Encabezamiento
JDO. CONTENCIOSO/ADMTVO. N. 1
TOLEDO
SENTENCIA: 00276/2021
Modelo: N11600
C/MARQUES DE MENDIGORRIA N.2
Teléfono:925 396097-100 Fax:925 39 61 01
Correo electrónico:
Equipo/usuario: 004
N.I.G:02003 33 3 2019 0000580
Procedimiento:PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000353 /2019PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000276 /2019
De D/Dª : Pablo
Procurador D.JOSE MARIA RICO MAESSO
ContraSESCAM, MAPFRE SEGUROS GENERALES, CIA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A.
Abogado:LETRADO DE LA COMUNIDAD,
Procuradora DªCRISTINA VILLAMOR LOPEZ
PROCEDIMIENTO; Ordinario 353/2019.
SENTENCIA
En Toledo, a 18 de Octubre de 2021.
La dicta D. BENJAMÍN SÁNCHEZ FERNÁNDEZ, Magistrado del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Toledo, habiendo conocido los autos de la clase y número anteriormente indicados, seguidos entre:
I) D. Pablo, debidamente representado por D. JOSÉ ANTONIO RICO MAESSO y asistido por D. RAMÓN NOZAL como parte demandante.
Lo hacen en sucesión procesal de D. Sixto, tal y como consta en los autos.
II) SERVICIO DE SALUD DE CASTILLA LA MANCHA, representado y asistido por el/la Letrado/a de la Junta de Comunidades como parte demandada.
III) La mercantil MAPFRE ASEGURADORA S.A., debidamente representada por DÑA. CRISTINA VILLAMOR PÉREZ y asistida por D. JOSÉ ÁNGEL LÓPEZ PÉREZ BARBA como interesada en calidad de codemandada.
Ello con base en los siguientes
Antecedentes
PRIMERO.-Que en fecha de 24 de Septiembre de 2019 se recibió el proceso ordinario que se interpuso por el representante de la parte demandante frente a la parte demandada, acompañando cuantos documentos exige el art. 45 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa tras los requerimientos para subsanar los mismos en fecha de 5 de Julio de 2019 y la declaración de falta de competencia por parte del TSJ de Castilla La Mancha.
SEGUNDO.-Es objeto del procedimiento contencioso administrativo la desestimación presunta, posteriormente ampliada a la resolución expresa de la reclamación de responsabilidad patrimonial efectuada por el hoy demandante que tiene fecha de 7 de Noviembre de 2019.
TERCERO.-Que mediante decreto del LAJ y tras los oportunos requerimientos se admitió a trámite el recurso contencioso administrativo por el Letrado de la Administración de Justicia, acordando requerir el expediente administrativo a la administración demandada y ordenando que la misma practicara los emplazamientos a que hubiera lugar de conformidad a lo dispuesto en el art. 49LJCA, constando realizados los mismos.
CUARTO.-Que se incorporó el expediente administrativo, siendo presentada la demanda rectora del procedimiento en fecha de 15 de Abril de 2020, y siendo contestada la misma en fecha de 18 de Junio de 2020 y de 21 de Julio de 2020 por la interesada.
En el suplico de la demanda se solicitaba que tras los trámites legales, se dicte sentencia estimatoria de las pretensiones de esta parte, declarando la responsabilidad patrimonial de la Administración demandada por los daños y perjuicios ocasionados, y condene a dicha Administración a abonar a mi representado en la cantidad de NOVENTA MIL EUROS (90.000.-).
QUINTO.-Que por petición de las partes se acordó el recibimiento del pleito a prueba, debiendo la misma versar, tal y como se expone en los escritos rectores sobre los hechos que constan en la demanda y en el expediente administrativo remitido a los presentes autos.
SEXTO.-. Fue admitida la prueba por auto de fecha de 30 de Noviembre de 2020 consistiendo la misma en la documental que obraba en los autos, así como la más documental solicitada y para la que se libraron los respectivos oficios, así como la declaración del perito Jose Luis.
SÉPTIMO.-Que practicada la prueba acordada y unido el resultado de la misma, se dio traslado a las partes para que formularan las conclusiones en la forma prevista en el art. 64LJCA, siendo presentados los escritos en tiempo y forma de manera sucesiva por demandante y demandado, quedaron conclusas las presentes actuaciones a la espera del dictado de la presente.
Fundamentos
PRIMERO.- De las alegaciones de las partes.
1.1º.- La demanda.La demandante sostiene que fruto de las deficiencias en la atención sanitaria se ha tenido que realizar una amputación supracondílea en el miembro inferior derecho en fecha 25 de mayo de 2017, lo cual provoca un potente dolor que le obliga a utilizar silla de ruedas. Afirma que acudió a urgencias hasta en 6 ocasiones entre el día 28 de Abril de 2017 y el 27 de Mayo de 2017 con el contenido que consta en el expediente y expone en su demanda. Dice igualmente que hay una sentencia del juzgado social de Toledo que establece la relación causal entre las limitaciones que padece y la amputación objeto de estos autos.
