Sentencia Administrativo Nº 275/2016, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 258/2014 de 03 de Abril de 2016

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA 2 CON/ADMURCIASENTENCIA: 00275/2016

RECURSO núm. 258/2014

SENTENCIA núm. 275/2016

LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MURCIA

SECCIÓN SEGUNDA

compuesta por los Ilmos. Srs.:

D. Abel Ángel Sáez Doménech

Presidente

Dª. Leonor Alonso Díaz Marta

Dª. Ascensión Martín Sánchez

Magistradas

ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº. 275/16

En Murcia, a cuatro de abril de dos mil dieciséis.

En el RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO nº. 258/14 tramitado por las normas ordinarias, en cuantía de 1.986,96 euros y referido a: devolución de ingresos indebidos.

Parte demandante:

BANCO DE BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., representado por el Procurador. D. Carlos Jiménez Martínez y dirigida por el Abogado D. Silvia Flamenco García.

Parte demandada:

LA ADMINISTRACIÓN CIVIL DEL ESTADO, representada y dirigida por el Sr. Abogado del Estado.

Parte codemandada:

La Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, representada y defendida por el Letrado de sus Servicios Jurídicos.

Acto administrativo impugnado:

Resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Murcia de de fecha 10 de abril de 2014, desestimatoria de la reclamación económico administrativa nº. NUM000 , presentada contra el acuerdo de inadmisión por falta de legitimación nº. IDII302202013000559, de la solicitud de devolución de ingresos indebidos del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, relativo al expediente nº. NUM001 , por importe de 1.986,96 euros dictado por la Agencia Tributaria de la Consejería de Economía y Hacienda de la Región de Murcia.

Pretensión deducida en la demanda:

Que se dicte sentencia por la que con estimación del presente Recurso, anule, revoque y deje sin efecto la referida resolución, se anule, asimismo, la resolución denegatoria de la devolución dictada por la Agencia Tributaria de la Región de Murcia, reconociéndose, en último término, el derecho de mi representada a la devolución del ingreso indebidamente efectuado por el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, según ha quedado expuesto.

Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Abel Ángel Sáez Doménech, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El escrito de interposición del recurso contencioso administrativo se presentó el día 11 de julio de 2014, y admitido a trámite, y previa reclamación y recepción del expediente, la parte demandante formalizó su demanda deduciendo la pretensión a que antes se ha hecho referencia.

SEGUNDO.- La parte demandada y codemandada se han opuesto pidiendo la desestimación de la demanda, por ser ajustada al Ordenamiento Jurídico la resolución recurrida.

TERCERO.- No ha habido recibimiento del proceso a prueba ni trámite de conclusiones, habiéndose señalado para que tenga lugar la votación y fallo el día 18 de marzo de 2016.

Fundamentos

PRIMERO.- Dirige la actora el presente recurso-contencioso administrativo frente a la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Murcia de 10 de abril de 2014, desestimatoria de la reclamación económico administrativa NUM000 , presentada contra el acuerdo de inadmisión por falta de legitimación nº. IDII302202013000559, de la solicitud de devolución de ingresos indebidos del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, relativo al expediente nº. NUM001 , por importe de 1.986,96 euros dictado por la Agencia Tributaria de la Consejería de Economía y Hacienda de la Región de Murcia.

El TEARM después de citar y reproducir todas las normas reguladoras de la legitimación para solicitar la devolución de ingresos indebidos, su procedencia y el procedimiento establecido para efectuarla ( art. 14 del R.D. 520/2005 que hace referencia a la legitimación; arts. 31 y 32 y 221 LGT 58/2003 que se refieren a los supuestos en los que procede y al procedimiento), los que regulan la relación jurídico tributaria ( art. 17 de la LGT 58/2003), así como los referidos a la posibilidad de pago por tercero y los derechos que dicho pago le otorga ( art. 33 del R.D. 939/2005, de 29 de julio , que aprueba el Reglamento General de Recaudación), señala que el acuerdo de inadmisibilidad impugnado es conforme a derecho al carecer la entidad bancaria reclamante de legitimación para solicitar la devolución de ingresos indebidos, al no justificar encontrarse en alguno de los supuestos que legitiman su solicitud, teniendo en cuenta que no es el obligado tributario, ni nos encontrarnos ante un supuesto de repercusión o retención, sin que el hecho, no acreditado, de que dicha entidad haya efectuado el pago material de la autoliquidación, que dice haber efectuado por error, le otorgue los derechos que la Ley atribuye al sujeto pasivo.

