Sentencia Administrativo Nº 273/2012, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 15/2010 de 18 de Julio de 2012

Encabezamiento

T.S.J.ARAGON CON/AD SEC.2 ZARAGOZA SENTENCIA: 00273/2012 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ARAGÓN.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO (Sala Especial).

-Recurso extraordinario de revisión 15 del año 2010- S E N T E N C I A Nº 273 de 2012 ILUSTRÍSIMOS SEÑORES PRESIDENTE : D. Jaime Servera Garcías MAGISTRADOS : D. Jesús María Arias Juana Dª Isabel Zarzuela Ballester D. Fernando García Mata ------------------------------- En Zaragoza, a dieciocho de julio de dos mil doce.

Visto por la por la Sala Especial de Revisión de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, el recurso de revisión interpuesto por DON Heraclio , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Teresa García Romero y asistido por el Abogado D. Ignacio Burrul Ulecia, contra la sentencia firme del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Zaragoza, de fecha 10de marzo de 2008 , dictada en el Recurso Contencioso- Administrativo seguido por el procedimiento Abreviado con el nº 543/2006, siendo parte demandada, el AYUNTAMIENTO DE CETINA , representado por la Procuradora Dª Susana Hernández Hernández y asistido por el abogado D. Pedro José Hernández Hernández y DON Romulo , representado por la Procuradora Dª Isabel Jiménez Millán y asistido por el abogado D. Roberto Gallego Monge, y habiendo sido oído el Ministerio Fiscal, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando García Mata.

Antecedentes

PRIMERO .- En el recurso contencioso-administrativo seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Zaragoza con el número 543 del año 2006, recayó sentencia 71/2008, de 10 de marzo, con el siguiente y literal fallo: 'Desestimar el presente recurso nº 543/2006, interpuesto por el letrado Don Alejandro Arregui de las Heras en nombre y representación de D. Heraclio , por no existir acto firme susceptible de ejecución, sin hacer expresa imposición de las costas causadas'.

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia el actor presentó escrito en fecha 8 de noviembre de 2010 formulando recurso extraordinario de revisión.

TERCERO .- Requerido para que se personase en legal forma y subsanara el defecto advertido en el depósito presentado, por providencia de 1 de abril de 2011 se tuvieron por subsanados los defectos, acordándose reclamar los autos al Juzgado de lo Contencioso nº 1, emplazándose a los interesados y teniéndose por comparecido al hijo del demandado en instancia, formulándose escrito de oposición por el Ayuntamiento de Cetina y por D. Romulo . Posteriormente, una vez emitido informe por el Ministerio Fiscal, y no habiendo solicitado la recurrente la celebración de Vista, se señaló para la votación y fallo del mismo el día 11 de julio de 2012, en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO .- Se interpone el presente recurso de revisión, al amparo de lo dispuesto en el artículo 102 de la Ley Jurisdiccional , frente a la sentencia dictada por el Juzgado Contencioso-administrativo nº 1 de Zaragoza, en procedimiento abreviado número 543/2006, que acuerda desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución del Pleno del Ayuntamiento de Cetina de 17 de julio de 2006, fundando la parte actora, desde el punto de vista jurídico, el recurso en el motivo previsto en el artículo 102.1.a) de la vigente Ley 29/1998, de 13 de julio, de esta Jurisdicción , conforme al cual 'habrá lugar a la revisión de una sentencia firme: a) Si después de pronunciada ser recobraren documentos decisivos, no aportados por causa de fuerza mayor o por obra de la parte a cuyo favor se hubiere dictado'.

