Sentencia Administrativo Nº 276/2006, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 124/2005 de 17 de Mayo de 2006

Encabezamiento

T.S.J.CANTABRIA SALA CON/AD

SANTANDER

SENTENCIA: 00276/2006

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CANTABRIA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

S E N T E N C I A

Iltmo. Sr. Presidente

Doña Maria Teresa Marijuan Arias

Iltmos. Sres. Magistrados

Doña Clara Penin Alegre

Don Juan Piqueras Valls

^ 72; 472;

En la Ciudad de Santander, a diecisiete de mayo de de dos mil seis.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria ha visto el recurso número 124/05, interpuesto por el funcionario DON Gregorio contra DIRECCION GENERAL DE LA GUARDIA CIVIL, representado y defendido por el Abogado del Estado. La cuantía del recurso es indeterminada. Es ponente la Iltmo. Sr. D. Juan Piqueras Valls, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO: El recurso se interpuso el día 17 de febrero de 2005, contra la resolución del Director General de la Guardia Civil de fecha 24 de Enero de 2005 por la que se acuerda desestimar la solicitud formulada con fecha 21 de Diciembre de 2004 por el exponente solicitando le sean abonadas con carácter retroactivo mas los intereses de demora que le pudieran corresponder de todas las horas de exceso que el exponente haya realizado por encima de la jornada ordinaria legalmente establecida para los miembros de la guardia Civil en cómputo mensual, de los últimos 5 años y asimismo, de las generadas como horas de exceso por nocturnas y festivas en aplicación de los índices correctores desde el 1 de enero de 2003, aplicando para el cálculo el apartado 2 de la resolución de 2 de enero de 2004, de la Secretaria de Estado de Presupuestos y gastos, por la que se dictan instrucciones en relación con las nóminas de los funcionarios incluidos en el ámbito de aplicación de la Ley 30/1984, de 2 de agosto , y se actualizan para el año 2004 las cuantías de las retribuciones del personal a que se refieren los correspondientes artículos de la Ley de Presupuestos Generales del Estado para dicho ejercicio.

SEGUNDO: En su escrito de demanda, la parte actora interesa de la Sala dicte sentencia por la que se declare la nulidad de las resoluciones combatidas, por ser contrarias al ordenamiento jurídico.

TERCERO: En su escrito de contestación a la demanda la Administración demandada solicita de la Sala la desestimación del recurso, por ser conformes a Derecho los actos administrativos que se impugnan.

CUARTO: Recibido el recibimiento del proceso a prueba, se señala fecha para votación y fallo, que tuvo lugar el día 11 de mayo de 2005, en que efectivamente se deliberó, votó y falló.

Fundamentos

PRIMERO: DON Gregorio interpone recurso contencioso- administrativo contra la resolución del Director General de la Guardia Civil de fecha 24 de Enero de 2005 por la que se acuerda desestimar la solicitud formulada con fecha 21 de Diciembre de 2004 por el exponente solicitando le sean abonadas con carácter retroactivo mas los intereses de demora que le pudieran corresponder de todas las horas de exceso que el exponente haya realizado por encima de la jornada ordinaria legalmente establecida para los miembros de la guardia Civil en cómputo mensual, de los últimos 5 años y asimismo, de las generadas como horas de exceso por nocturnas y festivas en aplicación de los índices correctores desde el 1 de enero de 2003, aplicando para el cálculo el apartado 2 de la resolución de 2 de enero de 2004, de la Secretaria de Estado de Presupuestos y gastos, por la que se dictan instrucciones en relación con las nóminas de los funcionarios incluidos en el ámbito de aplicación de la Ley 30/1984, de 2 de agosto , y se actualizan para el año 2004 las cuantías de las retribuciones del personal a que se refieren los correspondientes artículos de la Ley de Presupuestos Generales del Estado para dicho ejercicio.

