfavorable para la instalación de una estación de servicio (gasolinera) en el lugar de Carreira, término municipal de Bueu (expte. PO/2019/039).

Mediante Auto del TSJG de 12 de marzo de 2020 se declaró su falta de competencia objetiva para el conocimiento del asunto. Se remitieron las actuaciones a este Juzgado de Pontevedra, continuando con el número de procedimiento ordinario 144/2020.

2º.-La parte actora presentó su escrito de Demanda, en cuyo 'suplico' final solicitó se dicte sentencia en la que además de anularse las resoluciones impugnadas, se condene a la Administración demandada: " a dictar nueva resolución por la que se formule declaración favorable de incidencia ambiental en relación con el Proyecto". Todo ello con imposición de costas a la Xunta de Galicia.

El Ayuntamiento de Bueu y el codemandado D. Juan Carlos formularon sus respectivos escritos de Contestación, en los que interesaron la inadmisión, o la íntegra desestimación del recurso, con condena en costas a la actora.

Se recibió el proceso a prueba, practicándose documental y testifical-pericial. Se realizó también trámite de conclusiones escritas, con el resultado que obra en autos.

Mediante Providencia de 16 de noviembre de 2021 se declaró el pleito concluso y visto para sentencia.

3º.-La cuantía del litigio se estableció en indeterminada (Decreto de 13/11/2020).

Fundamentos

I.- Objeto del proceso.

Constituye el objeto de este pleito la resolución de 20 de noviembre de 2019 de la Jefatura Territorial de Pontevedra de la Consellería de Medio Ambiente, Territorio e Vivenda de la Xunta de Galicia desestimatoria del recurso de reposición formulado por la entidad mercantil 'Plenoil SL frente a la resolución de 18 de septiembre de 2019 que emitió declaración de incidencia ambiental desfavorable para la instalación de una actividad de suministro de combustible a vehículos (gasolinera) en el lugar de Carreira, término municipal de Bueu (expte. NUM000).

La declaración desfavorable se motivó, en esencia, en el 'informe de compatibilidad urbanística' de fecha 29 de agosto de 2019 remitido a la Xunta de Galicia por el Concello de Bueu. Informe en el que el arquitecto técnico municipal concluyó la imposibilidad de autorizar la nueva estación de servicio en la concreta parcela en la que se pretende implantar, al tratarse de un uso incompatible con su calificación urbanística del Plan General de Ordenación Municipal de Bueu de 2017 (suelo urbano consolidado, uso característico residencial, ordenanza U7, de 'vivienda unifamiliar extensiva').

II.- Argumentos de las partes.

Alega la recurrente en su Demanda, en síntesis, que el proyecto técnico presentado prevé la implantación de una actividad comercial en el lugar de referencia, consistente en un establecimiento comercial de venta de productos relacionados con el automóvil y una instalación para suministro de combustible a vehículos (con un depósito enterrado de 70 m3 y 2 puestos de repostaje con surtidor en régimen de autoservicio). Añade que dichas actividades beneficiarán sustancialmente a los vecinos de Bueu, ahorrándoles desplazamientos y generando nuevos puestos de trabajo. Incide en que la calificación urbanística de las parcelas en las que se pretende implantar (ordenanza U7) permite la instalación de usos comerciales. El proyecto prevé un establecimiento comercial, en el que se inserta la gasolinera. Además en la zona en la que se pretende instalar existen numerosas actividades comerciales. De manera que el artículo 3 del RDLey 6/2000, de 23 de junio y el artículo 39 del RDLey 4/2013, de 22 de frebrero, obligan al Ayuntamiento de Bueu a autorizar la estación de servicio, conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo representada en su sentencia de 05/02/2020, aplicada ya en este sentido por numerosos tribunales superiores de justicia.

La Xunta de Galicia aduce en su Contestación, que conforme a lo dispuesto en el art. 35 Ley 9/2013, de 19 de diciembre, del emprendimiento y de la competitividad económica de Galicia, estaba obligada a desestimar la declaración de incidencia ambiental, al haber resultado desfavorable el informe vinculante municipal sobre la compatibilidad urbanística del proyecto.

El Concello de Bueu afirma en su Contestación, en resumen, que el proyecto de la actora es, en realidad, industrial y no comercial. Se dirige a instalar una estación de suministro de combustible en régimen de 'autoservicio', desatendido por personas. No crea puestos de trabajo. La actividad comercial complementaria es residual y anecdótica, ocupando mucho menos del 60% del terreno (máquinas expendedoras 'vending' en una pequeña caseta prefabricada). Ese uso industrial es incompatible con la calificación urbanística del suelo. Y tampoco se ajusta al supuesto de hecho regulado en la normativa sectorial invocada en la demanda (con los matices establecidos por el Tribunal Constitucional en su sentencia 34/2017), pues la estación de servicio no se pretende abrir en un centro comercial, parque comercial, establecimiento de inspección técnica de vehículos, ni polígono industrial.