Entiende que la falta de una adecuada atención por parte de los servicios médicos del SESCAM a los que acudió es causa de la agravación que concluye con la necesidad de amputación y por lo que reclama 90.000 € por la pérdida que le provoca la amputación que pudo ser evitada.
1.2º.- La contestación de la administración.Tras exponer los hechos que considera relevantes y ordenarlos cronológicamente señala la doctrina jurisprudencial sobre las reclamaciones por defectos en la prestación de asistencia sanitaria y afirma que no hay en el expediente documentación que acredite la mala praxis sobre la que se basa la reclamación. Finaliza la misma con un argumento relativo a la pluspetición por falta de justificación y motivación.
1.3º.- La contestación de la mercantil interesada.Niega la cobertura de la mercantil en relación con el supuesto de hecho que aquí se impugna. Afirma que no estaba vigente la pólliza y que, por tanto, ninguna responsabilidad puede achacarse a la mercantil aseguradora aportando diversas resoluciones judiciales sobre este particular, por otra parte conocido y reiterado en relación a la mencionada aseguradora. En relación a los hechos considera que no hay acreditación de mala praxis y se remite a la posición de la administración, afirmando que también él influyó con su comportamiento en la producción de los daños al mantener un hábito extraordinariamente pernicioso como es el tabaquismo. Entiende que hay un exceso en la reclamación en relación a la edad que el mismo tenía en la fecha de los hechos.
SEGUNDO.- Sobre la legitimación pasiva de Mapfre.
Tal y como ha señalado en su contestación se reitera el criterio que se ha tenido en el Juzgado de Ciudad Real por razón de igualdad en la aplicación de la ley, no discriminación y considerando el mismo correcto, atendido el suplico de la demanda y la pretensión de la demandante que no menciona a la aseguradora. No ejerce la acción directa, ni tampoco la integra en su reclamación. Su legitimación es la legal ( art. 21.1.c LJCA), como interesada que es ante una posible consecuencia lesiva, pero no está dirigida contra ella y, por tanto, la relación del seguro queda fuera del ámbito de las pretensiones y con ello del proceso sin perjuicio de las relaciones internas entre los codemandados.
Si se lee el suplico de la demanda o su encabezado la misma sólo se dirige en su reclamación frente al SESCAM, lo que hace que conforme al art. 33.1LJCA y art. 216LEC deba considerarse que sea esta quien deba responsabilizarse del pago, sin perjuicio de las reclamaciones o de las relaciones internas entre la aseguradora y el SESCAM y no sin dejar de recordar que constan las manifestaciones tendentes a poner fin al contrato con bastante antelación a estos hechos y que la facultad del art. 23.2.II RDLeg 3/2011 está exceptuada para el caso en que se exponga claramente una regulación diferente en el contrato, cosa que se hace, al igual que esa facultad se refiere a la duración o extinción de los contratos administrativos y el presente es un contrato privado (según la categoría 6.a del anexo II del RDLeg 3/2011, aplicable al caso por razón temporal), lo que hace que, conforme al art. 20 RDLeg 3/2011 en relación a sus efectos y extinción, estos contratos se regirán por el derecho privado. Es decir, si existía o no contrato es una cuestión que deberá dilucidarse conforme a las reglas civiles y también a través de tribunales civiles, pues aquí ni siquiera había pretensión frente a la aseguradora.
Cabe recordar que la obligación de un deudor, sea público o privado, no desaparece con el contrato de seguro de responsabilidad civil que lo que establece es la responsabilidad de un tercero en virtud de un vínculo contractual por el hacer del asegurado que sin embargo conserva su propia legitimación y responsabilidad. Por ello no es una cuestión a dilucidar en este expediente si el seguro debe o no cubrir la indemnización, pues no es el objeto del mismo. Aquí debemos dilucidar la responsabilidad de la administración que podrá reclamar, en su caso y por el procedimiento que corresponda, a la aseguradora.
TERCERO.- Sobre los hechos que constan en el expediente.
Se pueden analizar como esenciales los siguientes elementos:
I.- Junto con su reclamación aporta la sentencia 272/2018 del juzgado de lo social número 1 de Toledo en la cual se puede ver que la amputación ha supuesto una agravación y empeoramiento de su situación que ya había dado lugar a una incapacidad permanente por una insuficiencia cardiaca y dolencias vasculares.
II.- Aporta documentos de atención psiquiátrica que acreditan la afectación de ese tipo por la amputación en cuestión.
