Última revisión
08/11/2021
Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 272/2021, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 902/2018 de 30 de Junio de 2021
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Orden: Administrativo
Fecha: 30 de Junio de 2021
Tribunal: TSJ Pais Vasco
Ponente: LANDAZABAL, ANA ISABEL RODRIGO
Nº de sentencia: 272/2021
Núm. Cendoj: 48020330022021100239
Núm. Ecli: ES:TSJPV:2021:1689
Núm. Roj: STSJ PV 1689:2021
Encabezamiento
ILMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE:
DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL
MAGISTRADOS:
DON ÁNGEL RUIZ RUIZ
DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA
En Bilbao, a treinta de junio de dos mil veintiuno.
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por el Presidente y Magistrados antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso registrado con el número 902/2018 y seguido por el procedimiento Ordinario, en el que se impugna: el Acuerdo de 25 de abril de 2018 del TEAF de Bizkaia que desestimó las reclamaciones económico-administrativas núms. NUM000, y su acumulada núm. NUM001, contra acuerdos-liquidaciones por actas de disconformidad ejercicios 2012 y 2013, en concepto de IRPF, y acuerdos sancionadores.
Son partes en dicho recurso:
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Ha sido Magistrada Ponente la Iltma. Sra. Dª. ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL.
Antecedentes
Fundamentos
La cuantía del recurso se fija en 11.135,55 euros.
La decisión se sustenta en la conclusión de que ELISAR DOS, S.L. repartió fondos entre sus socios en 2010 en forma de préstamo, y entre 2012 y 2015 en forma de devolución de aportaciones por una supuesta disminución de capital llevada a cabo el 27/11/2011, cuando en realidad encubren un reparto de beneficios tratando de evitar su tributación por IRPF en sede de los socios personas físicas.
El recurrente alegó que no existía simulación, porque se reduce el capital en una cifra coincidente con las sumas abonadas a los socios a medida que la empresa va generando recursos a lo largo de estos ejercicios, y la reducción se realiza mediante una disminución del valor nominal de las aportaciones, y se inscribe en el Registro Mercantil, y se refleja en la contabilidad.
El Acuerdo comparte las argumentaciones sostenidas por el actuario que explica que el 11 de noviembre de 2011 se acordó el cambio de forma jurídica de la entidad y la disminución de capital social con devolución de aportaciones a los socios, y elevando a escritura pública, en la que se hace constar que 'todos los socios de la compañía han recibido el importe correspondiente en metálico y en moneda nacional'. No obstante, este hecho no se refleja en la contabilidad, sino que las sumas se reflejan en la cuenta 55100 'cuenta con socios' con cargo a la cuenta 1000000 'capital social', como una deuda pendiente de la sociedad con los socios, lo que supone la sustitución de una cifra de capital por una deuda con los socios, y no una devolución de aportaciones, con cargo a cuenta de Tesorería.
En segundo lugar, el Acuerdo se refiere a la escritura de 2016, donde se consigna una nueva forma de restitución de las aportaciones a los socios, señalando la existencia de un error de transcripción, indicando que 'lo que se acordó fue que la restitución se realizará mediante anotación contable en cuenta con socios, a saldar en el plazo más breve posible, cuando la sociedad genere recursos suficientes para hacerla efectiva'. Se indica que se efectúa cinco años después, y no se pone manifiesto que el notario reconozca un error, sino que se trata de un error de las manifestaciones de las partes. Y se reconoce cuando ya había producido efectos jurídicos la escritura que se pretende modificar, cinco años después.
En cuanto a la sanción se remite a la STSJPV 517/2014 de 24 de octubre, y STC 164/2005 de 20 de junio y STC 145/2011 de 26 de septiembre.
La Diputación Foral de Bizkaia asume la posición sostenida en el acta de disconformidad y en el Acuerdo impugnado, invocando el art. 35 de la NFGT 2/2005, relativo a la simulación.
Se añade que aunque la supuesta reducción no hubiera sido un negocio simulado, no reúne los requisitos del art. 317 de la Ley de Sociedades de Capital, puesto que en noviembre de 2011 no se produjo ninguna devolución de aportaciones, sino que el importe se contabilizó con cargo a 'capital social' y abono a la 'cuenta con socios', por lo que no existió una devolución en metálico que es lo que se indica en la escritura pública, y se inscribe en el Registro. Y esto se reconoce en la segunda escritura. Se invoca el art. 43.2.a) de la NF 6/2006. Finalmente se indica que la escritura de 11.11.2011 ha desplegado todos sus efectos.