El recurrente solicita que se dicte sentencia por la que se revoque y anule la resolución impugnada por ser contraria a Derecho y se reconozca el derecho del exponente a la percepción de gratificaciones por el exceso de horario prestado en exceso sobre la jornada ordinaria establecida para los miembros de la guardia Civil con carácter retroactivo a los cinco años anteriores a su reclamación en vía administrativa, esto es, desde el día 21 de diciembre de 1.999, condenando a la Administración a su pago, calculando dicho importe de las gratificaciones a tenor de los criterios de confección qu ese establecen en el apartado 2 de la Resolución de 2 de enero de 2004 de la Secretaria de Estado de Presupuestos y Gastos, por la que se dictan instrucciones en relación con las nóminas de los funcionarios incluidos en el ámbito de aplicación de la Ley 30/1984, de 2 de agosto , y se actualizan para el año 2004 las cuantías de las retribuciones del personal a que se refieren los correspondientes artículos de la Ley de Presupuestos Generales del Estado para dicho ejercicio, esto es, calculando el importe de la gratificación por cada hora prestada en exceso por el exponente a razón del valor ordinario de una hora de prestación de servicios, tomando como base la retribución integra mensual, dividida entre el número de días naturales del correspondiente mes y, a su vez, este resultado por el número de horas que el exponente tenga obligación de cumplir, de media, cada día, así como a que le sean abonados los intereses legales correspondientes desde la fecha de su reclamación en vía administrativa, y todo ello con expresa imposición de las costas a la demandada.

El Sr. Gregorio articula sus pretensiones sobre los motivos siguientes:

1) La Resolución impugnada no es conforme a Derecho al declarar que el abono de las horas trabajadas en exceso en la Guardia Civil se efectúa a través del complemento de productividad , pues tal declaración se basa exclusivamente en la Circular 1 de 6-III-98 y

2) La citada Circular no puede afectar a lo dispuesto en el RD 311/1988 y esta norma no permite subsumir las horas trabajadas en exceso, que se corresponden con los servicios extraordinarios contemplados en el art. 4.IV con el complemento de productividad regulado en el art. 4.III de dicho Real Decreto .

SEGUNDO:El Abogado del Estado se opone al recurso y solicita que se dicte sentencia desestimando la demanda y confirmando la Resolución impugnada, por ser conforme a Derecho.

"La Administración demandada articula su oposición al recurso sobre los motivos siguientes:"

1) La Resolución impugnada es conforme a derecho y a la jurisprudencia del T. S. (Sentencia de 1-VI-1989 y 11-IX-1993 ), ya que el complemento de productividad esta destinado según el art. 23.3 c de la Ley 30/1984 a retribuir el especial rendimiento y la actividad extraordinaria del funcionario. y

2) La horas trabajadas en exceso son abonadas en función de los criterios establecidos en la circular 1. de 6-III-98, tal y como ha reconocido esta misma Sala en su sentencia de 7-X-05 .

TERCERO: La cuestión litigiosa de naturaleza estrictamente jurídica, ya ha sido resuelta por esta Sal en diferentes sentencias ( ST. J.C.de 7-X-2005, 20-IV-2006 y 27-IV-2006 por todas) consecuentemente, el Tribunal debe, por imperativo de los principios de unidad de la doctrina, coherencia y seguridad jurídica, reproducir la argumentación y pronunciamientos que mantiene en esta materia, son los siguientes:

Esta misma sala en sentencia de 7 de octubre de 2005, recurso 683/2004 y acumulados, sobre otra pretensión de que las horas nocturnas, festivas y realizadas en exceso no se integren en el complemento de productividad y se especifiquen singularmente, llega a la misma conclusión y dice:

"La Circular nº 1, de 6 de marzo de 1988, tras calificar de «peculiar» la prestación de servicios en estas horas, más adelante recoge textualmente que «se considera que la gratificación del mencionado exceso de horas y los servicios de puertas de 24 horas, encajan dentro del concepto de productividad recogido en el artículo 4.III del Real Decreto 311/1998 », pues como aclara sin solución de continuidad, «no se trata de retribuir horas extraordinarias, concepto laboral ajeno a nuestro régimen retributivo, sino determinar la cuantía de la gratificación de modo proporcional al esfuerzo realizado».

