Sentencia Administrativo Nº 2760/2012, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 679/2008 de 22 de Octubre de 2012

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SEDE EN GRANADA

SECCIÓN TERCERA

RECURSO NÚM. 679/2008

SENTENCIA NÚM 2760 DE 2012

Iltma. Sra. Presidenta:

Dª María Torres Donaire

Itmos. Sres. Magistrados:

D. Jorge Muñoz Cortés

Dª María del Mar Jiménez Morera

En la ciudad de Granada a veintidós de octubre de dos mil doce.

Ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, se ha tramitado el recurso número 679/2008seguido a instancia de D. Fernando , representado por la Procuradora Dª Sonia López Merino, siendo demandada la Dirección General de la Policía y de la Guardia Civilrepresentada y asistida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la parte actora se interpuso recurso contencioso-administrativo contra la desestimación del recurso de alzada formulado contra la desestimación del recurso de reposición formulado contra la Resolución de 2-1-2007 de la Dirección General de la Policía y de la Guardia Civil, por la que se desestimaba la pretensión referida a solicitud e percibo de determinadas cuantías con carácter retroactivo por horas de exceso durante el tiempo que se detalla y según la regla de valoración que se expone.

Admitido el recurso se acordó reclamar el expediente administrativo que ha sido aportado.

SEGUNDO.-En su escrito de demanda la parte actora expuso cuantos hechos y fundamentos de Derecho consideró de aplicación y terminó por suplicar a la Sala que se dictara Sentencia por la que se anule la resolución impugnada y se reconozca el derecho ' a la percepción de gratificaciones por el exceso de horario prestado sobre la jornada horaria establecida para los miembros de la Guardia Civil, con carácter retroactivo a los cinco años anteriores a su reclamación en vía administrativa...condenando a la Administración a su pago, calculando dicho importe de las gratificaciones a tenor de los criterios de confección que se establecen en el apartado 2 de la Resolución de 2 de enero de 2004 de la Secretaría de Estado de Presupuestos y Gastos....' . Con condena en costas a la Administración demandada.

TERCERO.-En su escrito de contestación a la demanda el Abogado del Estado se opuso a las pretensiones formuladas de contrario exponiendo cuantos hechos y fundamentos de Derecho consideró de aplicación.

CUARTO.-Recibido el pleito a prueba se desarrolló el periodo probatorio con el resultado que obra en las actuaciones, y, no solicitándose el trámite de vista o conclusiones por ninguna de las partes, se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día y hora fijado en autos.

En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo sido ponente la Iltma. Sra. Dª María del Mar Jiménez Morera, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-Ha de ser estimado el presente recurso contencioso-administrativo por cuanto que ello es lo que resulta conforme con el criterio de esta Sala, siendo trasladables plenamente al supuesto que ahora nos ocupa los fundamentos de la Sentencia nº 2724/2012, dictada el 15-10-2012 en recurso nº 681/2008 , que pasamos a transcribir:

'SEGUNDO.-En cuanto al fondo del asunto ha de ponerse de relieve - tal y como ha declarado este Tribunal en reiteradas sentencias - como las nº 488 de fecha 3 de julio de 2006 y n 331 de 8 de mayo del mismo año - que el funcionario público está sujeto a un estatuto que define y singulariza su régimen jurídico; teniendo respecto de la Administración una serie de derechos y obligaciones previamente establecidos y sometidos a su vez a las variaciones que puedan imponer determinados factores. Igualmente, la Administración viene obligada a cumplir los derechos de los que son acreedores los funcionarios, pero sólo y exclusivamente aquellos que se contemplan estatutariamente, de manera que ni el funcionario tiene derecho a obtener, ni la Administración viene obligada a otorgar más que aquellos que conforman el régimen estatutario funcionarial.

Así no es posible percibir retribuciones por conceptos distintos de los legalmente reconocidos, tal y como dispone el artículo 2 del ya derogado R.D. 311/1998 , regulador del régimen de retribuciones del personal de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, conforme al cual dicho personal sólo podrá ser retribuido por los conceptos que se regulan en el propio Real Decreto.

En la demanda se reclaman dos conceptos retributivos diferentes: uno el relativo al exceso de horas sobre la jornada ordinaria en cómputo mensual; y el otro el relativo a la compensación de las horas festivas y nocturnas. En ambos supuestos la pretensión del recurrente carece de respaldo normativo alguno, pues el R.D. 311/88 establece el régimen retributivo del personal de la Guardia Civil, sin que sea posible la retribución por conceptos distinto de los legalmente reconocidos; de ahí que el derecho a determinadas indemnizaciones o retribuciones ha de tener necesariamente acomodo reglamentario, que no se encuentran en las pretensiones de la parte actora.