Fundamenta la actora su pretensión en los siguientes argumentos:

I) Que con fecha 25 de agosto de 2010 se otorgó escritura con subrogación de préstamo hipotecario ante el Notario de Murcia, D. Juan Alfonso Ortiz Campoy, con el número 808/2010 de su protocolo, mediante la cual se constituye fianza por parte de unaperso9na física ante el Banco de Bilbao Vizcaya, garantizando el cumplimiento de las obligaciones derivadas del préstamos hipotecario novado en igual forma que los obligados principales.

II) Que dicha escritura fue objeto de declaración por ITP/AJD con fecha 24-9-2010 y por lo que se refiere a la operación de constitución de fianza el BBVA mediante modelo 600 I procedió a abonar en el Consejería de Economía y Hacienda de la región de Murcia una declaración liquidación del ITP/AJD, en su modalidad de operaciones patrimoniales onerosas, de la que resulta ser sujeto pasivo como acreedor afianzado, ingresando la cantidad de 1.986,26 euros (1/100 de la base imponible de 198.626,13 euros)

III) Que BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. tiene su domicilio fiscal en Vizcaya, en la plaza de San Nicolás número 4 de Bilbao. Por tal motivo recibió de la Diputación Foral de Vizcaya requerimiento de fecha 6 de febrero de 2013, solicitando la presentación en la Hacienda Foral de Vizcaya, de la autoliquidación del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos, por el hecho imponible de constitución de fianza y, posteriormente, recibió liquidación provisional por tal concepto tributario, al entender que el hecho imponible de la constitución de fianza, era objeto de gravamen por el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales como tributo concertado con base en la normativa del País Vasco, siendo la Administración Tributaria competente para exaccionar el tributo la Diputación Foral de Vizcaya.

IV) Que, en consecuencia, y con el fin de evitar que se produjera un supuesto de doble imposición mi representada solicitó devolución del impuesto ingresado en la Consejería de Economía y Hacienda de la Región de Murcia.

VI Que, con fecha 8 de julio de 2013, se dicta resolución por la Agencia Tributaria de la Región de Murcia mediante la cual se desestima la solicitud de devolución de ingresos indebidos (número de expediente de devolución NUM002 ).

VII) Que contra dicha resolución denegatoria de la solicitud de devolución, se interpuso, con fecha 23 de agosto de 2013, reclamación económico administrativa ante el Tribunal Económico Administrativo Regional de Murcia, la cual se tramitó con número de registro 30-04573-2013.

VIII) Mediante Resolución de fecha 10 de abril de 2014, el Tribunal Económico Administrativo Regional de la Región de Murcia, resolviendo en única instancia acuerda desestimar la referida reclamación; resolución contra la que formuló el presente recurso contencioso administrativo que fundamenta en los siguientes argumentos:

1) El BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. se encuentra legitimado para instar el procedimiento de devolución de ingresos indebidos. La resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Murcia impugnada, después de dedicar sus fundamentos de derecho tercero a sexto, a efectuar una simple reproducción del texto literal del artículo 14 del Reglamento General de Revisión en vía administrativa, aprobado por RD 520/2005, los artículos 17 , 31 , 32 , 221 de la Ley 58/2003 General Tributaria, y el artículo 33 del Reglamento General de Recaudación aprobado por RD 939/2005, finaliza 'sorprendentemente' de la siguiente manera: 'En el caso concreto de la presente reclamación económico administrativa la reclamante no justifica encontrarse en ninguno de los supuestos que legitiman la solicitud al no tratarse del obligado tributario, ni encontrarnos ante un supuesto de repercusión o retención, sin que el hecho - no acreditado- de haber efectuado el pago material de la autoliquidación, que la reclamante alega ha sido por error, le otorgue los derechos que la ley atribuye al sujeto pasivo, por lo que debe confirmarse el acuerdo de inadmisibilidad acordado por la Oficina gestora'.

De dicho razonamiento se deduce que, según el Tribunal Regional el sujeto pasivo del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados en el hecho imponible de 'constitución de fianza'no es el acreedor afianzado, al no otorgarle a mi representada la consideración de obligado tributario, lo cual resulta absolutamente contrario a derecho.

