Sentencia Administrativo Nº 276/2006, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 1515/2003 de 22 de Febrero de 2006

Encabezamiento

Nº 1515/03

RECURSO NÚMERO 1515/03

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

S E N T E N C I A NUM. 276/06

Ilustrísimos Señores

Presidente

Don JOSE BELLMONT MORA

Magistrados

Don RAFAEL PEREZ NIETO

Doña ROSARIO VIDAL MAS

En la ciudad de Valencia, a 22 de febrero de 2006.

Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, el presente procedimiento para la protección de los derechos fundamentales de la persona número 1515/03, interpuesto por el Procurador DON JOAQUIN FRANCISCO FUNES GARCIA, en nombre y representación de DON Cristobal , que se asiste a sí mismo en su condición de Letrado; el Procurador DOÑA CELIA SIN SANCHEZ en nombre y representación de la SOCIEDAD ESPAÑOLA DE FARMACEUTICOS DE ATENCION PRIMARIA, contra el Decreto 198/2003, de 3 de Octubre , de la Generalidad Valenciana por el que se establecen los criterios de selección aplicables en los procedimientos de autorización de nuevas Oficinas de Farmacia, habiendo sido parte en los autos la Administración demandada, GENERALIDAD VALENCIANA, representada por su Letrado; el Procurador SR. CERVERA GARCIA en nombre y representación del COLEGIO OFICIAL DE FARMACEUTICOS DE VALENCIA, la Procuradora SRA. GIL BAYO, en nombre y representación del COLEGIO OFICIAL DE FARMACEUTICOS DE ALICANTE y el MINISTERIO FISCAL, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dña. ROSARIO VIDAL MAS y a la vista de los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el presente procedimiento y seguidos los trámites prevenidos por los artículos 114 y siguientes de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, se emplazó al demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que suplica que se dicte sentencia declarando no ajustada a derecho la resolución recurrida.

SEGUNDO.- El representante de la parte demandada, contesta a la demanda, mediante escrito en el que suplica se dicte Sentencia por la que se confirme la Resolución recurrida.

TERCERO.- Habiéndose recibido el proceso a prueba, con el resultado que obra en las actuaciones, quedaron los autos pendientes para votación y fallo.

CUARTO.- Se señaló para votación y fallo el día 21.2.06.

QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone el presente recurso Contencioso-Administrativo contra el Decreto 198/2003, al estimar que en determinados apartados es contrario al artículo 14 de la Constitución .

La demanda formulada por DON Cristobal reclama: 1) Que se declare la nulidad del párrafo 3.3 del Decreto, concretamente, el párrafo "Este incremento es de aplicación sólo en los casos en que la puntuación no se haya obtenido como propietario de una oficina de farmacia". 2) Se declare la nulidad el Anexo I del Decreto relativo a la puntuación otorgada por conocimiento del valenciano y de otros idiomas de la Unión Europea. Subsidiariamente solicita se plantee cuestión de inconstitucionalidad del art. 18 de la Ley de Ordenación Farmacéutica por vulneración del art. 14 de la C.E. y subsidiariamente se declaren nulas las normas o anexos que deriven o puedan tener influencia directa o indirecta sobre los concursos por saber valenciano. 3) Se declare la nulidad del incremento hasta 5 puntos por ejercer en la Comunidad Valenciana como establece el Anexo I. 4) Se declare la nulidad del apartado 1.1.a) del Anexo del Decreto. 5 ) Se declare la nulidad del Apartado IV por los 25 puntos obtenidos de la prueba objetiva voluntaria. 6) Se declare la nulidad del mérito 1 del apartado correspondiente al expediente académico por desproporcionado. 7) La nulidad por no haber sido consultado el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos.

La Administración demandada se opone por estimar que no concurre la vulneración apuntada y el Ministerio Fiscal se opone salvo en cuanto al Apartado I del Anexo según el resultado de la prueba que se practique en su día.

La demanda formulada por la SOCIEDAD ESPAÑOLA DE FARMACEUTICOS DE ATENCION PRIMARIA solicita se declare la nulidad del apartado I del Anexo del Decreto 198/2003 por la que se establecen los criterios de selección aplicables en los procedimientos de autorización de nuevas Oficinas de Farmacia, ya que el apartado relativo a la experiencia profesional vulnera el principio de igualdad al establecer una puntuación desproporcionada entre el ejercicio profesional en un oficina de farmacia y en cualquier otra actividad, teniendo en cuenta además que en este último apartado se encuentran los que desarrollan su actividad en un servicio farmacéutico de un área de salud.