III.- Se pueden ver igualmente una serie de informes médicos:
a. El del 30 de Mayo de 2017 que señala la amputación como consecuencia de una enfermedad arterial periférica con obstrucción femoral superficial bilateral en grado III.
b. El 3 de Mayo de 2017 que señala dolor en reposo y que se calma cuando la pierna se cuelga en la cama.
c. El 1 de Mayo de 2017 donde señala dolor en reposo de días de evolución y que presenta parestesias y frialdad también en los dedos. Considera que hay una neuropatía peronea y ciático tras diferentes actuaciones y tratamientos de reconocimiento y radiológicos.
d. El 2 de Mayo de 2017 consta un informe en el que se diagnostisca tromboflebitis.
e. El 4 de Mayo de 2017 que se recomienda un abandono absoluto del tabaco y se diagnostica arterioesclerosis.
f. El 5 de Mayo de 2017, nueva comunicación telefónica para decirle que ha empeorado y que se van a Toledo. Consta informe del Hospital de Toledo donde consta que se propone cirugía para el tratamiento de las dolencias.
g. El 15 de Mayo de 2017 consta ingreso hospitalario por derivación aorto-iliaco-femoral y embolia arteria del miembro inferior.
h. En fecha de 22 de Mayo de 2017 consta una intervención quirúrgica en la que sale de manera correcta todo, según consta en el informe al folio 51.
i. En fecha de 24 de Mayo de 2017 consta informe de una llamada telefónica al médico por la esposa del hoy demandante en la cual se le informa que le 'cortarán la pierna a su marido'.
j. El 28 de Abril de 2017 donde se le practica una ecografía Doppler venoso mid urgente y se le practican análisis de sangre. Consta la remisión para descartar tromboflebitis (f. 46).
k. El 1 de Junio de 2017 consta el informe sobre la operación en la que se lleva a cabo la amputación.
l. Consta también una cita para la consulta de traumatología para Septiembre de 2017.
m. Consta la evolución médica recogida el día 6 de Mayo de 2017. En la misma se recogen las pruebas realizadas, los diagnósticos y la respuesta a las mismas.
IV.- Constan los informes médicos:
a. Del servicio de urgencias de Talavera. En el mismo se señalan las actuaciones que se realizaron:
i. El día 28 de Abril de 2017, dice que se vieron indicios de insuficiencia venosa y con algo de dolor gemelar. Se da el alta tras despistaje de TVP.
ii. El día 1 de Mayo de 2017 tras la consulta por parestesia y frío en los miembros inferiores se remite a cirugía vascular preferente por posible arteriopatía periférica subclínica, preferente a traumatología por posible neuropatía del peroné y se pauta adiro.
iii. El día 3 de Mayo de 2017 que fue valorado por cirugía vascular de urgencia siendo diagnosticado de isquemia crónica Rutheford 4( La Fontaine III) se mantiene el Adiro y se cita para arteriografía.
iv. El siguiente informe es de 18 de Mayo de 2017 por el que consta que fue atendido ante los signos que presentaba en medicina interna y que persistía el tabaquismo.
Acompañan a este informe de documentos ya aportados con anterioridad por la reclamación, así como del resultado de las pruebas diagnósticas y de la evolución del mismo, junto con los protocolos quirúrgicos.
b. De la instructora (ff. 134 y 135) donde constan los antecedentes y el resumen de la atención prestada al demandante.
V.- La propuesta de resolución es contraria a sus intereses al entender que no se dan los presupuestos para esta. En la propuesta, tras hacer un análisis de los hechos y de la documentación aportada por el demandante considera que no hay motivo para apreciar mala praxis pese a que la enfermedad se fue agravando a pesar de las actuaciones que se le practicaron. Explica igualmente la insuficiencia arterial periférica y los factores de riesgo de la misma, encontrándose entre ellos el alcoholismo y el tabaquismo. Explica la tipología de la enfermedad y su tratamiento, así como su estadiaje en función de la evolución. Dice que se realizaron intentos de restaurar la circulación en las regiones afectadas antes de proceder a la amputación en cuestión, lo que no surtió efecto y señalando que no atendió las pautas de dejar el hábito tabáquico. Se intentó restaurar la circulación, pero no se consiguió y por ello se procedió (f. 163) previo consentimiento informado a la amputación entendiendo que se trató al paciente conforme requirió su evolución.
VI.- El consejo consultivo, tras el análisis pormenorizado del expediente, afirma que el daño reclamado es la amputación (f. 200) y entiende que la amputación derivó del agravamiento del estado de salud del paciente y no de otra cuestión considerando que no hay acerditación de infracción alguna.
VII.- En base a ello se dicta la resolución que hoy se impugna a través de este proceso.
CUARTO.- La prueba judicialmente practicada.
4.1º.-Se aportó un informe pericial realizado por el doctor Jose Luis en el que, tras repasar los hitos cronológicos que venimos considerando, realiza una serie de consideraciones médico legales. En este sentido manifiesta que hay dos antecedentes graves del demandante y que son el tabaquismo por un lado y la diabetes mellitus por otro en relación con la enfermedad oclusiva que finalmente ha desarrollado y manifiesta que siempre se ha de pensar en la patología que ha desarrollado finalmente ante los síntomas que mostraba. Así afirma que hubo varias pérdidas de la oportunidad:
- El 28 de Abril. Dice que debieron plantear la patología oclusiva y no lo hicieron limitándose a un ecodoppler venoso que dio negativo y remitiéndolo a casa. Señala que ello es pérdida de oportunidad terapéutica.