La solicitud de devolución de ingresos indebidos formulada por el BBVA ante la Agencia Tributaria tenía por objeto el impuesto satisfecho devengado por el hecho imponible de constitución de fianza en una operación de subrogación de préstamo.

Y con independencia de que, por error se hiciera constar en el correspondiente modelo de autoliquidación como sujeto pasivo a Dª. Hortensia , prestataria de dicha operación, el verdadero sujeto pasivo era Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. como acreedor afianzado , de conformidad con el artículo 8 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados , que establece lo siguiente: 'Estará obligado al pago del Impuesto a título de contribuyente, y cualesquiera que sean las estipulaciones establecidas por las partes en contrario:

e) En la constitución de fianzas, el acreedor afianzado'

Por tanto, el obligado tributario es la persona señalada como tal en la normativa del impuesto y no quien acuerden las partes, por lo que resulta claro que la actora ostenta la legitimidad necesaria para instar la devolución de ingresos indebidos en el caso presente, de acuerdo con las normas reguladoras del procedimiento de solicitud de devolución de ingresos indebidos.

Así, conforme al artículo 14.1 del Reglamento General de desarrollo de la Ley 58/2003, en materia de revisión en vía administrativa, aprobado por Real Decreto 520/2005,de 13 de mayo, tienen 'derecho a solicitar la devolución de ingresos indebidos las siguientes personas o entidades:

a) Los obligados tributarios y los sujetos infractores que hubieran realizado ingresos indebidos en el Tesoro público con ocasión del cumplimiento de sus obligaciones tributarias o del pago de sanciones, así como los sucesores de unos y otros'.

En este sentido, conforme al artículo 35.1 de la Ley General Tributaria : ' Son obligados tributarios las personas físicas o jurídicas y las entidades a las que la normativa tributaria impone el cumplimiento de obligaciones tributarias'.

Por su parte, el Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, en su artículo 8 , como ya hemos mencionado, determina que el sujeto pasivo del Impuesto es el acreedor afianzado.

Por consiguiente, resulta incuestionable de la interpretación de los preceptos anteriores la legitimidad de la entidad recurrente para instar el procedimiento de devolución y ser titular del derecho a la misma, al ostentar la condición de obligado tributario a los efectos previstos en la Ley General Tributaria.

2) La Administración tributaria competente para la exacción del impuesto es la Diputación Foral de Vizcaya. Por otra parte, y centrando el tema de fondo, mi representada sostuvo razonadamente la petición de devolución sobre la base de la no aplicación al caso, de la regulación del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales contenida en la normativa común, constituida por el Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados y el Reglamento del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, aprobado por Real Decreto 828/1995. En este sentido, dentro del ámbito del Territorio Común del Estado, el Texto refundido de la Ley, determina, en su artículo 6.2 ., relativo al ámbito de aplicación territorial del Impuesto: 'Lo dispuesto en este artículo se entenderá sin perjuicio de los regímenes forales de Concierto y Convenio Económico vigentes en los Territorios Históricos del País Vasco y en la Comunidad Foral de Navarra, respectivamente, y de lo dispuesto en los Tratados o Convenios Internacionales que hayan pasado a formar parte del ordenamiento interno'.

A este respecto, de acuerdo con el artículo 41 del Estatuto de Autonomía para el País Vasco las relaciones de orden tributario entre el Estado y el País Vasco vienen reguladas mediante el sistema foral tradicional de concierto económico o convenios.

Se ha de acudir, por tanto, como norma que establece los puntos de conexión para resolver los posibles conflictos de competencias entre País Vasco y el Estado, a la Ley 12/2002, de 23 de mayo, por la que se aprueba el Concierto Económico con la Comunidad Autónoma del País Vasco, que regula en su sección 8ª las normas relativas al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, como tributo concertado de normativa autónoma, estableciendo en su artículo 31, que ' la exacción del Impuesto corresponderá a las respectivas Diputaciones Forales en los siguientes casos:

3. En la constitución de préstamos simples, fianzas, arrendamientos no inmobiliarios y pensiones, cuando el prestatario, afianzado, arrendatario o pensionista, siendo persona física, tenga su residencia habitual en el País Vasco o, siendo persona jurídica tenga en él su domicilio fiscal.'