SEGUNDO .- La sentencia dictada por el Juzgado desestima el recurso interpuesto con base a que 'el planteamiento que se hace en la demanda para considerar que existe un acto firme, parte de un dato que este Juzgado no puede compartir. Que el procedimiento que se ha instado es un procedimiento a solicitud de parte y que por tanto la Administración si no resuelve el mismo en término de tres meses se debe considerar la solicitud concedida por silencio administrativo.- La determinación de que la parte trasera de la finca del actor es una vía pública, un camino de la entidad municipal y que por lo tanto es posible abrir puertas a él y debe quedar expedito, es un juicio del que parte el actor que no está basado en decisión anterior municipal incontrovertida o firme. Es cierto que el arquitecto que hizo los estudios preparatorios del planeamiento municipal Sr. Artemio considera que esa franja de terreno podía ser un vial en el futuro desarrollo urbanístico de la zona, pero también es cierto que él no tuvo a la vista inventario municipal o resolución anterior de la que pudiera deducirse que es zona era un camino. Es igualmente cierto que el testigo que depuso en el procedimiento Sr. Fermín narró con contundencia que eso era una camino que subía a las Eras, que lo sabía todo el pueblo, pero también reconoció que ese camino no era ahora de uso público, entre otras cosas porque está tapiado por diferentes construcciones, lo que imposibilita que ahora se acceda por él a las Eras.- Por parte de la actora se ha querido acreditar en el proceso que había un camino que se ocupó por construcciones hace más de 35 años lo que deja bien a las claras que no puede estar ahora adscrito a un uso público, si hace ese tiempo que por él no se accede a ningún sitio. Por otro lado el codemandado sostiene que es parte de su propiedad y que en las escrituras de las fincas no existe lindero a ese camino como tal.- SEGUNDO: A la vista de todo lo actuado es evidente que aún en el supuesto de que el Ayuntamiento pudiera llevar a cabo iniciativas para recuperar ese camino, que las mismas deberían partir de un previo proceso de investigación ( art. 49 del Decreto 347/2002, de 19 de noviembre, del Gobierno de Aragón , por el que se aprueba el Reglamento de Bienes, Actividades, Servicios y Obras de las Entidades Locales de Aragón) y todo ello sin perjuicio de que al aprobar el planeamiento urbanístico pueda ser calificado el terreno como vial, lo que no excusaría de que pudiera ser adquirido por los mecanismos establecidos en la Ley Urbanística de Aragón ( arts 106 y siguientes de la Ley Urbanística de Aragón ).- Quiere decirse que sea cual sea el procedimiento que se abrió por el actor al considerar vial la zona trasera de la calle Santa Quiteria 67, no podía ser un procedimiento a instancia de parte, si el resultado final del mismo, necesariamente debería haber procedido a investigar, deslindar o recuperar el camino. Como indican los preceptos aludidos era un procedimiento de oficio, procedimiento cuya no resolución en plazo ( art. 44.1 de la Ley 30/1992 ) determina que el silencia sea negativo y la pretensión desestimada dado que como dice el citado precepto: 'En el caso de procedimientos de los que pudiera derivarse el reconocimiento, en su caso, la constitución de derechos u otras situaciones jurídicas individualizadas, los interesados que hubieran comparecido podrán entender desestimadas sus pretensiones por silencio'.- A pesar de que en el acto del juicio oral se invocó jurisprudencia relativa a la recuperación de oficio de los bienes locales, estos procedimiento no se han iniciado, pues el actor parte de que el camino es público, cuando ello es negado por la Corporación.- Como se viene reiterando tal y como se ha planteado la demanda, no procede su admisión y el recurso ha de desestimarse'.