Pues bien, de los términos en que aparece planteada la litis se desprende que la Administración retribuye los excesos de horas sobre las jornadas ordinarias y las horas festivas y nocturnas desempeñadas, en concepto de complemento de productividad- así lo señala el acto administrativo recurrido - no habiéndose alegado nada en contrario por parte del recurrente. Así, es claro que éste no puede pretender obtener una compensación económica por un concepto que ya está incluido en el de 'productividad'. En este sentido, no comparte la Sala la argumentación del recurrente cuando señala que el exceso de horas que reclama no puede retribuido a través del complemento de productividad, por tratarse éste de un concepto diferente; pues el R.D. 311/1988, conforme al artículo 23.3 c) de la Ley 30/1984, de Medidas para la Reforma de la Función Pública , lo define como el destinado a retribuir el especial rendimiento, la actividad y dedicación extraordinarias no contempladas a través del complemento específico. En este sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo en sentencia de 30 de Enero de 1998 , entre otras, de tal manera que contemplada la retribución correspondiente, como complemento de productividad, por las horas nocturnas festivas desempeñadas, en absoluto pueden reclamarse por otro concepto, máxime cuando, como ya se ha puesto de manifiesto, la parte actora ni siquiera detalla el número de horas desempeñadas que pueda justificar su derecho a percibir una retribución mayor.

TERCERO.- Ha de recordarse que el personal de la Guardia Civil está en situación de disponibilidad permanente para el servicio. Principio que se recoge en el art. 221 de las Reales Ordenanzas de las Fuerzas Armadas aprobadas por Ley 85/1978, y el art. 154 de la Ley 17/1999, de 18 de mayo , sobre régimen del personal de las Fuerzas Armadas. La trascendencia de la función que desempeñan, que, como disponen los artículos 1.4 y 11 de la Ley Orgánica 2/1986 , viene concretada por el mantenimiento de la seguridad pública y protección del libre ejercicio de los derechos y libertades, lo que, como bien dice el Abogado del Estado, ha de tener incidencia en la regulación del horario del servicio.

El art. 6.4 de la Ley Orgánica 2/1986 establece que los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad 'tendrán derecho a una remuneración justa, que contemple su nivel de formación, régimen de incompatibilidades, movilidad por razones de servicio, dedicación y el riesgo que comporta su misión, así como la especificidad de los horarios de trabajo y su peculiar estructura'. De esta norma se desprende que la remuneración de los miembros de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado, aparte de ser justa, habrá de contemplar la especialidad de los horarios, y el art. 4 IV del Real Decreto 311/1988, de 30 de marzo , de Retribuciones del Personal de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado , que regula las Gratificaciones por servicios extraordinarios, establece que las mismas 'en ningún caso podrán ser fijas en su cuantía ni periódicas en su devengo. Se concederán por el Ministerio del Interior dentro de los créditos asignados a tal fin'.

Para adaptarse a esta 'especificidad' se dictaron las Ordenes Generales 37/97 y 1/98 y la Circular 1/98. Efectivamente, a raíz de la Orden General No. 37/97 de 23 de septiembre, que en su art. 5.1 establece 'el número de horas de servicio será de 37 y media semanales, en cómputo mensual. Cuando circunstancias extraordinarias obligan a superarlo, se gratificará el exceso dentro de los créditos presupuestarios disponibles', se estableció en la circular 1/1998 de 6 de marzo, por un lado, la fórmula del cálculo del exceso de horas del servicio, a los solos efectos de su posible compensación mediante productividad; y por otro, la transformación de las horas nocturnas y las horas festivas en horas ordinarias mediante la aplicación de los oportunos coeficientes, para su tramitación en ordinarias y posterior abono de estas sí procede como exceso de horas. Sin embargo, como explica en la Exposición de Motivos de esta Circular, no se trata de retribuir horas extraordinarias, concepto laboral ajeno al régimen retributivo de la guardia civil, sino de determinar la cuantía de la gratificación, en modo proporcional al esfuerzo realizado. Estableciéndose en la disposición transitoria la previsión de implantación de aplicación informática que recoja de forma global para cada persona los datos necesarios para efectuar el debido control sobre las horas del servicio y aplicación de las correspondientes coeficientes correctores a efectos de su posible compensación económica como exceso de horas. Además, el inciso final del apartado 2.1 de la citada circular prevé que la cuantía por exceso de horas se determine en función de las disponibilidades presupuestarias anuales. De estas normas reglamentarias no resulta un derecho de retribución concreta por el numero de horas en que se haya excedido, al contrario la Exposición de Motivos deja claro que no estamos hablando de horas extras, sino de determinar la cuantía de la gratificación, en modo proporcional al esfuerzo realizado.

En consecuencia, esta normativa especifica ha optado por la retribución del exceso de horas de trabajo a través del complemento de productividad, opción que se acomoda a las exigencias legales que resultan del art. 23 de la Ley 30/1984 , particularmente en lo que es referido a los complementos de productividad, específico, y a las gratificaciones por servicios extraordinarios.