Y en este mismo sentido, la Norma Foral 3/1989, de 21 de marzo, del Territorio Histórico de Bizkaia, del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, en su artículo 6.°, establece en qué supuestos es competente la Diputación Foral de Vizcaya en la exacción del Impuesto dentro del ámbito de aplicación del mismo como tributo concertado regido por la normativa del País Vasco, y entre ellos se recoge 'la constitución de préstamos simples, fianzas, arrendamientos no inmobiliarios y pensiones, cuando el prestatario, afianzado, arrendatario o pensionista, siendo persona física, tenga su residencia habitual en territorio vizcaíno, o siendo persona jurídica, tenga en él su domicilio fiscal'.

A su vez, el citado artículo 6 en su número 2 dispone que: 'A efectos de lo dispuesto en el presente artículo ...E) se entiende que las personas jurídicas tienen su domicilio fiscal en Bizkaia, cuando tengan en dicho territorio su domicilio social, siempre que en el mismo esté efectivamente centralizada su gestión administrativa y la dirección de sus negocios ...'.

De lo anterior se desprende que, una vez resuelto que la competencia en la constitución de fianzas, cuando el afianzado tenga su domicilio fiscal en el País Vasco, corresponde a la respectiva Diputación Foral y que la normativa aplicable es la foral, en tal caso ya no entran en juego las reglas sobre competencia territorial contenidas en el artículo 103 del Reglamento del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados , aprobado por Real Decreto 828/1995, que tan solo resultarían aplicables de proceder la normativa estatal.

Así, en conclusión, al estar domiciliado Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. en el Territorio Histórico de Vizcaya, la norma de aplicación para el caso de la constitución de fianzas por un particular, en garantía de un préstamo hipotecario, será la citada Norma Foral 3/1989, de 21 de marzo, del Territorio Histórico de Bizkaia.

Además, hay que señalar que, el Banco formuló una consulta tributaria en este sentido ante la propia Diputación Foral de Vizcaya que fue objeto de contestación el 29 de noviembre de 2010, de la cual consta copia en el expediente.

En la misma, referida a la incorporación de un fiador particular (no sujeto pasivo de IVA) en una escritura de ampliación- novación de préstamo hipotecario, además de consultarse sobre el tratamiento de la operación, se preguntaba por la Administración competente para la exacción del Impuesto a liquidar por la incorporación del fiador.

La contestación de la consulta, que se remite al artículo 31 del Concierto Económico con el País Vasco, y al artículo 6 de la Norma Foral 3/1989, del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, es inequívoca en el sentido de que la exacción del impuesto en el caso de constitución de fianzas corresponde a la Hacienda Foral de Vizcayacuando el acreedor afianzado siendo persona jurídica, tenga su domicilio fiscal en el Territorio Histórico de Vizcaya.

Textualmente se señala en la contestación lo siguiente: 'consecuentemente, la exacción de la modalidad Transmisiones Patrimoniales Onerosas del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados por la constitución de Fianzas corresponderá a esta Hacienda Foral cuando el acreedor afianzado, siendo persona jurídica, tenga su domicilio fiscal en el Territorio Histórico de Bizkaia (al margen de donde se encuentre el inmueble hipotecado en un caso como el que es objeto de consulta)'.

Hay que indicar, por otra parte, que la referida consulta fue trasladada por el Órgano de Coordinación Tributaria del País Vasco a la Dirección General de Coordinación Financiera con las Comunidades Autónomas y con las Entidades Locales, del Ministerio de Economía y Hacienda, y que ha sido incorporada a la página web de la Dirección General de Tributos como consulta vinculante 298/2010.

Por último, hay que destacar que idéntica cuestión ha sido planteada ante los Tribunales de Justicia, habiendo dado lugar a las Sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Valencia de 12 de enero de 2012 (TSJV, Sala de lo Contencioso, sección 3, número de resolución 15/2012, recurso 224/2010 ) y del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, de 30 de noviembre de 2012 (TSJCL, Sala de lo Contencioso, Burgos, número de resolución 540/2012, número de recurso 118/2012 ).

En ambas sentencias, mediante referencia expresa a la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 1998 , se concluye que la competencia en el caso de constitución de fianzas corresponde a la respectiva Diputación Foral del País Vasco cuando el afianzado tenga su domicilio fiscal en el País Vasco, en atención a lo establecido en el artículo 31 de la Ley 12/2002, del Concierto Económico con la Comunidad Autónoma del País Vasco .