TERCERO .- La parte recurrente en revisión, como fundamento de su pretensión señala que revisando varias cajas de documentos en el Ayuntamiento de Cetina, encontró documentación trascendente sobre el asunto y que se refiere a una denuncia urbanística tramitada a instancia del Sr. Romulo , siendo Alcalde el mismo que lo era al tiempo de la celebración del juicio en el recurso 543/2006, esto es. D. Severiano , en la que tanto el Sr. Romulo como el Ayuntamiento defienden el carácter de dominio público de dicho terreno frente a las obras realizadas por Dª Edurne . En concreto, señala que el expediente contiene, informes jurídicos del Secretario General de la Federación Aragonesa de Municipios y Provincias de 17 de noviembre de 2000 y del Letrado D. Pedro J. Hernández Hernández de 10 de enero de 2003; planos catastrales de implantación de 1973 y 1ª revisión catastral del año 1990; solicitud de licencia de obras de Romulo de 24 de abril de 1995; informe del Técnico Urbanístico Asesor Municipal de 3 de abril de 1995; escritos del Alcalde de 28 de abril y 18 de octubre de 1995; escrito y solicitud de licencia de Edurne de 22 de agosto de 2000; denuncia de Romulo de 19 de junio de 1001; informe del Técnico urbanístico asesor municipal de 19 de junio de 2001; escrito del Sr. Romulo de 9 de julio de 2001; notificación del Alcalde a Edurne de 22 de agosto de 2001; escrito del Sr. Romulo de 28 de septiembre de 2001; escrito de Edurne de 16 de octubre de 2001; escritos del Alcalde de 2 de abril de 2002; escrito de Edurne de 7 de abril de 2002; notificación del Alcalde a Edurne de 11 de abril de 2002; escritos del Sr. Romulo de 24 de abril y 9 de agosto de 2002; escrito de Jacinto de 9 de octubre de 2002; escrito de Edurne de 10 de octubre de 2002; escrito de Estefanía de 18 de enero de 2003; y notificación del Alcalde a Romulo y a Edurne de 8 de abril de 2003. En base a dichos documentos señala que queda acreditado que el Alcalde de Cetina en el período 2000 a 2003, que era el mismo que lo era a la fecha del juicio, conocía los informes jurídicos que declaran la zona de terreno litigiosa de dominio público, existiendo resoluciones de dichas fechas que declaran que la zona era una calle de dominio público y escritos y manifestaciones del Sr. Romulo que reconocen que dicho terreno es una calle de dominio público, sin que dichos documentos fueran aportados al juicio, ni su contenido alegado por el Ayuntamiento o por el codemandado, que era primo del Alcalde.

Frente a ello el Ayuntamiento de Cetina señala que lo que era objeto de discusión en el recurso es si había un acto presunto del Ayuntamiento de Cetina que otorgase la condición de público del terreno litigioso y que por ello pudiese ser ejecutado a instancia de parte, añadiendo la consideración del camino como público o privado ha sido una cuestión controvertida, que no se desprende de los documentos aportados con el recurso de revisión, señalando la sentencia cual sería el procedimiento de adquisición. Por último señala que ninguna importancia tienen los documentos que dicha ahora recobrados.

Por su parte el codemandado sostiene que ninguno de los documentos aportados prueba, ni siquiera de forma indiciaria, que la porción de terreno a la que se refería la sentencia que se pretende revisar sea de dominio público.

CUARTO .- A la vista de lo expuesto, lo primero que debe ponerse de manifiesto es que, en el recurso contencioso- administrativo que da inicio a la vía judicial y en la que se promueve, en este momento, ante este Tribunal el recuso extraordinario de revisión, lo que se recurre es el acuerdo municipal adoptado por el Pleno del Ayuntamiento de Cetina el 17 de julio de 2006, y lo que se solicita en el mismo es que se anule y deje sin efecto dicho acuerdo 'condenando a la Corporación para que, cumpliendo su acto firme nacido por silencio positivo, requiera a Don Aquilino a fin de que, en el plazo que el Juzgado señale como procedente, retire del camino público el apero de labranza que impide el paso, y en caso de que no se de cumplimiento a lo requerido sea el propio Ayuntamiento quien efectúe la retirada de forma subsidiaria'. Y el antecedente de dicha resolución lo constituye el escrito que, en fecha 30 de enero de 2006, presentó Don Heraclio , acompañado como documento nº 7 con la demanda, en el que solicitaba al Ayuntamiento que 'acuerde llevar a cabo el requerimiento a D. Aquilino para que retire de la vía pública el apero de labranza de su propiedad o, subsidiariamente, el Ayuntamiento, de oficio, proceda a retirarlo', así como el escrito, que transcurridos tres meses, y entendiendo que se había aprobado la solicitud anterior por silencio administrativo positivo, con fecha 31 de mayo de 2006 presentó D. Heraclio -documento nº 8 de la demanda- solicitando al Ayuntamiento de Cetina que procediera a ejecutar el acto presunto favorable.