Respecto a la subsunción de las citadas horas en el complemento de productividad, ha de recordarse que este encuadre no es novedoso sino que, por el contrario, constituye el núcleo de una consolidada jurisprudencia emitida por esta Sala interpretando, precisamente, el complemento de productividad para los guardias civiles y la necesidad de que sea publicado en cada unidad. A partir de la Sentencia de 26 de septiembre de 2003 dictada en el recuso 1121/02 , esta Sala ha mantenido que procedía por la Administración dar publicidad a dicho complemento, especificando en el fallo que las horas nocturnas, festivas y de exceso «se abonan también por el mismo concepto de productividad». Publicidad que tendría su razón de ser, como en la misma se especifica por remisión a la S.T.S.J. de Navarra, de 13 de mayo de 1993 , en que «si en el futuro se llegara a acreditar que siempre son los mismos quienes reciben tal complemento sin justificarse su especial interés, actividad o rendimiento en el trabajo, podría entablarse una acción por desviación de poder».

Respecto a las peculiaridades del Cuerpo al que pertenecen los recurrentes, la Sentencia de esta Sala de 11 de febrero de 2005, dictada en el recurso 943/2003, remitiendo a la dictada a su vez por el TSJ de Castilla León de 14 de septiembre de 2001 , considera que «la guardia civil es un instituto armado de naturaleza militar» que está como tal «en disponibilidad permanente para el servicio». Más adelante y siguiendo la línea argumentativa de los recurrentes, recoge por igual remisión que «no se compadece la pretensión [...) de la retribución a través del instrumento de la gratificación por servicios extraordinarios, pues si decimos que el sistema retributivo ha de partir de la premisa de la "especificidad" de los horarios, entonces esta "especificidad" se convierte en algo insito a la prestación de servicios, por lo que toda pretensión de que se retribuyan como servicios extraordinarios las consecuencias que se derivan de esa especialidad de horarios decae», rechazando así la inclusión de estas horas en el complemento por gratificaciones por servicios extraordinarios del artículo 4.IV del R.D. 811/1988 . De hecho, reconoce que «el complemento específico es idóneo para retribuir las peculiaridades del puesto de trabajo, como pueden ser la mayor dedicación y el riesgo», si bien a continuación mantiene que «lo dicho en el fundamento anterior no impide, sin embargo, que la peculiaridad que supone la especialidad del servicio prestado en horas nocturnas, días festivos, guardias, y situaciones de disponibilidad, sea abonado por la vía del complemento de productividad [...] Y ello porque es posible que por la vía del complemento de productividad se compense el mayor esfuerzo y dedicación que realicen ciertos funcionarios, demostrado por la prestación de servicio con exceso horario, o en horas festivas y nocturnas». De hecho, esa misma sentencia menciona la del T.S. de fecha 1 de junio de 1.987 , cuando establece en relación a los incentivos de productividad, que corresponde a la Administración cuantificarlos «en atención a ese rendimiento (superior al normal del trabajo), motivado también por la dedicación exclusiva, dedicación especial, prolongación de jornada, etc., además de la mayor cantidad de trabajo».

Por tanto, ni cabe pretender su encaje en las gratificaciones por servicios extraordinarios, carácter negado a las horas debatidas y que según el propio art. 4.IV del R.D. 311/1988 en ningún caso podrán ser «fijas» ni periódicas, como tampoco en el interesado concepto de indemnización por razón de servicio del artículo 5 de esta normativa . Respecto de este último, el Real Decreto 462/2002, de 24 de mayo , sobre indemnizaciones por razón del servicio, concreta que darán origen a las mismas las comisiones de servicio, desplazamientos, traslados de residencia y asistencias por concurrencia a diferentes instituciones, así como colaboración con diferentes centros. En ningún momento se alude a concepto alguno que permita encuadrar como indemnización (que no como retribución) la prestación del servicio en horas nocturnas, festivas o en exceso."