La administración demandada se opone en primer lugar por concurrir causas de inadmisibilidad: 1) No consta el Acuerdo del órgano competente de la Sociedad para recurrir, 2) Falta de legitimación para la interposición del recurso , 3) Extemporaneidad del recurso ya que el Decreto se publicó el 8.10.03 y se interpuso el recurso el 21.10.03, un día después de la finalización del plazo. Se opone igualmente en cuanto al fondo por no concurrir la vulneración denunciada.

Se oponen igualmente los Colegios Oficiales de Farmacéuticos de Alicante y Valencia.

SEGUNDO.- Planteadas por tanto diversas causas de inadmisibilidad, procede su análisis inicial por cuanto su estimación impediría el análisis y resolución del fondo del asunto (en cuanto a la parte de la que se predican).

La primera de ellas, basada en lo dispuesto en el artículo 69.b ) en relación con el artículo 45.2.d) de la Ley Jurisdiccional, causa que debe ser desestimada al obrar en las actuaciones la certificación librada por Dª María Angeles, Secretaria de la Sociedad , acreditativa del Acuerdo de 14.10.03 para la interposición del presente recurso.

Igual suerte desestimatoria debe correr la tercera de las causas invocadas puesto que siendo cierto cuanto alega el letrado de la Generalidad Valenciana , el último día del plazo era domingo, por lo que el presente recurso fue interpuesto en tiempo hábil para ello.

Respecto a la falta de legitimación, se cuestiona la existencia de legitimación activa , es decir , si la parte actora ostenta el "interés directo" a que se refería el artículo 28.1.a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, Derecho o interés legítimo en la terminología utilizada por el art. 19 de la Ley 29/1998, en su vertiente tradicionalmente llamada legitimación "ad causam", aspecto sustantivo de la legitimación y que viene constituida por la titularidad del Derecho o de la acción por parte de quien lo ejercita, en este sentido cabe señalar que la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de Mayo de l.990 , señala que "la amplitud del concepto de legitimación conseguida a través del derecho fundamental a la tutela efectiva (artículo 24 CE) en beneficio del principio pro actione, no significa que haya desaparecido como requisito formal, ni que se haya dado entrada en este ámbito la posibilidad de ejercer la acción popular, de modo que si a la luz de elementales criterios de racionalidad queda patente el carácter artificioso y forzado del propósito que subyace en la pretensión deducida en la demanda, en relación con su finalidad objetiva, la legitimación sigue siendo un factor operante en el juego de las posibles causas de inadmisibilidad del recurso Contencioso-administrativo."

El concepto de "interés directo" ha merecido una amplia interpretación jurisprudencial así , el Tribunal Supremo ha señalado entre sus características que no admite una interpretación restrictiva, que no basta con un mero interés en el respeto a la legalidad ni bastan meras expectativas contra agravios potenciales o futuros, reconociéndolo a aquellos que pueden sufrir un perjuicio que no necesariamente tiene que haberse producido ya y definiéndolo como el derivado de una relación del actor con el acto o disposición recurridos que no sea lejana, derivada o indirecta.

Pero ya antes de la reforma legislativa descrita , en la evolución jurisprudencial de este concepto, se produjo la sustitución del concepto de interés directo por el de interés legítimo , sustitución que asimismo asume el Tribunal Constitucional, así, la Sentencia 93/90 de 23 de Mayo, señala que "es indudable que el artículo 28.1.a) de la L.J.C.A. ha de interpretarse con la mayor amplitud que resulta del interés legítimo y así ha sido reconocido por la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional; pero también lo es que la inexistencia de un interés real y actual en la base de la pretensión impugnatoria no puede ser soslayada por el Tribunal que está sometido al imperio de la Ley (artículo 117.1 de la CE) y al que corresponde de forma exclusiva y excluyente su apreciación (artículo 117.3 de la CE) salvo que esta, por ser arbitraria, irrazonable o excesivamente restrictiva, no responda a su finalidad y cierre indebidamente el pronunciamiento de fondo".