Resulta, por todo ello, improcedente la resolución dictada por el Director de la Agencia Tributaria de la Región de Murcia, confirmada por la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Murcia impugnada, por la que se desestimaba la solicitud de devolución del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales ingresado indebidamente en dicha Administración Tributaria por el hecho imponible de la constitución de fianza dado que, es objeto de gravamen por el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales como tributo concertado en base a la normativa del País Vasco, y la Administración Tributaria competente para exaccionar el tributo es la Diputación Foral de Vizcaya.

La Administración civil del Estado demandase opone al recurso dando por reproducidos los fundamentos de la resolución recurrida. Dice en concreto:

1) Es objeto del presente recurso la resolución del TEARM de fecha 10 de abril de 2014 por la que se desestima la reclamación económico administrativa número NUM000 , formulada de contrario, contra la desestimación de la solicitud de devolución de ingresos indebidos presentado en la Consejería de Economía y Hacienda de la Región de Murcia por la declaración-liquidación del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados presentado, en su modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas correspondiente al hecho imponible de constitución de fianza efectuado.

Se esgrime de contrario la legitimación del Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A. para instar el procedimiento de devolución de ingresos indebidos respecto del Impuesto devengado por el hecho imponible de constitución de fianza contenido en la escritura otorgada el 25 de agosto de 2010 tras reconocer que, en el modelo de autoliquidación se hizo constar como sujeto pasivo a Hortensia .

Asimismo, se señala que la Administración Tributaria competente para la exacción del impuesto es la Diputación Foral de Vizcayay, subsidiariamente, la no sujeción del Impuesto del Hecho Imponible de constitución de fianza.

Por lo que respecta a las condiciones exigidas para obtener la devolución de ingresos indebidos trae a colación la STS de 9 de abril de 2008 que se pronuncia en los siguientes términos:

'Pues bien, debe precisarse que esta Sala tiene un criterio absolutamente consolidado (reflejado, entre otras, en las Sentencias de 16 de diciembre de 2003 y 21 de marzo de 2007 que distingue entre 'devolución de ingresos indebidos' y 'devolución de ingresos debidos que, posteriormente por razón de la técnica impositiva, devienen improcedentes' y que han venido llamándose 'devoluciones de oficio'.

En ocasiones anteriores, esta Sala ha señalado que la devolución de los 'ingresos indebidos' se produce por alguno de los siguientes motivos: 1º.- Error material o de hecho en la liquidación practicada por la Administración o en las declaraciones liquidaciones o autoliquidaciones. 2º.- Error material o de hecho en el pago (duplicidad de pago, o pago excesivo, o pago que no se corresponde con su liquidación), en el entendimiento de que la liquidación es ajustada a Derecho. 3°.- Error iuris en que ha incurrido la Administración, al liquidar; o, el contribuyente al presentar su declaración-liquidación o autoliquidación.

Actualmente, la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, distingue igualmente entre las 'devoluciones derivadas de la normativa de cada tributo', reguladas en el artículo 31 y las 'devoluciones de ingresos indebidos', a las que se refiere el artículo 32.

En efecto, el artículo 31.1, establece: 'La Administración Tributaria devolverá las cantidades que procedan de acuerdo con lo previsto en la normativa propia de cada tributo. Son devoluciones derivadas de la normativa de cada tributo las correspondientes a cantidades ingresadas o soportadas debidamente como consecuencia de la aplicación del tributo'. En este caso, por tanto, se trata de cantidades ingresadas que son debidas en tal momento, pero que por efecto de la técnica impositiva, se convierten improcedentes, no hablándose ahora de 'devoluciones de oficio', para no incurrir en la contradicción con el hecho de que también se pueden solicitar por el interesado.

En cambio, el artículo 32.1 dispone: 'La Administración Tributaria devolverá a los obligados tributarios, a los infractores tributarios o a los sucesores de unos y otros, los ingresos que indebidamente se hubieran realizado en el Tesoro Público con ocasión del cumplimiento de sus obligaciones tributarias o del pago de sanciones, conforme a lo establecido en el artículo 221 de esta Ley'. Y este último reconoce como supuestos de devolución de ingresos indebidos, los siguientes: a) cuando se haya producido una duplicidad en el pago de deudas tributarias o sanciones; b) cuando la cantidad pagada haya sido superior al importe a ingresar resultante de un acto administrativo o de una autoliquidación; c) cuando se hayan ingresado cantidades correspondientes a deudas o sanciones tributarias después de haber transcurrido los plazos de prescripción; y d) cuando así lo establezca la normativa tributaria.