El codemandado D. Juan Carlos esgrime en su Contestación, en primer lugar una excepción de inadmisión del recurso ' por falta de presupuesto procesal, al no haberse impugnado el acto de trámite cualificado que determinó, con carácter necesario, el archivo del expediente. Desviación procesal'. Sobre el fondo del asunto, profundiza en los mismos argumentos del Concello de Bueu, incidiendo en la gran oposición vecinal a la instalación de esta nueva gasolinera enclavada entre viviendas. Considera que la actora incurre en fraude de ley al pretender atribuirle de manera artificial al proyecto un uso comercial que en su conjunto es anecdótico e irrelevante (caseta de máquinas vending). La normativa estatal que permite excepcionalmente la instalación de gasolineras en parcelas contrariando su calificación urbanística se refiere a supuestos realmente distintos a éste, en los que predomina el elemento comercial o industrial sobre el de la estación de servicio. Añade que, por otra parte, el proyecto vulnera las condiciones de integración ambiental establecidas en el PGOM de Bueu e incurre en otros incumplimientos graves de la normativa municipal.

III.- Excepción de inadmisión del recurso.

Centrados así los términos del debate, procede comenzar por desestimar la excepción de inadmisión del recurso esgrimida por el codemandado Sr. Juan Carlos en su contestación a la demanda.

La declaración de incidencia ambiental desfavorable es un acto de trámite cualificado que le impide a la actora obtener las subsiguientes autorizaciones administrativas necesarias para poder implantar su pretendida estación de servicio. Se trata de una resolución administrativa impugnable ante la jurisdicción contencioso-administrativa, conforme dispone el artículo 25.1 de la Ley Jurisdiccional 29/1998, de 13 de julio -LJCA-.

Por otra parte, contra dicha resolución administrativa la parte actora puede justificar sus pretensiones en cuantos motivos procedan, hayan sido o no alegados previamente ante la Administración ( artículo 56.1 LJCA).

Lógicamente, al haber fundado la resolución impugnada su pronunciamiento desestimatorio en el contenido de un informe vinculante previamente emitido por el Concello de Bueu, es correcto que en la Demanda se rebatan los razonamientos del informe. Mayormente considerando que el ayuntamiento de Bueu figura personado en este proceso como parte codemandada, pudiendo así replicar y contrarrestar en su contestación los argumentos de la actora.

No es necesario que la demandante haya impugnado, de manera específica, el informe municipal. La declaración de incidencia ambiental se solicitó y tramitó en la Xunta de Galicia. La resolución final del procedimiento la dictó dicha Administración autonómica, integrando en ella el informe del Concello de Bueu. Al impugnarla ya no es preciso recurrir específicamente los informes en los que se funda.

IV.- Fondo del asunto.

IV.1.-Entrando en el análisis de la cuestión de fondo, debe tomarse como punto de partida que la resolución autonómica aquí recurrida se fundó exclusivamente en el referido informe municipal de compatibilidad urbanística. Consecuentemente, este proceso jurisdiccional se circunscribe a determinar si concurre o no la incompatibilidad señalada por el Ayuntamiento de Bueu, en congruencia con la concreta motivación del informe municipal.

No se ha supervisado aquí el cumplimiento de los demás requisitos, sustantivos y formales, necesarios para que la actora pueda obtener una declaración de incidencia ambiental favorable. De manera que en la hipótesis de que finalmente se dictase una sentencia estimatoria del recurso, sólo podría condenar a la Xunta de Galicia a retrotraer las actuaciones y resolver el procedimiento de la declaración ambiental conforme a Derecho, sin el impedimento del informe municipal de compatibilidad urbanística.

Por otra parte, esta sentencia tampoco prejuzga la procedencia o no del otorgamiento de la posterior licencia municipal necesaria para la ejecución de las obras de la estación de servicio. En esa posterior fase de licencia el Concello deberá comprobar la correspondencia del proyecto con las determinaciones de la ordenanza aplicable (retranqueos, superficie mínima, condiciones estéticas, etc). Esta sentencia sólo causa 'efecto de cosa juzgada material' ( artículo 222 LEC) en lo relativo al carácter autorizable o no del uso de gasolinera previsto en el proyecto en el concreto terreno en el que se pretende implantar.

IV.2-Del análisis del 'proyecto único industrial y de construcción de establecimiento comercial e instalación para suministro de combustible a vehículos' obrante en el expte. admvo. se constatan los siguientes datos relevantes para la resolución del conflicto:

- El terreno en el que se pretende implantar la estación de servicio (conformado por dos parcelas catastrales colindantes) dispone de una superficie bruta total de 932 m2.