Efectivamente, como establece el art. 23.3 de la Ley 30/1984 : 'Son retribuciones complementarias:

a) El complemento de destino correspondiente al nivel del puesto que se desempeñe.

b) El complemento específico destinado a retribuir las condiciones particulares de algunos puestos de trabajo en atención a su especial dificultad técnica, dedicación, responsabilidad, incompatibilidad, peligrosidad o penosidad. En ningún caso podrá asignarse más de un complemento específico a cada puesto de trabajo.

c) El complemento de productividad destinado a retribuir el especial rendimiento, la actividad extraordinaria y el interés o iniciativa con que el funcionario desempeñe su trabajo.

Su cuantía global no podrá exceder de un porcentaje sobre los costes totales de personal de cada programa y de cada órgano que se determinará en la Ley de Presupuestos . El responsable de la gestión de cada programa de gasto, dentro de las correspondientes dotaciones presupuestarias determinará, de acuerdo con la normativa establecida en la Ley de Presupuestos , la cuantía individual que corresponda, en su caso, a cada funcionario.

En todo caso, las cantidades que perciba cada funcionario por este concepto serán de conocimiento público de los demás funcionarios del departamento u organismo interesado así como de los representantes sindicales.

d) Las gratificaciones por servicios extraordinarios, fuera de la jornada normal, que en ningún caso podrán ser fijas en su cuantía y periódicas en su devengo.'

De esta norma se desprende que el complemento específico es idóneo para retribuir las peculiaridades del puesto de trabajo, como pueden ser la mayor dedicación y el riesgo; lo que se ve más claro en el art. 4.II del R.D. 311/1988 , que en el complemento específico que ahora tratamos distingue el componente general y el singular, éste destinado a retribuir las condiciones particulares de los puestos de trabajo. Dispone el citado precepto: 'II. Complemento específico.

1.Remunerará el riesgo, dedicación y demás peculiaridades que implica la función policial, de acuerdo con las previsiones contenidas en la Ley 30/1984, de 2 de agosto , de Medidas para la Reforma de la Función Pública, y la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo , de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad

2. El complemento específico estará integrado por los siguientes componentes: - Componente general, en la cuantía que se fija en el anexo III de este Real Decreto; - Componente singular, destinado a retribuir las condiciones particulares de algunos puestos de trabajo, en los casos y cuantías que, a propuesta del Ministerio del Interior, se autoricen conjuntamente por los Ministerios de Economía y Hacienda y para las Administraciones Públicas, a través de la Comisión Ejecutiva de la Comisión Interministerial de Retribuciones.

3. En el caso de que algunos puestos de trabajo tuvieran asignados más de un componente singular, únicamente podrá percibirse el de mayor cuantía, a excepción del que pudiera corresponder por zona conflictiva.

4. Ambos componentes del complemento específico serán compatibles, a excepción de los puestos de trabajo que tuvieren asignados niveles 30 y 29, cuyos componentes singulares absorberán los generales que pudieran corresponder por empleo o categoría.'

Lo expuesto no impide la peculiaridad que supone la especialidad del servicio prestado en horas nocturnas, días festivos, guardias, y situaciones de disponibilidad, sea abonado por la vía del complemento de productividad, que es lo que sucede en el caso que nos ocupa, en que, si bien de conformidad con el art. 5.8 de la Orden General núm. 1/98 , los servicios de puertas de 24 horas se computarán por servicios completos y separadamente del resto de servicios, y a efectos del cómputo del tiempo de servicio semanal, los días así prestados se descontarán del total de días del mes, no teniéndose en cuenta las horas invertidas en ellos para el cómputo de exceso de horas, ni tendrán el tratamiento de horas nocturnas ni festivas, sin embargo se dispone que se gratificarán con una cantidad fija por cada servicio que estará en función de las disponibilidades presupuestarias anuales. Y ello porque es posible que por la vía del complemento de productividad se compense el mayor esfuerzo y dedicación que realicen ciertos funcionarios, demostrado por la prestación de servicio con exceso horario, o en horas festivas y nocturnas, siempre que el Guardia Civil esté durante ese tiempo en situación de mera disponibilidad o de en situación de 'localizable', compatible con el desempeño de actividades personales en que el funcionario puede disponer de ese tiempo, incluso con el descanso, dado que durante ese tiempo no está en situación de dedicación exclusiva.