- El 1 de Mayo. Dice que la sintomatología hacía necesaria una consulta urgente y no se produjo, lo que es otra pérdida de la oportunidad.
- El 3 de Mayo. Dice que la consulta en la que se pide que deje el tabaco y se trata con adiro no es suficiente. Es necesario que se planteara una intervención para poner un bypass. Por tanco afirma que hay una tercera pérdida de la oportunidad.
- El 6 de Mayo. Dice que se debía realizar el bypass con urgencia para evitar la pérdida del miembro y no se hace, más cuando ya había sido atendido por cirugía vascular. Cuarta pérdida de la oportunidad.
- No se le opera hasta el 18 de Mayo cuando se hace la arteriografía que demuestra que estaba ocluida la femoral y cuando los daños son irreversibles, lo que provoca que el 25 de Mayo se proceda a la amputación con los daños psiquiátricos que ello le ha generado. Valora el daño en 27 puntos.
En las conclusiones afirma de manera clara, expresa e indubitada la mala praxis en el tratamiento del paciente.
4.2º.- Jose Luis declaró en la vista y respondió a las preguntas de las partes. Nos dijo que hizo un informe que obra en las actuaciones en relación con las prácticas a su cliente. Se ratifica en el contenido del informe. Es pérdida de oportunidad, de hacer a nivel profesional. Es pérdida de oportunidad. Era de 54 años de edad. Tiene antecedentes de gran relevancia como el tabaquismo y una diabetes melitus. Cuando tenga un problema de dolor u hormiguero lo primero que hay que descartar es una patología arterial o cardiaca. No se pensó para nada. Con sus antecedentes era necesario pensar en patología arterial. Con el tiempo se hace una aliteración de la arteria y la amputación de la pierna. Se entiende pérdida de oportunidad cuando pudiendo hacer algo no se hizo. La primera fue en Talavera de La Reina. Lleva meses en tratamiento infructuoso. Sólo piensa en patología venosa. Le mandan a su domicilio sin diagnóstico. El paciente en su domicilio tiene un dolor importante. La segunda es que acude en 2017. La segunda vez ya no llega sangre a la pierna. Es a nivel bascular. Debería ser urgente y no preferente porque estaba en juego la viabilidad del miembro. Le remiten de nuevo al médico de atención primaria y a fecha de 3 de Mayo de 2017 vuelve a acudir al hospital de Talavera y le diagnostican una oclusión completa. Cae en necrosis. Es casi una úlcera. Se está moviendo y hay que actuar. Es nivel máximo. Tiene una necrosis con dolor y manifestaciones clínicas muy dolorosas. Es como si se va secando la planta y es lo que pasa allí. Le mandan al médico de atención primaria y tiene unos dolores insoportables en su caso. Vuelve el 6 de Mayo que es cuando le ven el daño. Sigue con fuertes dolores y le recibe su médico de atención primaria con analgésicos. Vuelve el día 17 y le hacen la prueba de arterias donde sale la oclusión de la arteria. Se está irrigando. Se está dañando el miembro y había que hacer algo. Se le ingresa en cirugía vascular, pero no le intervienen hasta el 18 de Mayo, cuando la pierna estaba muerta. Se debió de operar mucho antes. Mientras el árbol está verde, pero una vez seca ya no hay nada que hacer. Es dejadez de meses en atención primaria y un periodo de días por la cirugía que es lo único que podía salvarles la pierna. La cirugía es infructuosa. El 25 de Mayo de 2017 se procede a la amputación. Demuestran que las actuaciones del sescam no son acordes a la lex artis. El 28 de Abril que es cuando acude al servicio de urgencia, si se hubiera tomado todas las medidas, el miembro se hubiera salvado con la cirugía de revascularización, un by pass. Se deja demasiado tiempo hasta el 18 de Mayo cuando ya estaba muerta esa pierna.
Cuando le designaron perito, él dijo que era cirujano plástico. Lleva haciendo 40 años. No es cirujano vascular. Ha trabajado cirujano vascular. Ha operado cirujía vascular, sobre todo varices. Ha visto esa patología en urgencias y lo ha remitido de inmediato a cirugía vascular. Hace una valoración. Lo considera necesario para realizar la valoración con las misma. Tiene un fármaco antidepresivo y de ansiedad. Lo hizo por su criterio porque lo considera necesario. Le explicaron el objeto de la pericia. Él aporta su valoración.
QUINTO.- La responsabilidad patrimonial por la prestación sanitaria. El diagnóstico erróneo, el retraso diagnóstico y la pérdida de oportunidad.