En este mismo sentido, cabe destacar también que la Sentencia de la Sala de lo contencioso-administrativo de la audiencia Nacional de 7 de Marzo de l.992, señala que "la Jurisprudencia viene manteniendo , respecto a lo establecido en el artículo 82.b ) en relación con el artículo 28.a) de la LJCA, que la legitimación debe cifrarse en la concurrencia en el litigante de un interés legítimo (artículo 24.1 CE en relación con el artículo 7.3 de la LOPJ), interés que consiste en que de la desaparición del acto o disposición se deduzca algún tipo de beneficio, personal, directo y actual para el litigante, excluyéndose la legitimación popular o basada en el mero interés general como ciudadano, salvo que una norma expresamente lo prevea".

En el presente caso , el Decreto impugnado, en su Anexo establece en relación con los méritos profesionales en su APARTADO I. MÉRITOS PRORESIONALES, establece lo siguiente: "1.- Ejercicio como farmacéutico titular, regente, sustituto o adjunto en una Oficina de Farmacia abierta al público: 0, 3 puntos por cada mes de ejercicio , con un máximo de 32 puntos. 2.- Ejercicio como farmacéutico en cualquier otra actividad: 0,13 puntos por mes completo de ejercicio, con un máximo de 30 puntos."

Con independencia de cual sea el pronunciamiento respecto a la vulneración o no por dicha norma de los principios constitucionales invocados, en la medida en que la Sociedad demandante integra a los miembros de Farmacéuticos de Atención Primaria, encuadrables en el apartado 2 de los citados, debe serles reconocida la legitimación para el presente procedimiento, en los términos ya analizados, procediendo en consecuencia ser también rechazada esta causa de inadmisibilidad.

TERCERO.- Entrando en el fondo de la cuestión planteada , a cuyo fin nos atendremos a la exposición anteriormente realizada intentando alcanzar una claridad que exigida al demandante por el art. 399.3 de la L.E.C. ha sido manifiestamente incumplida en la demanda formulada por el Sr. Cristobal, debemos recordar inicialmente que esta misma Sala y sección, por sentencia de 30 de Diciembre de 2004, recaída en el recurso Contencioso-Administrativo 1741/03 ha anulado algunos preceptos del Decreto impugnado , en concreto, "debemos anular y anulamos los artículos 2.7 y 4.2 ..., así como el apartado I. Méritos Profesionales, en sus apartados 1 y 2; y el Apartado II. Formación Profesional Complementaria, en su apartado 4 (ambos del Anexo del Decreto impugnado)..."

Otro punto de partida ineludible será la Ley 6/1998, de 22 de junio, de Ordenación Farmacéutica de la Comunidad Valenciana , en concreto , el artículo 18.4 en su redacción dada por la Ley 5/2003, de 28 de febrero , que establece "El procedimiento de autorización de nuevas oficinas de farmacia se efectuará sobre la base de los principios de publicidad y transparencia , con arreglo a los criterios de selección que reglamentariamente se establezcan. Dichos criterios de selección tendrán en cuenta principalmente la experiencia profesional, preferentemente en oficinas de farmacia de la Comunidad Valenciana, especialmente en poblaciones de menos de 800 habitantes, la valoración mediante una prueba escrita de los conocimientos de atención sanitaria y farmacéutica, con un peso porcentual del veinticinco por ciento del total de los puntos a obtener, currículum académico, formación profesional complementaria, docencia e investigación , conocimiento del valenciano y de otras lenguas de la Unión Europea."

Y decimos que es punto de partida ineludible en la medida en que si la disposición reglamentaria impugnada se desprende directamente de aquélla, el pronunciamiento solicitado pasaría por el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad, también solicitado en la demanda pero que en cualquier caso "es prerrogativa exclusiva e irrevisable del órgano judicial, conferida por el art. 35.1 de la LOTC como cauce procesal para resolver las dudas que él mismo pueda tener acerca de la constitucionalidad de una ley que se revela de influencia decisiva en el fallo a dictar" (STC 148/1986, de 25 de noviembre )", sin que en el presente caso la Sala aprecie motivos para su planteamiento como se desprende del análisis posterior.