- En el apartado 9.3 de la Memoria se indica que el 100% del terreno se dedicará a actividad 'comercial'. Sin embargo, del examen de sus determinaciones concretas se deduce que la mayor parte de la instalación se destinará en realidad a suministro de carburantes en régimen de autoservicio (dos surtidores, depósito de 70.000 litros -70 m3-, marquesina metálica de unos 215 m2 de superficie; y caseta técnica de 14 m2); dedicándose sólo una pequeña superficie (37 m2) a zona de ventas (sin personal, con máquinas de autovending). Las obras e instalaciones proyectadas se presupuestan en la cantidad total de 315.615,95 euros.

- La finca linda con el tramo de la carretera PO-551 que comunica Aguete con Bueu, en un área de viviendas unifamiliares, a la altura de las playas de Agrelo-Portomaior, a unos 1.000 metros de distancia del núcleo urbano central de Bueu.

IV.3.-El terreno figura clasificado en el vigente Plan General de Ordenación Urbana de Bueu aprobado el 22 de septiembre de 2017 -PGOM-, como suelo urbano consolidado, con ordenanza U7 de 'vivienda unifamiliar extensiva'.

En el artículo 82 de la normativa del PGOM (publicada en el BOP de Pontevedra núm. 44, de 02/03/2018) se clasifican específicamente las ' estaciones de servicio' en la 'categoría 4ª' del uso de 'garaje-aparcamiento yservicio del autómovil'.

La referida ordenanza U7 de ' vivienda unifamiliar extensiva' se regula en el artículo 108. El precepto dispone que se aplica en zonas de tipología mayoritaria de vivienda unifamiliar exenta. Define también los usos permisibles, fijando como característico el residencial de 'vivienda unifamiliar'. Y como otros usos compatibles, en edificio exclusivo o en los bajos de la edificación residencial, el de garaje-aparcamiento: categoría 1ª y categoría 5ª; el industrial: categoría 1ª; y el comercial: categorías 1ª y 2ª.

No se admite, por tanto, en esta zona U7 la referida categoría 4ª de ' garaje-aparcamiento y servicio del autómovil' al que específicamente se adscribieron las 'estaciones de servicio'.

Tampoco encajaría la estación de servicio en la categoría 1ª del uso industrial, permitida en la ordenanza U7, pues se reserva a actividades inocuas ' que no suponen perjuicios de ningún tipo a la vivienda y pueden por tanto desarrollarse en los mismos inmuebles residenciales' (artículo 77.2).

Y tampoco en las categorías 1ª y 2ª ' uso comercial', reguladas en el artículo 74 de la normativa del PGOM. Porque, en primer lugar, como se ha dicho el Plan General le asigna a las estaciones de servicio un tratamiento específico, incluyéndolas en el uso de 'servicio del automóvil', diferenciado del comercial. Y porque, en segundo lugar, según el proyecto la muy reducida zona destinada a la venta de productos distintos del combustible no supera en este caso el 60% de la superficie de la instalación (categoría 1ª). Por último, como resulta obvio, no se va a implantar en los bajos o sótanos de un edificio (categoría 2ª).

IV.4-La actora reconoce en su Demanda (pág. 10) que: " es evidente que la normativa urbanística aplicable no habilita de forma expresa la implantación del uso de estaciones de servicio en las parcelas".

No obstante, considera que el uso de la gasolinera sí sería permisible en los referidos terrenos porque más allá del planeamiento urbanístico municipal existe una normativa sectorial estatal que obliga a autorizar su instalación en supuestos como éste.

Concretamente invoca lo dispuesto en los artículos 3.1 al 3.3 del Real Decreto-ley 6/2000, de 23 de junio, de Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios (cuya constitucionalidad ha sido confirmada por el Tribunal Constitucional en sus sentencias 170/2012, de 4 de octubre y 34/2017, de 1 de marzo). Se dispone en ellos lo siguiente:

"1. Los establecimientos comerciales individuales o agrupados, centros comerciales, parques comerciales, establecimientos de inspección técnica de vehículos y zonas o polígonos industriales podrán incorporar entre sus equipamientos, al menos, una instalación para suministro de productos petrolíferos a vehículos.

2. En los supuestos a que se refiere el apartado anterior, el otorgamiento de las licencias municipales requeridas por el establecimiento llevará implícita la concesión de las que fueran necesarias para la instalación de suministro de productos petrolíferos.

3. El órgano municipal no podrá denegar la instalación de estaciones de servicio o de unidades de suministro de carburantes a vehículos en los establecimientos y zonas anteriormente señalados por la mera ausencia de suelo cualificado específicamente para ello".