5.1º.- La responsabilidad patrimonial en la prestación sanitaria.La STS, secc. 5ª, de 15 de Marzo de 2018 resume la doctrina jurisprudencial y legal aplicable cuando señala que 'La sentencia del Tribunal Supremo de 17 de abril de 2007 declaraba que «la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir, así señala la sentencia de 14 de octubre de 2003 que: 'Como tiene declarado esta Sala y Sección, en sentencias de 30 de septiembre del corriente , de 13 de septiembre de 2002 y en los reiterados pronunciamientos de este Tribunal Supremo, que la anterior cita como la Sentencia, de 5 de junio de 1998 , la prestación por la Administración de un determinado servicio público y la titularidad por parte de aquella de la infraestructura material para su prestación no implica que el vigente sistema de responsabilidad patrimonial objetiva de las Administraciones Públicas, convierta a éstas en aseguradoras universales de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, porque de lo contrario, como pretende el recurrente, se transformaría aquél en un sistema providencialista no contemplado en nuestro Ordenamiento Jurídico'. Y, en la sentencia de 13 de noviembre de 1999 , también afirmamos que 'Aun cuando la responsabilidad de la Administración ha sido calificada por la Jurisprudencia de esta Sala, como un supuesto de responsabilidad objetiva, no lo es menos que ello no convierte a la Administración en un responsable de todos los resultados lesivos que puedan producirse por el simple uso de instalaciones públicas, sino que, como antes señalamos, es necesario que esos daños sean consecuencia directa e inmediata del funcionamiento normal o anormal de aquélla.'»
Más en concreto, en reclamaciones derivadas de prestaciones sanitarias, la jurisprudencia viene declarando que «no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente» - sentencias del Tribunal Supremo de 25 de abril , 3 y 13 de julio y 30 de octubre de 2007 , 9 de diciembre de 2008 y 29 de junio de 2010 -, por lo que «la actividad médica y la obligación del profesional es de medios y no de resultados, de prestación de la debida asistencia médica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo, de manera que los facultativos no están obligados a prestar servicios que aseguren la salud de los enfermos, sino a procurar por todos los medios su restablecimiento, por no ser la salud humana algo de que se pueda disponer y otorgar, no se trata de un deber que se asume de obtener un resultado exacto, sino más bien de una obligación de medios, que se aportan de la forma más ilimitada posible» -entre otras, sentencias del Tribunal Supremo de 10 y 16 de mayo de 2005 -.
En el mismo sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2012 declaraba:
«(...) debemos insistir en que, frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, pero, en ningún caso, garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; conforme con este entendimiento del régimen legal de la responsabilidad patrimonial, en modo alguno puede deducirse la existencia de responsabilidad por toda actuación médica que tenga relación causal con una lesión y no concurra ningún supuesto de fuerza mayor, sino que ésta deriva de la, en su caso, inadecuada prestación de los medios razonablemente exigibles (así Sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 2009, recurso 9484/0 . 00 , con cita de las de 20 de junio de 2007 y 11 de julio del mismo año).
Con esto queremos decir que la nota de objetividad de la responsabilidad de las Administraciones Públicas no significa que esté basada en la simple producción del daño, pues además este debe ser antijurídico, en el sentido que no deban tener obligación de soportarlo los perjudicados por no haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento, por lo que únicamente cabe considerar antijurídica la lesión que traiga causa en una auténtica infracción de la lex artis (...)».
Así las cosas, cuando, atendidas las circunstancias del caso, la asistencia sanitaria se ha prestado conforme al estado del saber y con adopción de los medios al alcance del servicio, el resultado lesivo producido no se considera antijurídico, tal y como también se declaraba en las sentencias citadas y en la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2002 , refiriéndose a la de 22 de diciembre de 2001 , y en la de 25 de febrero de 2009 , con cita de las de 20 de junio y 11 julio de 2007 . En otro caso, cuando se ha incurrido en infracción de la lex artis, el daño y perjuicio producidos son antijurídicos y deben ser indemnizados.
Reiterando dichos conceptos la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de junio de 2011 , nos recuerda que "La observancia o inobservancia de la lex artis ad hoc es, en el ámbito específico de la responsabilidad patrimonial por actuaciones sanitarias, el criterio que determina, precisamente, la ausencia o existencia de tal responsabilidad de la Administración.
En este sentido, y por citar sólo algunas, hemos dicho en la sentencia de 26 de junio de 2008, dictada en el recurso de casación núm. 4429/2004 , que '... es también doctrina jurisprudencial reiterada, por todas citaremos las Sentencias de 20 de Marzo de 2007 (Rec. 7915/2003 ), 7 de Marzo de 2007 (Rec. 5286/03 ) y de 16 de Marzo de 2005 (Rec. 3149/2001 ) que 'a la Administración no es exigible nada más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente', o lo que es lo mismo, la Administración sanitaria no puede constituirse en aseguradora universal y por tanto no cabe apreciar una responsabilidad basada en la exclusiva producción de un resultado dañoso'.