Por último, en cuanto a premisas iniciales de la presente Resolución, al ser el precepto constitucional que se estima infringido, debemos determinar cual es , en esencia, la interpretación jurisprudencial de del Derecho a la igualdad y en este sentido, el Tribunal Supremo, en Sentencia de 9 de Marzo de l.993, con referencia a otras anteriores, sienta el principio de que la igualdad es el pilar fundamental de todos los demás Derechos constitucionales, principio que en el marco del Derecho no evita cierta desigualdad ante lícitos elementos diferenciadores cuando existe suficiente justificación, objetiva y razonable. Si los supuestos o los casos son idénticos, el tratamiento legal debe ser el mismo para todos , más si son diferentes, la aplicación de la ley ha de ser entonces forzosamente desigual.

Por su parte, el Tribunal Constitucional ha sentado, en Sentencias como la 160/90 de 18 de Octubre que es doctrina reiterada por el mismo, en cuanto al principio de igualdad consagrado en el artículo 14 de la Constitución, que lo prohibido por este precepto, tanto en las previsiones normativas como en su aplicación concreta por los poderes públicos, es el tratamiento desigual de los que se encuentran en situaciones esencialmente similares, así como que , si se introducen elementos de diferenciación para inferir de ellos tratamientos distintos, esos elementos han de ser razonables y justificados para evitar en todo caso discriminaciones arbitrarias, de ahí que se venga exigiendo para revisar si se produce o no la discriminación vulneradora del artículo 14 de la Constitución la determinación del tertium comparationis que permita contrastar la desigualdad denunciada.

Debemos destacar asimismo las STC 39/2002, 103/2002 y 104/2004 de las que se infiere que el principio de igualdad no implica en todos los casos un tratamiento legal igual con abstracción de cualquier elemento diferenciador de relevancia jurídica , pues no toda desigualdad de trato normativo respecto a la regulación de una determinada materia supone una infracción del mandato contenido en el art. 14 CE, sino tan sólo las que introduzcan una diferencia entre situaciones que puedan considerarse iguales, sin que se ofrezca y posea una justificación objetiva y razonable para ello. El principio de igualdad exige, así, que a iguales supuestos de hecho se apliquen iguales consecuencias jurídicas y, por tanto, veda la utilización de elementos de diferenciación que quepa calificar de arbitrarios o carentes de una justificación razonable. En suma, lo que prohíbe el principio de igualdad son las desigualdades que resulten artificiosas o injustificadas por no venir fundadas en criterios objetivos y razonables, de valor generalmente aceptado. También es necesario , para que sea constitucionalmente lícita la diferencia de trato, que las consecuencias jurídicas que se deriven de tal distinción sean proporcionadas a la finalidad perseguida, de suerte que se eviten resultados excesivamente gravosos o desmedidos. En resumen , el principio de igualdad no sólo exige que la diferencia de trato resulte objetivamente justificada, sino también que supere un juicio de proporcionalidad sobre la relación existente entre la medida adoptada, el resultado producido y la finalidad pretendida, ya que "el principio de igualdad "no postula ni como fin ni como medio la paridad, y sólo exige la razonabilidad en la diferencia de trato" (STC 229/1996, fundamento jurídico 4) , tutelando la interdicción de todo tratamiento discriminatorio para situaciones iguales que sean susceptibles de comparación" (AT.C. 29-9-03 ).

CUARTO.- Partiendo, pues, de cuanto se ha expuesto, la primera impugnación y solicitud de nulidad se refiere al párrafo 3.3 del Decreto, concretamente , el párrafo "Este incremento es de aplicación sólo en los casos en que la puntuación no se haya obtenido como propietario de una oficina de farmacia".

El Decreto 198/2003 establece en este apartado que "En el caso de que el solicitante sea un farmacéutico con minusvalía de grado igual o Superior al 33 por ciento, se le incrementará en un 10% la puntuación obtenida en el apartado I "Méritos Profesionales". Este incremento es de aplicación solo en los casos en que la puntuación no se haya obtenido como propietario de una oficina de farmacia...".

Las razones por las que la demanda estima que este precepto infringe el art. 14 de la Constitución tiene una doble vertiente: en cuanto se limita a aquéllas personas cuya minusvalía iguale o supere el 33%, no reconociéndola por tanto a personas con grado inferior y en segundo lugar por negar este incremento de puntuación a los minusválidos que cumpliendo el requisito del grado de minusvalía, han obtenido la puntuación como propietarios de una oficina de farmacia.