En cuanto a las sanciones se invocan los arts. 184 y 188 de la NFGT 2/2005, y se explica que las sanciones se impusieron motivadamente, no limitándose el recurrente a dejar de ingresar determinados importes, sino que para ocultar esta información no se limitó a no declarar, sino que procedió a simular una reducción de capital.
Se hace referencia a la operación que tuvo lugar el 21 de enero de 2010, cuando la empresa ELISAR DOS, S.L. abonó a la recurrente (y al resto de los socios) una cantidad, que alegó que era en concepto de préstamo. En la 'cuenta con socios' se contabiliza el importe de 47.041,10 euros.
El 11.11.2011 la totalidad de los socios decidieron el cambio de forma social, pasando de S.A. a S.L., y una disminución del capital de 248.813,08 euros. Se otorgó escritura pública del Acuerdo, indicando que la disminución del capital se había realizado mediante la devolución de aportaciones a todos y cada uno de los socios, que declararon haber recibido en metálico la parte proporcional que les correspondía. Se contabilizó el abono en la cuenta 551000 'cuenta con socios', que arrastraba un saldo acreedor por 47.041,10 euros (el importe del total repartido en la anterior operación), quedando con un saldo deudor de 201.771.98 euros (248.8413,08 -47.041,10 euros).
El representante de ELISAR DOS declaró el 23 de noviembre de 2015, que se decidió porque les asesoraron que siendo S.L. no necesitaban esa cantidad de capital social, y que en ese momento no había tesorería, y la devolución se ha efectuado a lo largo de los años. En los años 2012, 2013 y 2014 tuvo lugar la 'devolución' del saldo de esa deuda.
Todas estas operaciones se abonan en la cuenta 572000 de Bancos.
El 4 de enero de 2016 se otorga nueva escritura pública, y se manifiesta que lo que se acordó en la primera escritura fue que la restitución se realizara mediante anotación contable, y que en realidad no percibieron cantidad alguna.
Se explica que ELISAR DOS, S.L. es una sociedad patrimonial y familiar dedicada al alquiler de inmuebles, y que casi la totalidad de los beneficios se han dispuesto a favor de los socios.
Y se concluye que es cierto que la empresa ha disminuido su patrimonio, pero lo ha realizado a través de dos negocios jurídicos inexistentes: un préstamo en 2010 y una disminución de capital en 2011.
Se explican las alegaciones de la parte, y se desarrolla la argumentación en el acuerdo-liquidación acta de disconformidad.
La parte recurrente sostiene que se ha efectuado una reducción de capital con la finalidad de devolución de aportaciones, conforme a lo previsto en el art. 317 de la Ley de Sociedades de Capital (RDL 1/2010 de 2 de julio), y que opera el principio de 'recuperación de la inversión', de forma que sólo cuando el importe devuelto al socio supere el valor de adquisición de los valores o participaciones afectados, existirá renta para el contribuyente. Y se argumenta que el informe afirma que la reducción acordada vulnera este precepto, pero no explica en qué basa su incumplimiento, puesto que el mencionado artículo no prohíbe las devoluciones aplazadas. Y explica que existió un error por desconocimiento cuando se otorgó la escritura de 27/12/2011, y que se rectificó cuando se descubrió el error a partir de la interpretación de la Hacienda Foral. Y que el contenido de la rectificación efectuada debe considerarse válido.
Se alega que cabe la posibilidad de que la toma del acuerdo de reducción de capital con la finalidad de restitución de aportaciones se produzca en momentos diferentes, y se plasmen en escrituras diferente, invocando el art. 201 del Reglamento del Registro mercantil y el art. 318 de la LSC.
'Artículo 12. Calificación.
Y el art. 15 dice:
'Artículo 15. Simulación.
Los preceptos reproducen el art. 13 y 16 de la LGT:
Artículo 13. Calificación.
Artículo 16. Simulación.
La STS de 27.11.2015 (rec. 3346/2014), entre otras, expone la jurisprudencia en relación con el concepto 'simulación' en el ordenamientro tributario. Y dice:
'
........................
Y la STS de 4 de febrero de 2021 (rec. 6456/2019 ) y STS de 22 de octubre de 2020 (rec. 4786/2018 ) que concluyen que la simulación comporta la existencia de dolo.
El informe de la actuaria concluye, por lo tanto, que no existió la devolución de aportaciones, sino que se aparentó para no 'tributar los socios en su IRPF, haciendo uso para ello de anotaciones contables y una escritura pública que no son más que una mise en scene'.