Y, la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 2011 , respecto de los requisitos para la indemnizabilidad del daño, esto es, antijuridicidad y existencia de nexo causal, también nos recuerda la doctrina jurisprudencial, expresando que conforme a reiterada jurisprudencia ( STS de 25 de septiembre de 2007, Rec. casación 2052/2003 con cita de otras anteriores) la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido".
5.2º.- El retraso diagnóstico y la pérdida de la oportunidad.Analiza estas cuestiones la STS, secc. 5ª, de 20 de Marzo de 2018 cuando dice ' la razón de la acogida por parte de la jurisprudencia de esta doctrina se mueve en distinto plano que el de la 'lex artis'. Concretamente, se sitúa en el terreno de la incertidumbre, como, entre tantas otras, resaltan las resoluciones que precisamente cita la sentencia recurrida, nuestras Sentencias de 19 de octubre de 2011 RC 5893/2006 y 22 de mayo de 2012 RC 2755/2010 ): 'la denominada ' pérdida de oportunidad ' se caracteriza por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo'.
Como, por otra parte, señala también la más reciente Sentencia de 27 de enero de 2016 RC 2630/2014 : "En el caso enjuiciado, lo que se considera indemnizable es la pérdida de oportunidad que se produjo como consecuencia del retraso de 18 y 20 minutos, respectivamente, en avisar enfermería al ginecólogo de guardia y al anestesista. Sobre la base de un supuesto de hecho diferente, como el aportado de contraste, se pretende una modificación al alza de la cuantía concedida. Y, es sabido, el 'quantum' de la indemnización no es susceptible de ser combatido en casación. Es decir, no se ha apreciado que haya mala praxis, sino pérdida de oportunidad, conceptos que no son estrictamente equiparables y que, por tanto, impiden apreciar la triple identidad en cuanto fundamentos, hechos y pretensiones del recurso de casación para la unificación de doctrina. En sentencia de 3 de diciembre de 2012 -recurso de casación núm. 2892/2011 -, entre otras, se dijo: "Podemos recordar la Sentencia de esta Sala y Sección de veintisiete de septiembre de dos mil once, recurso de casación 6280/2009 , en la que se define la doctrina de la pérdida de oportunidad, recordando otras anteriores':
Como hemos dicho en la Sentencia de 24 de noviembre de 2009, recurso de casación 1593/2008: 'La doctrina de la pérdida de oportunidad ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3 ª del Tribunal Supremo, así en las sentencias de 13 de julio y 7 de septiembre de 2005 , como en las recientes de 4 y 12 de julio de 2007 , configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio. Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente'. (FD 7º)".
En definitiva, como afirma la Sentencia de 21 de diciembre de 2012 RC 4229/2011 , la doctrina de la pérdida de oportunidad 'existe en aquellos supuestos en los que es dudosa la existencia de nexo causal o concurre una evidente incertidumbre sobre la misma'. En este sentido cumple señalar que se trata de una regla de imputación causal alternativa a la tradicional resultante de las cláusulas generales de responsabilidad ('un régimen especial de imputación probabilística', atendiendo a lo establecido por la Sala Primera de este Tribunal: Sentencia de 16 de enero de 2012 ).
5.3º.- Carga de la prueba en las reclamaciones por deficiencias en la prestación de asistencia sanitaria.Atendiendo al art. 217LEC hay que señalar que le corresponde, por norma general, a la administración conforme al art. 217.7LEC la acreditación de la corrección de la prestación sanitaria, siendo que es el demandante quien debe destruir la acreditación que haga la administración y, a su vez, acreditar el nexo de causalidad entre el evento dañoso y el daño, ambos también objeto de prueba.
En este sentido la STS de 19 de Mayo de 2015 ha señalado en lo que a la carga de la prueba y documentación de las actuaciones se refiere que '... Constituye también jurisprudencia consolidada la que afirma que el obligado nexo causal entre la actuación médica vulneradora de la lex artis y el resultado lesivo o dañoso producido debe acreditarse por quien reclama la indemnización, si bien esta regla de distribución de la carga de la prueba debe atemperarse con el principio de facilidad probatoria, sobre todo en los casos en los que faltan en el proceso datos o documentos esenciales que tenía la Administración a su disposición y que no aportó a las actuaciones. En estos casos, hemos señalado ( sentencias de 2 de enero de 2012, recaída en el recurso de casación núm. 3156/2010 , y de 27 de abril de 2015, recurso de casación núm. 2114/2013 ) que, en la medida en que la ausencia de aquellos datos o soportes documentales ' puede tener una influencia clara y relevante en la imposibilidad de obtener una hipótesis lo más certera posible sobre lo ocurrido ', cabe entender conculcada la lex artis, pues al no proporcionarle a los recurrentes esos esenciales extremos se les ha impedido acreditar la existencia del nexo causal...'
