Sentencia Administrativo Nº 275/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 8, Rec 1868/2009 de 10 de Marzo de 2010

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 275

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION OCTAVA

Ilmos. Sres.

Presidente

Dña. Inés Huerta Garicano

Magistrados

D. Miguel Angel Vegas Valiente

D. Gregorio del Portillo García

En la Villa de Madrid a diez de marzo de dos mil diez.

VISTO por la Sala, constituida por los Sres. Magistrados relacionados al margen, el Recurso de Apelación nº 1868/09, interpuesto -en la representación que legalmente ostenta y en escrito presentado el día 29 del pasado mes de octubre- por el Ilmo. Sr. ABOGADO DEL ESTADO, contra el Auto dictado -el 26 del mismo mes y año- por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 29, por el que, tras la preceptiva comparecencia, se ratifica la medida provisionalísima de suspensión de la ejecutividad de la Resolución recurrida, del día 13, de la Delegación del Gobierno que, en aplicación del art. 53.a) de la L.O. 4/00 , acordaba la expulsión del/ala ciudadano/a extranjero, con prohibición de entrada en espacio Schengen durante tres años.

Ha sido parte apelada la Sra. Letrada Herrero Villazán, dado que el ciudadano extranjera no compareció, ni consta que dicha Letrada ostente su representación.

Antecedentes

PRIMERO: La Letrada apelada, en escrito presentado en el Decanato -sede de los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo de esta Capital- en fecha que no consta y turnado al nº 29, formuló demanda (sin acreditar la representación del ciudadano extranjero) contra la Resolución de la Delegación del Gobierno de 13 de octubre pasado que acordaba la expulsión de dicho ciudadano, siendo registrado como P.A. nº 709/09, y en la que se instaba, al amparo del art. 135 LJCA , la suspensión de la ejecutividad de la decisión de expulsión, acogida (indebidamente en razón de que no constaba dicha representación, presupuesto inexcusable para cualquier actuación procesal en nombre del destinatario de la Resolución) por Auto de 22 de octubre . Celebrada la comparecencia, a la que no asistió el ciudadano extranjero, en el Auto aquí apelado se confirmó, indebidamente por lo que acabamos de decir, la suspensión.

SEGUNDO: Interpuesto el presente recurso de apelación y admitido a trámite, fue impugnado en su propio nombre por el Letrado y previo emplazamiento de las partes se elevó la Pieza, con entrada en esta Sección Octava el día 29 de diciembre de 2009, ante la que no se ha personado el Letrado apelado.

TERCERO: Para votación y fallo del presente recurso, se señaló la audiencia del día 9 de marzo de 2010 , teniendo lugar.

VISTOS los preceptos legales citados por las partes, concordantes y de general aplicación.

Siendo Ponente la Magistrada de la Sección Iltma. Sra. Dña. Inés Huerta Garicano.

Fundamentos

PRIMERO: Como ha tenido ocasión de manifestar esta Sala y Sección en miles de Sentencias dictadas, una vez que el Pleno de esta Sala se pronunció en la Sentencia firme nº 3/07, dictada -el 18 de mayo de 2007 - en el Rº de Apelación nº 240/07 de la Sección Segunda, el Letrado/a -ya sea designado/a, o no, por el turno de oficio- no tiene otra función en el proceso que la propia de su profesión (arts. 542.1 LOPJ, 31.1 LEC y 1.1 del Estatuto General de la Abogacía aprobado por Real Decreto 658/01, de 22 de junio ): dirección y defensa de la parte en el proceso y asesoramiento y consejo jurídico, siempre, claro está, supeditado a la voluntad y decisión del titular del derecho de acción, único que tiene la facultad de iniciar el proceso y al que defiende.