La finalidad de la norma no es sino facilitar el acceso a la adjudicación de oficinas de farmacia a farmacéuticos discapacitados, en la línea de la Ley 51/2003, de 2 de diciembre, de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad. Pues bien, situar el incremento del diez por ciento en la puntuación tan sólo a los minusválidos con grado igual o Superior al 33% lejos de ser arbitrario no es sino estricto cumplimiento de la legalidad puesto que la citada ley en su artículo primero establece que "A los efectos de esta ley , tendrán la consideración de personas con discapacidad aquellas a quienes se les haya reconocido un grado de minusvalía igual o superior al 33 por ciento" , es decir, sólo si se iguala o supera dicho grado estamos en presencia de un discapacitado desde el punto de vista legal. Consecuentemente, el Decreto impugnado establece en dicho porcentaje el beneficio que contempla.

En cuanto al segundo de los motivos, la supresión del beneficio en el caso señalado, tampoco puede estimarse que entrañe desigualdad de trato en la medida en que si la razón del beneficio es, como hemos dicho, facilitar el acceso a la adjudicación a personas que por su especial circunstancia pueda tener mayores dificultades para ello, en el caso de que se trate de un propietario de farmacia, el acceso ya ha existido y la causa del beneficio desaparecido , por lo que su concurrencia debe ser en términos de estricta igualdad con los no discapacitados.

La segunda de las peticiones de la demanda se concreta a la anulación del Anexo I del Decreto relativo a la puntuación otorgada por conocimiento del valenciano y de otros idiomas de la Unión Europea. Subsidiariamente solicita se plantee cuestión de inconstitucionalidad del art. 18 de la Ley de Ordenación Farmacéutica por vulneración del art. 14 de la CE y subsidiariamente se declaren nulas las normas o anexos que deriven o puedan tener influencia directa o indirecta sobre los concursos por saber valenciano.

En cuanto a los argumentos de la demanda en defensa de esta pretensión, básicamente, son la ajenidad del mérito en cuestión con el ejercicio de la profesión de farmacéutico y la discriminación que supone respecto a personas que no hablan valenciano o cualquier otro idioma.

A este respecto debemos destacar cómo el conocimiento del valenciano está específicamente establecido en el artículo 18 de la Ley, ya reproducido como uno de los elementos a tener en cuenta en los criterios de selección a fijar por vía reglamentaria, en cuyo cumplimiento estricto se establece en el Anexo , Apartado IV el otorgamiento de un máximo de 4 puntos por conocimiento del valenciano, distribuidos de la siguiente forma: 0.5 puntos por el grado oral, 1 punto por el grado elemental, 2 puntos por el grado medio y 4 puntos por el grado Superior. En cuanto a idiomas de paises de la Unión Europea se otorgará 1 punto.I.

Insiste el demandante, para obviar la invocación a la Ley de la Generalitat Valenciana 4/1983, de 23 de noviembre, de Uso y Enseñanza del Valenciano, que no estamos ante una actividad de la Administración Pública y es cierta su afirmación, no obstante el establecimiento de Farmacia es un servicio público impropio , participando por tanto en parte de esa naturaleza jurídica y aún cuando la argumentación demandante va constantemente en la línea de a qué personas se les impide (o dificulta) el acceso a las Oficinas de Farmacia en nuestra Comunidad el planteamiento no puede ser ese ya que lo que se pretende conseguir con el precepto (además de dar cumplimiento a la Ley) es facilitar el servicio al ciudadano en el seno de una Comunidad con dos lenguas oficiales y primar a aquélla persona que ofrece más méritos con ese fín, por tanto, los argumentos anteriormente expuestos respecto a la proporcionalidad entre la medida y la finalidad perseguida se cumplen en este supuesto y debe desestimarse el motivo de impugnación.

La tercera petición se refiere a la nulidad del incremento hasta 5 puntos por ejercer en la Comunidad Valenciana como establece el Anexo I.

Efectivamente, establece el Anexo en su Apartado I relativo a méritos profesionales, con un máximo de 45 puntos, el subapartado 1.b) "Por experiencia profesional alcanzada en el ámbito de la comunidad Valenciana. Se incrementará en un 15% la puntuación obtenida" hasta un máximo de 5 puntos.