Igualmente la STS de 3 de Octubre de 2014 señala que '... Téngase en cuenta que a tenor de nuestra jurisprudencia dictada en la aplicación e interpretación del artículo 217 de la LEC, en concreto en su apartado 7, que ha de estarse, en el reparto de la carga de la prueba, a la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes en el proceso. De modo que es la Administración quién tiene en este caso atribuida la carga probatoria, y es, por tanto, a ella a quien perjudica dicha ausencia de prueba.'
En el mismo sentido hay que señalar que es absolutamente necesario para apreciar este tipo de responsabilidad la infracción de la lex artis, tal y como se reconoce en la STS de 10 de Julio de 2012 cuando se afirma que '...Conforme a reiterada jurisprudencia sobradamente conocida, sustentada ya en su inicio en la inevitable limitación de la ciencia médica para detectar, conocer con precisión y sanar todos los procesos patológicos que puedan afectar al ser humano, y, también, en la actualidad, en la previsión normativa del art. 141.1 de la Ley 30/1992 , en el que se dispone que 'no serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos', la imputación de responsabilidad patrimonial a la Administración por los daños originados en o por las actuaciones del Sistema Sanitario, exige la apreciación de que la lesión resarcible fue debida a la no observancia de la llamada 'lex artis'. O lo que es igual, que tales actuaciones no se ajustaron a las que según el estado de los conocimientos o de la técnica eran las científicamente correctas, en general o en una situación concreta. Hay ahí, por tanto, o no deja de haber, la constatación de la inidoneidad del sistema objetivo de responsabilidad patrimonial en el ámbito sanitario. La aproximación, en fin, a uno de responsabilidad por funcionamiento anormal, sobre todo en la denominada 'medicina curativa'.
5.4º.- La 'prohibición de regreso' como regla esencial en este tipo de procedimientos.Es necesario recordar, como hace la STS de 11 de Julio de 2017 que las condiciones del diagnóstico han de ser valoradas conforme a las circunstancias del momento en que se había de hacer ese diagnóstico y no conforme a la información que en el momento de la sentencia y tras el curso causal, generalmente fatídico o perjudicial se ha desarrollado, pues ello sería crear o valorar condiciones y circunstancias inexistentes o una realidad que nos sería tal.
Así dice la mencionada sentencia que ' (...) la doctrina jurisprudencial de la 'prohibición de regreso' ( SSTS, Sala 1ª, de 14 y 15/febrero/2006 , 7/mayo y 19/octubre/2007 , 29/enero , 3/marzo o 10/diciembre/2010 , 20/mayo y 1/junio/2011 , por todas), que impide sostener la insuficiencia de pruebas diagnósticas, el error o retraso diagnóstico o la inadecuación del tratamiento, sólo mediante una regresión a partir del desgraciado curso posterior seguido por el paciente, ya que dicha valoración ha de efectuarse según las circunstancias concurrentes en el momento en que tuvieron lugar; en definitiva, es la situación de diagnóstico actual la que determina la decisión médica adoptada valorando si conforme a los síntomas del paciente se han puesto a su disposición las exploraciones diagnósticas indicadas y acordes a esos síntomas, no siendo válido, pues, que a partir del diagnóstico final se considere las que pudieron haberse puesto si en aquel momento esos síntomas no se daban.'
SEXTO.- Análisis de la prueba y conclusiones.
Pues bien, atendiendo a la prueba, cabe decir que sólo tenemos una prueba practicada en el proceso contencioso y la misma indica claramente la mala praxis. No hay otra y es un especialista. El expediente administrativo no constata más que con el informe de la instructora la corrección o incorrección de la atención médica y la misma no analiza realmente esta, sino que se limita a decir que las atenciones fueron infructuosas y que pese al tratamiento su evolución fue desfavorable y terminó teniéndose que amputar el miembro inferior.
Sí cabe decir que se acepta (f. 162) que el hoy demandante era un paciente de riesgo, por motivo de su tabaquismo es cierto, pero era un paciente de riesgo de sufrir esa enfermedad coronaria que terminó sufriendo y determinó la pérdida del miembro por amputación. La cuestión es que el informe pericial dice claramente que debió ser atendido con anterioridad (desde el primer momento) por esa afección que finalmente se produjo y que no fue tratado, estableciendo causa efecto entre la pérdida de la oportunidad y la pérdida del miembro inferior amputado. La administración habla de evolución tórpida, pero no analiza el retraso en las atenciones y en la actuación pese a que considera que ante la sospecha se debe remitir a un laboratorio de exploración vascular no invasiva (f. 164). Lo que no analiza es:
- Si debió sospecharse desde el primer momento o cuándo debió hacerse.
- Si el retraso en la sospecha y el tratamiento era conforme a la lex artis.
Esas dos dudas, que son las que sí que responde el informe pericial de parte, son las que deben llevar a estimar que existe una infracción de la lex artis, pues no tenemos más prueba que haga una valoración pericial alternativa.
SÉPTIMO.- Consecuencias.