Aun cuando la Ley no contenga un concepto de 'ingreso indebido', de la enumeración anterior puede deducirse que el mismo surge a partir de la entrega al Tesoro Público de cualquier cantidad como consecuencia de tributos que no resulte procedente, siempre que no provenga de la propia mecánica de la liquidación, regida por la normativa de cada tributo y que puede hacer que el ingreso en principio 'debido' se convierta posteriormente en improcedente.

Sobre las condiciones para obtener la devolución en el caso de IVA, nos hemos pronunciado en la Sentencia de 9 de enero de 2008 . En ella, se ha resuelto el problema de la legitimación para formular solicitud de devolución de ingresos indebidos, reconociéndose la misma a quien soportó la repercusión indebida.

Pero una vez resuelta dicha cuestión, y siempre sobre la base de encontrarnos ante un supuesto de exención de IVA, que hace que tanto la repercusión, como, en su caso, el ingreso, sean indebidos, la devolución ha de estar condicionada a que se pruebe la repercusión misma y el ingreso en el Tesoro y en el caso presente, ha quedado acreditada la repercusión, pero no el ingreso.

En todo caso, el artículo 4.3.b) del Real Decreto 1163/1990, de 21 de septiembre , requiere que el interesado -condición que indudablemente tiene quien afirma haber soporta-do la repercusión- acompañe a su solicitud 'justificación del ingreso indebido'. Y el artículo 3 de la Orden Ministerial de 22 de marzo de 1991, por la que se desarrolla el Real Decreto 1163/1990, de 21 de septiembre , tras exponer en el apartado 2 los datos que deberá contener la solicitud, expresa en el apartado 4 que 'se adjuntarán a la solicitud los documentos que demuestren el derecho a la devolución y la realización del ingreso indebido, así como cuantos elementos de prueba considere el interesado oportunos al efecto'.

También se adjuntarán los justificantes del ingreso realizado que, según los casos, podrán ser: Carta de pago, certificación de ingreso en el Tesoro, actas de Inspección de los Tributos en que consten las cantidades ingresadas o documentos de similar valor. Dichos justificantes podrán sustituirse por la mención exacta de los datos identificativos del ingreso realizado.

Acerca de la necesidad de que en casos de solicitud de devolución de 'ingresos in-debidos', se acredite algo tan elemental, como es que el propio ingreso quede demostrado, nos hemos referido también en la antecitada Sentencia de 9 de enero de 2008 ( RJ 2008, 771) . Por ello, el artículo 17 del Real Decreto 520/2005, de 13 de mayo , por el que se aprueba el Reglamento General de desarrollo de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, en materia de revisión en vía administrativa, dispone en cuanto los ingresos indebidos, que cuando se produzca por solicitud del interesado, contendrá, entre otros datos, los relativos a la justificación del ingreso indebido y 'los justificantes de ingreso podrán sustituirse por la mención exacta de los datos identificativos del ingreso realizado, entre ellos, la fecha y el lugar del ingreso y su importe'.

En aplicación de la doctrina jurisprudencial expuesta resulta incontrovertido que es condictio sine qua non para que pueda obtenerse la devolución que se acredite cumplidamente la realidad del ingreso indebido, o lo que es lo mismo que se justifique que la cantidad cuya devolución se solicita fue efectivamente ingresada en el Tesoro y que fue efectuado por quien solicita la devolución.

Y en el presente caso, tal y como manifiesta la Agencia Tributaria, la entidad no justifica encontrarse en ninguno de los supuestos que le legitiman para realizar dicha solicitud por no haberse acreditado que fue la entidad recurrente quien realizó el ingreso indebido. En efecto, de acuerdo con las reglas sobre reparto de la carga de la prueba contenidas en el art. 114 de la Ley 230/1963 y art. 105 de la Ley 58/2003 es, quien invoca el derecho que pretende ostentar, quien debe probar los hechos constitutivos del mismo.

Pero incluso, aunque dicho pago material se hubiese probado, el mismo no le habría otorgado al recurrente los derechos que la ley atribuye al sujeto pasivo ex artículo 33 del RD 939/2005, de 29 de julio por el que se aprueba el Reglamento General de revisión en vía administrativa, por lo que el acuerdo de inadmisibilidad confirmado por la resolución desestimatoria del TEARM resulta ajustado a derecho y ha de ser confirmado en todos sus términos.