QUINTO .- A la vista de lo expuesto y para la resolución del presente recurso es preciso partir de que, como señala la sentencia cuya revisión se insta, 'el procedimiento se ha interpuesto para compeler a la Administración a ejecutar un acto firme administrativo tal y como se expresa en la demanda y se ha reiterado en el trámite del juicio oral y ha de indicarse que con independencia de la razón o no en cuanto al fondo que pueda tener la parte actora, si no existe el acto firme que ejecutar no hay inactividad y el recurso debe desestimarse', es decir, lo que sostiene la parte actora es que al no dar respuesta el Ayuntamiento a su solicitud de 30 de enero de 2006 en el plazo de tres meses, se había producido una estimación presunta por silencio administrativo positivo, y que al no acceder a la ejecución de la misma, que reputa acto firme, la resolución impugnada resultaba disconforme a derecho, haciendo viable el ejercicio de la previsión regulada en el artículo 29.2 de la Ley Jurisdiccional -así lo recalca el recurrente en su fundamento de derecho IV al afirmarse que el procedimiento es el abreviado, conforme a lo dispuesto en el artículo 29.2 LJ , 'al demandarse que se condene al Ayuntamiento a ejecutar un acto firme, nacido por silencio positivo, habiendo mediado requerimiento previo no atendido durante el plazo de un mes'-. Y el tema litigioso lo zanja a continuación la sentencia cuya revisión se pretende -en el segundo párrafo de su primer fundamento de derecho-, cuando afirma que 'el planteamiento que se hace en la demanda para considerar que existe un acto firme, parte de un dato que este Juzgado no puede compartir. Que el procedimiento que se ha instado es un procedimiento a solicitud de parte y que por tanto la Administración si no resuelve el mismo en término de tres meses se debe considerar la solicitud concedida por silencio administrativo'.

Ciertamente la sentencia, a continuación afirma que 'la determinación de que la parte trasera de la finca del actor es una vía pública, un camino de la entidad municipal y que por lo tanto es posible abrir puertas a él y debe quedar expedito, es un juicio del que parte el actor que no está basado en decisión anterior municipal incontrovertida o firme', entrando en el examen de la prueba practicada, para concluir que no se había acreditado que el terreno en cuestión sea camino público, apuntando la forma de acceder a dicha condición. Sin embargo, dichos razonamientos, exceden lo que constituye objeto del proceso, que es la ejecución, no de cualquier acto administrativo firme que hubiera podido declarar el carácter público del camino, sino de la estimación presunta por silencio administrativo de la petición a la que anteriormente se ha hecho referencia.

Lo anteriormente expuesto determina sin más la desestimación del recurso, pues resulta evidente que los documentos presentados en modo alguno pueden considerarse documentos decisivos -para la resolución del recurso en los términos a los que se circunscribió la controversia-, y no aportados por obra de la parte a cuyo favor se hubiere dictado.

SEXTO .- Procede, por tanto, la desestimación del presente recurso de revisión y la imposición de las costas procesales causadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional y 516.2 de la vigente Ley 1/2000, de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil, en relación con el artículo 102.2 de nuestra Ley Jurisdiccional .

Fallo

PRIMERO.- Desestimamos el presente recurso de revisión interpuesto por DON Heraclio , contra la sentencia firme del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Zaragoza, de fecha 10 de marzo de 2008 , dictada en el Recurso Contencioso-Administrativo seguido por el procedimiento Abreviado con el nº 543/2006.

SEGUNDO .- Imponemos a dicho recurrente las costas de este recurso extraordinario.

Así por esta sentencia, contra la que no cabe recurso alguno, de conformidad con el artículo 516.3 LEC , y de la que se llevará testimonio a los correspondientes autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente, celebrando la Sala audiencia pública, en el mismo día de su pronunciamiento, doy fe.