En torno a este apartado debemos señalar, en primer lugar , que se trata de uno de los preceptos anulados por la Sentencia de esta misma Sala mencionada anteriormente lo que supone que dicho precepto ya no existe en el Decreto impugnado, en el momento en que se dicta esta Sentencia.

En segundo lugar, que su exigencia tiene origen legal, según hemos visto, por tanto, sólo sería viable mediante el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad que la Sala no estima procedente , en primer lugar porque se parte del concepto equivocado de que este precepto veda el acceso a personas que no pertenecen a esta Comunidad , y es equivocado decimos porque no se está primando la procedencia sino la experiencia en ella y en segundo lugar porque (y a ello nos referiremos posteriormente) el demandante plantea la cuestión en términos que son ajenos al estricto concepto de mérito, es decir, no se está impidiendo el acceso , se está concediendo un mayor beneficio en los casos que se señalan lo que unido a la cuantía de dicho beneficio (5 puntos como máximo) lleva a la conclusión de que no existe la vulneración invocada.

En cuanto a la pretendida anulación del apartado 1.1.a) del Anexo del decreto , ha sido también anulado por la Sentencia citada debiendo añadir que establece el mismo la diferente puntuación entre el ejercicio como farmacéutico titular, regente, sustituto o adjunto en una Oficina de Farmacia abierta al público (0, 3 puntos por cada mes de ejercicio, con un máximo de 32 puntos) y el ejercicio como farmacéutico en cualquier otra actividad (0 ,13 puntos por mes completo de ejercicio, con un máximo de 30 puntos). Pues bien, es indudable, como se afirma, que se trata en ambos casos de farmacéuticos titulados si bien la experiencia no puede primarse igual en el ámbito propio que se va a desarrollar (la oficina de farmacia) que en cualquier otra actividad que difiera de ella, diferencia que justifica la desigualdad en los términos anteriormente ya analizados.

En quinto lugar se solicita la nulidad del Apartado IV por los 25 puntos obtenidos de la prueba objetiva voluntaria "Con una puntuación máxima de 25 puntos se valora una "Prueba escrita de valoración de conocimientos sanitario-farmacéuticos y de Salud Pública" a puntuar un test de 100 preguntas a 0.25 puntos la respuesta correcta."

Los argumentos de la demanda en sustento de la pretensión se concretan en que se puntúa más este apartado que el relativo a la experiencia profesional y de licenciatura y postlicenciatura , dando entrada por este mecanismo a farmacéuticos sin experiencia profesional previa, argumento que ninguna relación guarda con el principio de igualdad, al menos, ninguna que no pueda ser enunciada en sentido contrario: la imposibilidad de que personas con conocimientos teóricos Superiores no pudieran tener entrada porque no ostentan experiencia profesional alguna , cuando sin merma alguna del valor incuestionable de la experiencia, los conocimientos teóricos son por definición la base sobre la que aquélla se construye. E incluso este mecanismo aparece como medio de alcanzar una mayor igualdad para quienes ostentando una gran experiencia profesional pero (por circunstancias varias como apunta el demandante) con un expediente académico poco brillante , pueden mediante esta prueba compensar el mismo.

Por tanto, este precepto dirigido a potenciar la mayor capacitación posible aparece ajustado a su finalidad de proporcionar un mejor servicio por lo que estimamos que no atenta al principio de igualdad invocado.

En sexto lugar solicita que se declare la nulidad del mérito 1 del apartado correspondiente al expediente académico por desproporcionado.

El Anexo, en su Apartado III relativo al Expediente Académico, con un máximo de 10 puntos, establece en el Subapartado 1 un máximo de 6 puntos y señala que "el total de puntos resultantes se dividirá por el número de asignaturas evaluadas, redondeando coeficiente al primer decimal. Cada matrícula de honor 6 puntos, cada sobresaliente 4.5 puntos, cada notable 3 puntos y cada aprobado 1,5 puntos.

En cuanto a los argumentos esgrimidos en defensa de esta petición , ninguno más allá de que lo estima desproporcionado y fundamenta dicha desproporción en la circunstancia en la proximidad del más alto aprobado con el mínimo notable, por ejemplo, lo que le lleva a concluir que no puede valorarse el doble este último pero este argumento, además de lejano al concepto de igualdad constitucional ya estudiado, no tendría más solución posible (según su criterio) que establecer una puntuación correspondiente a cada décima posible en la calificación.