-La sentencia de 20-IV-2006 , recuerda que el TS declaro en sentencia de 30-I-98 que:

La razón fundamental por la que la sentencia de 20 de julio de 1.995 estimó el recurso interpuesto consiste en afirmar que el complemento de productividad no es el medio legal idóneo para remunerar la realización de una jornada de duración superior a la normal, ya que el artículo 23.3.c) de la Ley 30/1.984 solo permite que dicho complemento sirva para retribuir el especial rendimiento, la actividad extraordinaria y el interés o iniciativa con que el funcionario desempeñe su trabajo, conceptos entre los que no considera que sea posible incluir la expresada prestación de una jornada de trabajo superior a la normal. Sin embargo, la sentencia combatida olvida que el artículo 21 de la Ley 31/1.990, de 27 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 1.991 , vigente cuando se dictaron los acuerdos de 22 de noviembre de 1.991 de la Dirección General de la Tesorería General de la Seguridad Social, al regular las retribuciones de los funcionarios del Estado incluidos en el ámbito de aplicación de la Ley 30/1.984 , estableció en su apartado E) que el complemento de productividad retribuirá el especial rendimiento, la actividad y "dedicación extraordinaria", el interés o iniciativa con que se desempeñen los puestos de trabajo, siempre que redunden en mejorar el resultado del mismo. Es decir, que a los conceptos expresados en el artículo 23.3.c) de la Ley 30/1.984 , el artículo 21.E) de la Ley 31/1.990, de Presupuestos Generales del Estado para 1.991 , añade el de la "dedicación extraordinaria", que se adapta perfectamente a retribuir la prestación de una jornada de 40 horas semanales, superior a la normal de 37 horas y media. El precepto de la Ley 31/1.990 se encontraba también contenido en las anteriores Leyes de Presupuestos Generales del Estado, como el artículo 22.E) de la Ley 4/1.990, de 29 de junio, de Presupuestos para 1.990 , y el artículo 27.1.E) de la Ley 37/1.988, de 28 de diciembre, de Presupuestos para 1.989 , reflejando la voluntad del legislador de considerar el complemento de productividad como una remuneración apta para ser asignada a los funcionarios públicos con el fin de retribuirles una "dedicación extraordinaria" y, por tanto, la prestación de su trabajo durante una jornada superior a la ordinaria, que implica la extraordinaria dedicación exigida por la norma.

Hemos de añadir que la prestación del trabajo por el funcionario en jornada superior a la ordinaria, de manera continuada, no puede ser incluida entre las gratificaciones que menciona el apartado d) del artículo 23.3 de la Ley 30/1.984 , que únicamente permiten retribuir servicios extraordinarios realizados fuera de la jornada normal, sin que tales gratificaciones puedan ser fijas en su cuantía y periódicas en su devengo, por lo que los correspondientes servicios, que se remuneran con las aludidas gratificaciones, tampoco podrán reunir esas cualidades de fijos y periódicos en su prestación, como son los que se refieren a la prestación del trabajo en jornada de cuarenta horas semanales.

Procede por todo lo expuesto, desestimar íntegramente el recurso examinado, pues la Resolución impugnada es conforme a Derecho.

CUARTO:No se hace especial imposición de costas, pues no se aprecia temeridad ni mala fé procesal que justifique tal pronunciamiento ( art. 139. 1 LJCA )

Fallo

Se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por DON Gregorio contra contra la resolución del Director General de la Guardia Civil de fecha 24 de Enero de 2005 por la que se acuerda desestimar la solicitud formulada con fecha 21 de Diciembre de 2004 por el exponente solicitando le sean abonadas con carácter retroactivo mas los intereses de demora que le pudieran corresponder de todas las horas de exceso que el exponente haya realizado por encima de la jornada ordinaria legalmente establecida para los miembros de la guardia Civil en cómputo mensual, de los últimos 5 años y asimismo, de las generadas como horas de exceso por nocturnas y festivas en aplicación de los índices correctores desde el 1 de enero de 2003, aplicando para el cálculo el apartado 2 de la resolución de 2 de enero de 2004, de la Secretaria de Estado de Presupuestos y gastos, por la que se dictan instrucciones en relación con las nóminas de los funcionarios incluidos en el ámbito de aplicación de la Ley 30/1984, de 2 de agosto , y se actualizan para el año 2004 las cuantías de las retribuciones del personal a que se refieren los correspondientes artículos de la Ley de Presupuestos Generales del Estado para dicho ejercicio y no se hace especial imposición de costas.

Así, por esta nuestra sentencia, que se notificará a las partes con expresión de los recursos que en su caso procedan frente a ella, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Intégrese esta Resolución en el Libro correspondiente. Una vez firme la sentencia, remítase testimonio de la misma, junto con el expediente administrativo, al lugar de origen de éste.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.