Habida cuenta de la falta de legitimación de la recurrente para solicitar la devolución de los ingresos indebidos, como resulta de las páginas 39 a 41 del expediente administrativo, huelga pronunciarse sobre la cuestión territorial.

Por último, la Administración regionaldemandada se opone asimismo al recurso dando por reproducidas la resolución impugnada y la contestación realizada por el Abogado del Estado.

SEGUNDO.- La cuestión planteada ha sido resuelta por la Sala en sentencia 194/16, de 10 de marzo, al resolver el recurso 259/14 planteado entre las mismas partes, cuyo pronunciamiento debe ser mantenido por evidentes razones de coherencia y unidad de criterio. Decía la Sala en dicha sentencia:

'En segundo lugar procede determinar si el Banco de Bilbao Vizcaya está legitimado para solicitar la devolución de ingresos indebidos referida, teniendo en cuenta que aunque en la autoliquidación presentada por el Impuesto de Transmisiones Patrimoniales onerosas se hizo constar como sujeto pasivo del Impuesto a D. Hermenegildo como prestatario de la operación (constitución de fianza por escritura pública de fecha 2 de julio de 2010), afirma que ello se debió a un error, ya que fue él como acreedor afianzado el que hizo el ingreso indebido.

Para demostrar tal hecho se limita a decir que es dicho acreedor afianzado el que según la Ley ( art. 8 e) del TRTP/AJD 1/1993) es el sujeto pasivo del impuesto, al decir que está obligado al pago del impuesto a título de contribuyente y cualesquiera que sean las estipulaciones establecidas por las partes en contrario, en la constitución de fianzas el acreedor afianzado.

Sin embargo según la jurisprudencia señalada tanto por la Administración del Estado como por la Administración regional (STS de STS de 9 de abril de 2008 , es condición esencial para poder solicitar la devolución de ingresos indebidos acreditar que se ha hecho el ingreso, sin que en este la actora haya realizado dicha acreditación en vía administrativa, ni tampoco en esta jurisdiccional, pese a que la propia resolución del TEARM impugnada denunciara esa falta de acreditación en el último de sus fundamentos jurídicos.

En esta sentencia el Alto Tribunal se refiere a la distinción establecida en los artículos 31 y 32 de la LGT entre ingresos debidamente efectuados que deriven de la normativa de cada tributo e ingresos indebidos propiamente dichos. Recuerda la Sentencia que para que pueda materializarse la devolución la normativa exige que se acredite cumplidamente la realidad del ingreso indebido, es decir, que se justifique que la cantidad fue efectivamente ingresada en el Tesoro y que fue efectuada por quien solicita la devolución.

La conclusión a la que llega la Sala no puede ser otra que la de considerar que efectivamente la actora no tiene legitimación para solicitar la devolución del ingreso indebido y que la inadmisibilidad acordada por la Agencia Tributaria de la Consejería de Economía y Hacienda de la Región de Murcia, confirmada por la resolución del TEARM recurrida, es conforme a derecho.'

En consecuencia la solución en este caso debe ser la misma ya que en la autoliquidación presentada por Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales onerosas se hizo constar como sujeto pasivo del Impuesto a Dª. Hortensia como prestataria de la operación, sin haber acreditado la entidad recurrente haber realizado el ingreso cuya devolución solicita.

TERCERO.-.- En razón de todo ello procede desestimar el recurso contencioso administrativo, por ser los actos administrativos impugnados conformes a derecho; con expresa condena en costas a la parte actora de acuerdo con el art. art. 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , modificado por la Ley de Agilización Procesal 37/2011, de 10 de octubre, que establece el principio del vencimiento.

En atención a todo lo expuesto, y POR LA AUTORIDAD QUE NO S CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA,

Fallo

Desestimar el recurso contencioso administrativo 258/14 interpuesto por el BANCO DE BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Murcia de desestimatoria de la reclamación económico administrativa nº. NUM000 , presentada contra el acuerdo de inadmisión por falta de legitimación nº. IDII302202013000559, de la solicitud de devolución de ingresos indebidos del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, relativo al expediente nº. NUM001 , por importe de 1.986,96 euros dictado por la Agencia Tributaria de la Consejería de Economía y Hacienda de la Región de Murcia, por ser dichos actos impugnados, en lo aquí discutido, conformes a derecho, con expresa condena en costas a la parte actora.

Notifíquese la presente sentencia, que es firme al no darse contra ella recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.