Esta norma ha sido interpretada por el Tribunal Supremo (Sª de lo Cont.-Ad.) en su sentencia de 5 de febrero de 2020 (casación 5437/2018), sobre la instalación de una gasolinera en un centro comercial, concluyendo que: " impone la posibilidad de instalar una estación de servicio de venta al por menor de productos petrolíferos, en todos aquellos supuestos en que el planeamiento autorice la ubicación de algunas de las instalaciones a que se hace referencia en el párrafo primero del precepto, se contemple o no dicha posibilidad en el planeamiento vigente y sin posibilidad de que éste altere esa dotación cuando autorice dichas instalaciones".

Invoca también la demandante el artículo 43.2 de la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del sector de hidrocarburos (modificado por RDLey 4/2013, de 22 de febrero y por Ley 1172013, de 26 de julio), en el que se preceptúa que:

"(...) Los instrumentos de planificación territorial o urbanística no podrán regular aspectos técnicos de las instalaciones o exigir una tecnología concreta.

Los usos del suelo para actividades comerciales individuales o agrupadas, centros comerciales, parques comerciales, establecimientos de inspección técnica de vehículos y zonas o polígonos industriales, serán compatibles con la actividad económica de las instalaciones de suministro de combustible al por menor. Estas instalaciones serán asimismo compatibles con los usos que sean aptos para la instalación de actividades con niveles similares de peligrosidad, residuos o impacto ambiental, sin precisar expresamente la cualificación de apto para estación de servicio".

IV.5.-Pues bien, tras la valoración conjunta de la prueba practicada se concluye la desestimación del recurso.

Tal y como se ha dicho, en el PGOM de Bueu se contempla específicamente el uso de las estaciones de servicio. Se permite su implantación en determinadas zonas, pero no en las calificadas con la ordenanza U7, de vivienda unifamiliar extensiva.

En el supuesto aquí analizado, la normativa sectorial señalada en el subepígrafe anterior no habilita en sí la instalación de la gasolinera en el concreto terreno en el que pretende la actora. No se integra en un centro comercial, ni en un polígono industrial, ni en una estación de inspección técnica de vehículos. Se sitúa enclavado entre viviendas, en zona de uso característico residencial. Se trata de una actividad peligrosa (suministro de combustibles, en el que se almacenan 70.000 litros de gasolina y gasóil -70 m3-). La instalación proyectada es, sin género de dudas, una estación de servicio (gasolinera), predominando ese uso sobre el accesorio de máquinas de autoventa que lo complementa.

En ese lugar las ordenanzas urbanísticas no permiten ' actividades con niveles similares de peligrosidad, residuos o impacto ambiental' ( artículo 43.2 Ley 34/1998). Ya se ha dicho que el único uso industrial permisible ahí es el absolutamente inocuo, desarrollable ' en los mismos inmuebles residenciales'. Y el uso comercial autorizable, complementario del residencial, no comprende actividades similares.

A mayor abundamiento, la Sª de lo Cont.-Ad. del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en su sentencia de 13 de julio de 2020 (rec. 4036/2019) ha reconocido que la actividad desarrollada en las estaciones de servicio:

"(...) merece calificarse como molesta y peligrosa, por lo que no se puede desconocer que, al mismo tiempo, participa de la consideración de uso industrial en un sentido amplio, ya que su finalidad es distribuir productos petrolíferos ( sentencia de esta Sala de 14 de mayo de 2009, recurso 4362/2007 ) '".

V.-Por las razones expuestas habrá de desestimarse íntegramente el recurso. No se va a realizar expresa condena en costas, considerándose las peculiaridades del caso.

Fallo

1º.-DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la entidad mercantil 'Plenoil SL' contra la resolución de 20 de noviembre de 2019 de la Jefatura Territorial de Pontevedra de la Consellería de Medio Ambiente, Territorio e Vivenda de la Xunta de Galicia desestimatoria del recurso de reposición formulado frente a la resolución de 18 de septiembre de 2019 que emitió declaración de incidencia ambiental desfavorable para la instalación de una estación de servicio (gasolinera) en el lugar de Carreira, término municipal de Bueu (expte. NUM000).

2º.-Sin imposición de costas.

Notifíquesele esta sentencia a las partes del proceso, con la indicación de que contra ella cabe interponer, previa constitución del depósito legalmente exigible, Recurso de Apelaciónmediante escrito razonado que deberá contener las alegaciones en las que se funde, en el plazo de 15 días ante este mismo Juzgado, para su posterior remisión al Tribunal Superior de Justicia de Galicia ( art. 81, en relación con el art. 85.1, ambos de la Ley Jurisdiccional 29/1998).