Atendiendo a la pericial, cabe decir que no podemos determinar cuál es el porcentaje de posibilidades de haber evitado el suceso por el que hoy se reclama. Es decir, podemos afirmar varias cuestiones:
a.- El defecto fue de tratamiento por un erróneo diagnóstico al inicio y un retraso en la aplicación de las técnicas tendentes a evitar el resultado.
b.- El resultado es una agravación de su estado basal por la falta de la atención que requería.
La administración no nos ofrece un cálculo de probabilidades alternativo a lo que manifiesta el perito de la demandante y que es relativo a que se hubiera salvado la pierna. Es decir, atribuye la pérdida directamente a la falta de la operación o a la demora de la misma. Es nuevamente la única opinión que tenemos. No podemos criticarla objetivamente porque carecemos de los elementos necesarios para ello. Repasado en varias ocasiones el expediente no se puede objetivar nada en contrario, ni siquiera el dato relativo a las operaciones no exitosas de bypass cuya omisión es la que origina los daños y que podríamos descontarlo como un porcentaje de reducción de al esperanza. Pero no lo tenemos y ello es carga del demandado, por lo que la indemnización se reclama al 100 %.
En relación con la cuantía, la demandante ofrece unos cálculos en función de la vida laboral, lo que no se admite. La demanda está enfocada exclusivamente en el art. 108.3 de la ley del seguro y el mismo dice ' El perjuicio grave es aquél en el que el lesionado pierde su autonomía personal para realizar algunas de las actividades esenciales en el desarrollo de la vida ordinaria o la mayor parte de sus actividades específicas de desarrollo personal. El perjuicio moral por la pérdida de toda posibilidad de realizar una actividad laboral o profesional también se considera perjuicio grave'.
No consideramos que sea desproporcionada la reclamación si atendemos al cálculo que hace el perito y a sus consecuencias. Cabe recordar que no está directamente relacionado con la capacidad de trabajo, sino con las tareas diarias de la vida, lo que implica que se aprecie la misma con independencia de la edad y de su horizonte laboral, pues es evidente que ha supuesto un perjuicio grave. Lo que el precepto indemniza no es la capacidad laboral, sino algo más y también distinto. Indemniza las actividades de la vida diaria, lo que implica el trabajo que se utiliza como criterio para calificarla como grave, pero no por ello excluyente o único. A la afectación física sobre su vida diaria se ha de añadir la afectación pisquiátrica objetivada en autos.
Lo que no se objetiva es la utilización de la silla de ruedas que dice la demanda. Igualmente cabe añadir que el hoy demandante no trabajaba con anterioridad si atendemos a la sentencia del juzgado de lo social de Toledo, pues esta cuestión lo que ha hecho es agravar su situación de incapacidad anterior de incapacidad permanente total. También hay que tener en cuenta la participación de sus propios hábitos y que los mismos han coadyuvado a generar esa enfermedad con el tabaquismo.
Se tiene presente, por último, la valoración de los daños que hace el perito y que elevarían a 27 puntos las secuelas.
Por tanto y ante la falta de mayores razonamientos por las partes, ponderando la situación del demandante anterior y posterior objetivada con las lesiones producidas, vamos a determinar 55.000 €, pues no hay más prueba sobre estas circunstancias y, si bien, podemos asumir que hay elementos que van más allá del mínimo, tampoco podemos calibrarlos por falta de prueba y tampoco es pleno el perjuicio de la capacidad laboral que le quedaba al tenerla parcialmente disminuida con anterioridad.
OCTAVO.- Pronunciamiento, costas y recursos.
8.1º.-Procede estimar parcialmente el recurso contencioso administrativo presentado y que dio lugar a estos autos ( art. 70.2LJCA) y anular la resolución impugnada ( art. 71.1.a LJCA) reconociendo la indemnización del FJ 5.
8.2º.-No se imponen las costas a ninguna de las partes.
8.3º.-La presente es susceptible de recurso de apelación ( Art. 81.1LJCA).
Por todo ello, viendo los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. El Rey y en uso de la potestad que me confiere la Constitución Española,
Fallo
Que ESTIMO el recurso contencioso administrativo presentado y que dio lugar a los presentes autos y en consecuencia:
1.- ANULO la resolución impugnada.
2º.- RECONOZCO el derecho a ser indemnizado en la cuantía determinada en el FJ 5.
3º.- No se hace imposición de costas a ninguna de las partes.
La presente resolución no es firmey podrá ser recurrida en apelación que resolverá el Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha conforme a lo dispuesto en el art. 81 y ss. por los trámites y en los plazos previstos en el art. 85 de la Ley de la Jurisdicción contenciosa, previa constitución de un depósito de 50 € conforme a la DA 15ª de la LOPJ en la cuenta de consignaciones 4298 0000 85 0353 19.
Así por esta, mi sentencia, la pronuncio, mando y firmo en lugar y fecha en el encabezamiento indicado.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