Y la falta de ese mandato representativo no puede ser suplida por la designación de un Procurador de turno de oficio, pues, aparte de que no procede tal designación al no ser preceptiva su intervención en los procesos que se desarrollan ante los Juzgados, y que la solicitud ha de realizarla el propio interesado o un tercero con mandato representativo de aquél (previa justificación, en todo caso, de la insuficiencia de medios económicos en los términos legalmente establecidos por la Ley 1/96 ), es que el Procurador designado por el turno de oficio no tiene otro cometido que el de integrar la incapacidad de postulación (desde la vertiente de representación procesal) de quien, siendo el titular del derecho de acción o a la tutela judicial efectiva, ha impetrado ésta en la forma y con los requisitos legalmente exigidos por las Leyes procesales. Es el representante procesal del recurrente (una vez haya ejercido su derecho de acción) en su actuación ante los órganos jurisdiccionales, pero no ostenta mandato representativo de clase alguna del titular de la acción que le habilite para iniciar el proceso o subsanar ese defecto de representación sustantiva, salvo, claro está que aquél se lo otorgue específicamente en la forma a la que más arriba aludíamos.

En este sentido, no está de más recordar tres Autos de la Sala Tercera del Tribunal Supremo (Sección Primera) de 4, 7 y dos del 11 de julio de 2005, en los que se declara: "establecido que la legitimación para interponer el recurso contencioso-administrativo la ostenta D. José Ramón, para personarse e interponer el recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, aquél debe conferir su representación a un Procurador y ser asistido de Letrado -ex artículo 23.2 de la LRJCA -, pudiendo solicitar que se le nombren de oficio en los casos previstos en la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita , solicitud que deberá instar el propio interesado, al ostentar plena capacidad procesal ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo, sin que puedan aceptarse las alegaciones formuladas por el Letrado que interpone el recurso de queja, en las que manifiesta que el ejercicio del derecho de acceso a la jurisdicción, y la legitimación para ejercitarlo, puede arrogárselo un tercero, sea letrado o no, por cuanto claramente establece nuestra Ley Jurisdiccional en su artículo 19.1 .a), tal y como ya hemos dicho, que la legitimación ante este orden jurisdiccional la ostentan las personas físicas o jurídicas que ostenten un derecho o interés legítimo; sin que pueda confundirse la titularidad de dicha legitimación con la representación y defensa de las partes regulada en el artículo 23 de dicha Ley y en la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita , normas que tienen por objeto regular la representación y defensa de las partes, pero que en modo alguno pueden justificar el traslado de la legitimación a un tercero................".

Criterio ratificado recientemente por Auto de la Sección Cuarta del Tribunal Constitucional, nº 274/09, de 30 de noviembre pasado, por el que se confirma su Providencia que inadmitió "a limine" el recurso de amparo deducido frente a una Sentencia, dictada en apelación, por esta Sección Octava, por lo que, en aplicación del mismo, procede declarar la nulidad del Auto apelado por falta de los presupuestos imprescindibles para la válida constitución de la relación jurídica procesal.

En todo caso, y, en cuanto al fondo, no existen documentos justificativos de ese imprescindible arraigo social, laboral o familiar exigido por el Tribunal Supremo en reiteradas resoluciones para acceder a una medida de suspensión, sin que pueda considerarse tal la residencia en España desde el año 2006 y la disponibilidad de fondos, cuyo origen no consta.

SEGUNDO: No se efectúa pronunciamiento en materia de costas (art. 139.2 LJCA ).

Fallo

Que ESTIMANDO el Recurso de Apelación nº 1868/09, interpuesto -en la representación que legalmente ostenta y en escrito presentado el día 29 del pasado mes de octubre- por el Ilmo. Sr. ABOGADO DEL ESTADO, contra el Auto dictado -el 26 del mismo mes y año- por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 29, por el que, tras la preceptiva comparecencia, se ratifica la medida provisionalísima de suspensión de la ejecutividad de la Resolución recurrida, del día 13, de la Delegación del Gobierno que, en aplicación del art. 53.a) de la L.O. 4/00 , acordaba la expulsión del/ala ciudadano/a extranjero, con prohibición de entrada en espacio Schengen durante tres años, DECLARAMOS LA NULIDAD DEL AUTO APELADO por falta de acreditación del mandato representativo del ciudadano extranjero y falta de legitimación del Letrado apelado. Sin costas.

Esta resolución es firme.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En el mismo día de su fecha fue publicada la anterior sentencia, de lo que como Secretario de la Sección, doy fe.