Esta conclusión se comparte en el Acuerdo impugnado, y por la Sala. Se dio la apariencia de una reducción de capital con devolución de aportaciones, cuando lo que se contabilizó fue una deuda con los socios, que se abona con cargo a Bancos, y que coincide con casi la totalidad de los beneficios que ha generado ELISAR DOS, S.L. y que han sido dispuestos a favor de los socios en la proporción de su capital social, según resulta del cuadro que figura al f. 187 del e.a. La conclusión es que se aparentó una reducción de capital con devolución de aportaciones, encubriendo un reparto de beneficios.
El cuatro de enero de 2016 se otorga una escritura rectificatoria de la otorgada en el año 2011. Y en ella se hace constar que se transcribió erróneamente el tercer párrafo del Acuerdo Segundo adoptado por la Junta General, y que no se acordó que se realizara la manifestación expresa de que todos los socios han percibido el importe correspondiente en metálico, sino que lo que se acordó es que se anotara en la cuenta con socios, a saldar en el plazo más breve posible; y que, arrastrado por este 'error de transcripción', el Administrador único de la mercantil, manifestó erróneamente que se han satisfecho los reembolsos en metálico correspondientes a los socios, cuando los socios en realidad no percibieron cantidad alguna, realizándose únicamente una anotación contable en 'cuenta con socios'. El concepto 'error de transcripción', no alcanza a lo que pretende la parte recurrente. La escritura otorgada el 4 de enero de 2016, trata de 'modificar' la escritura pública con lo detectado por la actuación inspectora con lo contabilizado en su día, tras haberse iniciado las actuaciones inspectoras el 12 de noviembre de 2015, y habiéndose formalizado diligencia de constancia de hechos de 23 de noviembre de 2015. Consta en el e.a. la escritura pública otorgada el 27 de diciembre de 2011, a la que se adjuntó el certificado del Administrador único de la mercantil de los Acuerdos, según resultan del Libro de Actas de la Sociedad. No consta que se aportara ningún certificado a la escritura otorgada el 4 de enero de 2016. Y, por ello, no puede asumirse la posición sostenida por el recurrente de que no se acordó por la Junta General celebrada en su día, lo que se hizo constar en aquella escritura; y es un hecho no discutido, que se contabilizó en los términos indicados, encubriendo como 'reducción de capital con la finalidad de devolución de aportaciones', lo que era una cobertura para distribuir los beneficios que se fueran generando por la sociedad. Y ciertamente, por otro mecanismo, pero con la misma finalidad en el año 2010 se procedió a instrumentalizar como si se tratara de un préstamo a los socios, lo que encubría el reparto de beneficios, todo ello a través del mismo apartado 'cuenta con socios'.
Debemos indicar que por esta Sala se ha dictado la STSJPV núm. 96/2021 de 3 de marzo de 2021, siendo el allí recurrente el Administrador único de la Sociedad, y, por lo tanto, quien otorgó las mencionadas escrituras.
Del hecho de que se puedan consignar en escrituras separadas el Acuerdo de reducción de capital, y la ejecución ( art. 201 del RD 1784/1996-Reglamento del Registro mercantil) no puede extraerse la conclusión de que es lo que ha ocurrido en este caso, puesto que existió una única escritura otorgada el 27 de diciembre de 2011, y otra posterior, que contiene las manifestaciones del Administrador único de la sociedad, respecto de un 'error de transcripción' que afirma que existió. Y aquella escritura otorgada el 27 de diciembre de 2011, vistas las anotaciones contables y los hechos e indicios que resultan del acta de la Inspección, no es sino cobertura aparente de una reducción de capital con devolución de aportaciones inexistente, encubriendo lo que de hecho se realizó, que es un reparto de beneficios entre los años 2012 a 2015.
Afirmado lo anterior, procede mantener la sanción impuesta. Como hemos indicado, la jurisprudencia es concluyente en afirmar que la simulación comporta el dolo, limitándose la parte recurrente a transcribir distintas sentencias, sin desarrollar otros argumentos.
Debemos indicar que por esta misma Sala se han dictado varias sentencias, en relación con otros socios, entre ellas STSJPV núm.96/2021 de 03/03/2021 (rec. 631/2018), STSJPV núm. 130/2021, de 24/03/2021 (rec. 899/2018), STSJPV núm. 131/2018, de 24/03/2021 (rec. 900/2018), con un contenido similar a la que nos ocupa.
Procede, por ello, desestimar el recurso interpuesto.
Por lo expuesto,
Fallo
Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Supremo y/o ante la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días ( Artículo 89.1 de la LRJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162 de 6 de julio de 2016, asumidos por el Acuerdo de la Sala de Gobierno del TSJPV de fecha 3 de junio de 2016 , y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 93 0902 18, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.
Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ).
Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