Tanto ante esta última alegación como respecto a las anteriores, debemos destacar la S.T.C. 36/1999 cuando establece "este Tribunal ha señalado en reiteradas ocasiones que el principio constitucional de igualdad reconocido en el art. 14 C.E . reconoce el Derecho a no padecer discriminaciones o diferencias carentes de justificación objetiva y razonable, pero no ampara la falta de distinción entre supuestos desiguales , esto es, el hipotético Derecho a imponer o exigir diferencias de trato (S.S.T.C. 86/1985, fundamento jurídico 3º; 19/1988, fundamento jurídico 6º; 135/1992, fundamento jurídico 9º y 308/1994, fundamento jurídico 5º). En suma , siendo ajena al ámbito, de este precepto constitucional la llamada "discriminación por indiferenciación, la supuesta quiebra del principio de igualdad que se aduce por este motivo debe ser asimismo rechazada."

Invoca por último la demanda que analizamos la nulidad por no haber sido consultado el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, cuestión esta que debe ser rechazada al no tener cabida en este procedimiento cuestiones de legalidad ordinaria, así, como señala la ST.S. 17 de Septiembre de l.993 "La garantía Contencioso-administrativa que configura la Ley 62/1978 de 26 de Diciembre (hoy la Ley de la Jurisdicción ) consiste en un proceso caracterizado, además de por su naturaleza preferente y la mayor brevedad de sus trámites, por su especialidad y sumariedad , en el sentido de que tan sólo puede enjuiciarse en el mismo la conformidad del acto o disposición a que se refiere el artículo 53.2 CE . Cualquier otra cuestión relativa a la legalidad del acto o disposición impugnada, debe sustanciarse a través del recurso ordinario, que incluso puede seguirse simultáneamente al proceso especial... en consecuencia, los interesados deben optar entre acogerse a las ventajas de la preferencia y celeridad propias del proceso sumario de la L 62/1978 , renunciando a pretender la nulidad del acto por vicios de legalidad, o bien plantear cualquier posible motivo de nulidad a través del recurso ordinario, renunciando a aquellas ventajas procesales, o bien, por último, instar en tiempo y forma dos acciones paralelas con el mismo objetivo y por motivos distintos".

Procede por todo ello desestimar la demanda formulada por el Sr. Cristobal .

QUINTO.- Por lo que se refiere a la demanda formulada por la SOCIEDAD ESPAÑOLA DE FARMACEUTICOS DE ATENCION PRIMARIA, ya hemos visto que se limita a solicitar la nulidad del apartado I del Anexo del Decreto 198/2003 por la que se establecen los criterios de selección aplicables en los procedimientos de autorización de nuevas Oficinas de Farmacia , ya que el apartado relativo a la experiencia profesional vulnera el principio de igualdad al establecer una puntuación desproporcionada entre el ejercicio profesional en un oficina de farmacia y en cualquier otra actividad , cuestión esta a la que ya nos hemos referido anteriormente, argumentos que se dan aquí por reproducidos.

SEXTO.- El articulo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa establece respecto a las costas procesales , el criterio de la temeridad o mala fe en la interposición del recurso o mantenimiento de la acción , criterio que no siendo de apreciar en autos, supone la no imposición de las ocasionadas en el presente expediente.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y de general aplicación

Fallo

1) La desestimación de las causas de inadmisibilidad del recurso planteadas por el letrado de la Generalidad Valenciana. La desestimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto por el procurador DON JOAQUIN FRANCISCO FUNES GARCIA , en nombre y representación de DON Cristobal, que se asiste a sí mismo en su condición de Letrado, así como la desestimación del recurso interpuesto por el Procurador DOÑA CELIA SIN SANCHEZ en nombre y representación de la SOCIEDAD ESPAÑOLA DE FARMACEUTICOS DE ATENCION PRIMARIA, contra el decreto 198/2003, de 3 de Octubre, de la Generalidad Valenciana por el que se establecen los criterios de selección aplicables en los procedimientos de autorización de nuevas Oficinas de Farmacia.

2) La no imposición de las costas causadas en el presente expediente.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada ponente que ha sido para la resolución del presente recurso , estando celebrando audiencia pública esta Sala en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretaria de la misma, certifico.