En el Art.4.3 del Real Decreto 311/1988, de 30 de marzo, de Retribuciones del Personal de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado , se regula el complemento de productividad diciendo que 'estará destinado a retribuir el especial rendimiento, la actividad y dedicación extraordinarias no contempladas a través del complemento específico, y el interés o iniciativa en el desempeño de los puestos de trabajo, siempre que redunden en mejorar el resultado de los mismos. Su cuantía individual se determinará por el Ministerio del Interior, dentro de los créditos que se asignen para esta finalidad, y de acuerdo con las mismas normas establecidas para los funcionarios incluidos en el ámbito de aplicación de la Ley 30/1984, de 2 de agosto , de Medidas para la Reforma de la Función Pública.' Dice el Preámbulo de la Circular 1/98, que tal gratificación persigue determinar la cuantía de la gratificación de modo proporcional al esfuerzo individual realizado.

La adecuación del complemento de productividad para retribuir el exceso de horario es reconocida por el Tribunal Supremo que en sentencia de fecha 1 de junio de 1.987 , en relación a los incentivos de productividad, establece que corresponde a la Administración cuantificarlos 'en atención a ese rendimiento (superior al normal del trabajo), motivado también por la dedicación exclusiva, dedicación especial, prolongación de jornada, etc., además de la mayor cantidad de trabajo.' Además, la sentencia de 30 de enero de 1998 - antes mencionada - dictada en recurso de casación en interés de ley, fijó como doctrina legal que, 'el complemento de productividad, cuando así lo hayan establecido las competentes autoridades administrativas, constituye un concepto que la Administración puede utilizar, junto a los demás que vienen determinados legalmente, para retribuir la prestación de una jornada de trabajo de 40 horas semanales, superior a la ordinaria de 37 horas y media por semana'.

Criterio ya expuesto en varias sentencias dictadas en interés de Ley, por todas la de 30-4-94 que analiza un caso que guarda relación con el presente relativo a las retribuciones de los miembros de las Fuerzas Armadas, llegando a la conclusión de que los servicios de oficial guardia de seguridad y oficial de cuartel no deben ser retribuidas como servicios extraordinarios. Así, por medio del complemento de productividad se retribuye al funcionario en cuestión ese 'exceso horario', por conllevar el mismo un mayor esfuerzo y dedicación.

CUARTO.- Finalmente, no puede prosperar la alegación de que las previsiones de la Orden General 1/98 y Circular 1/98 vulneran el principio de jerarquía normativa por ser contrarias al RD 311/1988 y al art. 23 de la Ley 30/1984 ; pues en el presente caso, tal planteamiento supone obviar las habilitación legales sirven de base para reconocer competencia a la hora de desarrollar las normas generales.

En este sentido y en atención a las normas antes mencionadas ( art. 6.4 de la Ley Orgánica 2/1986 ; art. 4 IV del Real Decreto 311/1988, de 30 de marzo , de Retribuciones del Personal de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado , art.4.3 del Real Decreto 311/1988, de 30 de marzo , de Retribuciones del Personal de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado , que regula el complemento de productividad; y art. 23 de la Ley 30/1984 ) ha de concluirse que las Ordenes Generales no vulneren el principio de jerarquía normativa. Pues en el ámbito de la Guardia Civil, es el Director General el competente para la adopción de las normas tendentes a la distribución y asignación del complemento de productividad; de tal manera que tanto las Ordenes Generales 37/1997 y 1/1998 como la Circular 1/1998, - dictadas en ejecución las competencias reconocidas al respecto por la Ley 30/1984 y reiteradas sistemáticamente en cada ley de Presupuestos Generales del Estado - lo que pretenden es concretar las cantidades a percibir en concepto de productividad por el exceso de horas realizado, una vez determinada la legalidad de la vía del complemento de productividad para retribuir dichos exceso de horas, lo cual resulta ajustado a derecho.

Procede pues la desestimación del recurso contencioso administrativo y la confirmación de la resolución recurrida, criterio que es compartido por otras Salas de este Tribunal Superior de Justicia de Andalucía- Sevilla, 7 de enero de 2004; Andalucía-Málaga 29 de octubre de 2003; entre otras.'

SEGUNDO.-No se hace expresa imposición de las costas causadas en esta instancia, de conformidad con lo que dispone el artículo 139 LJCA

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, la Sala dicta el siguiente

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso contencioso administrativo interpuesto por Don Fernando , contra la desestimación del recurso de reposición formulado contra resolución de fecha 2 de enero de 2007 - dictada por la Dirección General de la Policía y de la Guardia Civil del Ministerio de Interior- desestimatoria de la petición del actor de abono de con carácter retroactivo de todas las horas de exceso generadas, durante el tiempo que menciona, y cuantificadas según las reglas de valoración que expone.', que se declara conforme a derecho; sin hacer expresa declaración sobre las costas.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase y una vez firme remítase testimonio de la misma junto con el expediente administrativo al lugar de procedencia de éste.

Así por esta nuestra sentencia que se notificará a las partes haciéndoles saber, con las demás prevenciones del art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.