Sentencia Administrativo Nº 277/2011, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 164/2009 de 29 de Marzo de 2011

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA CON/AD

CACERES

SENTENCIA: 00277/2011

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, integrada por los Iltmos. Sres.

Magistrados del margen, en nombre de S. M. el Rey, ha dictado la siguiente:

SENTENCIA Nº 277

PRESIDENTE :

DON WENCESLAO OLEA GODOY

MAGISTRADOS :

DOÑA ELENA MENDEZ CANSECO

DON RAIMUNDO PRADO BERNABEU

DON DANIEL RUIZ BALLESTEROS

DON JOSE MARIA SEGURA GRAU

En Cáceres a veintinueve de marzo de dos mil once.

Visto el recurso contencioso administrativo nº 164 de 2009 , promovido por el Procurador SRA. MORA NO MASA nombre y representación de SEGUREX 06, S.L. siendo parte demandada LA JUNTA DE EXTREMADURA, representada por el SR. LETRADO DE LA JUNTA DE EXTREMADURA, y la entidad EULEN SEGURIDAD, S.A., representada por el Procurador SRA. BUESO SANCHEZ ; recurso que versa sobre: Resoluciones de la Secretaria General de la Consejería de Administración Pública y Hacienda de fechas 28 de noviembre de 2008 y 22 de diciembre del mismo año en materia de contratación administrativa.

C U A N T I A: Indeterminada.

Antecedentes

PRIMERO : Por la parte actora se presentó escrito mediante el cual interesaba se tuviera por interpuesto recurso contencioso administrativo contra el acto que ha quedado reflejado en el encabezamiento de esta Sentencia.

SEGUNDO : Seguido que fue el recurso por sus trámites , se entrego el expediente Administrativo a la representación de la parte actora para que formulara la demanda, lo que hizo seguidamente dentro del plazo, sentando los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes y terminando suplicando se dictara una Sentencia por la que se estime el recurso, con imposición de costas a la demandada ; dado traslado de la demanda a la parte demandada para que la contestase, evacuó dicho trámite interesando se dictara una sentencia desestimatoria del recurso, con imposición de costas a la parte actora.

TERCERO : Recibido el recurso a prueba , se admitieron y practicaron las admitidas por la Sala, obrando en los ramos separados de las partes, declarando concluso este periodo, se pasó al de conclusiones, donde las partes evacuaron por orden interesando cada una de ellas se dictara Sentencia de conformidad a lo solicitado en el suplico de sus escritos de demanda y de contestación a la misma, señalándose seguidamente día para la votación y fallo del presente recurso , que se llevó a efecto en el fijado.

CUARTO : En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales;

Siendo ponente para este trámite el Iltmo. Sr. magistrado DON RAIMUNDO PRADO BERNABEU que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- Se interpone Recurso Contencioso- administrativo, frente a las Resoluciones de la Secretaria General de la Consejería de Administración Pública y Hacienda de fechas 28 de noviembre de 2008 y 22 de diciembre del mismo año en materia de contratación administrativa.

SEGUNDO .- Damos por acreditados los hechos objetivos que derivan de las actuaciones y en especial, fecha de las Resoluciones y publicación de las mismas , fecha de entradas en Organismos Públicos, contenido de los escritos y de las Resoluciones así como órganos que las han dictado.

A los efectos que interesan , debemos dar por probado que el Sr. Segundo en nombre de la empresa SEGUREX 06 SL, interpuso (folio 58), Recurso especial del art 37 de la LCSP . El citado Recurso tuvo entrada en la Oficina de Respuesta personalizada de la Junta de Extremadura en fecha 19 de noviembre de 2008. Por otra parte debe indicarse que la publicación del procedimiento abierto para la celebración del Acuerdo Marco de homologación de los servicios de vigilancia y seguridad de la Junta de Extremadura y sus organismos, se publicó en el DOE de 5 de noviembre de 2008. Expuesto lo anterior, las Resoluciones recurridas entienden que el Recurso interpuesto es inadmisible ya que en realidad se desestimó por interponerse fuera de plazo, pretendiéndose a través de una vía artificiosa, recurrir lo que devino en irrecurrible. Por su parte la Sociedad entiende que su recurso d se halla dentro de plazo y solicita la anulación del Pliego de prescripciones del Acuerdo Marco. La Administración y otros interesados entienden que la sociedad carece de legitimación para interponer el Recurso y que en todo caso la Resolución recurrida en conforme a derecho.

Comenzando por la primera de las cuestiones, debe indicarse que como expone el Tribunal Supremo en sentencia de 28 de abril de 2010, el interés legítimo se caracteriza como una relación material unívoca entre el sujeto y el objeto de la pretensión (acto o disposición impugnados) , de tal forma que su anulación produzca automáticamente un efecto positivo (beneficio) o negativo (perjuicio) actual o futuro pero cierto, debiendo entenderse tal relación referida a un interés en sentido propio, cualificado y específico, actual y real (no potencial o hipotético). Se trata de la titularidad potencial de una ventaja o de una utilidad jurídica, no necesariamente de contenido patrimonial, por parte de quien ejercita la pretensión , que se materializaría de prosperar ésta. O, lo que es lo mismo, el interés legítimo es cualquier ventaja o utilidad jurídica derivada de la reparación pretendida ( S.S.T.C. 252/2000, de 30 de octubre , FJ 3 ; 173/2004, de 18 de octubre, FJ 3 ; y 73/2006 , de 13 de marzo, FJ 4; con relación a un sindicato, STC 28/2005, de 14 de febrero, FJ 3)". El máximo intérprete constitucional remarca que el Derecho a la tutela judicial efectiva está imponiendo a los órganos judiciales la obligación de interpretar con amplitud las fórmulas que las leyes procesales utilicen en la atribución de legitimación activa para acceder a los procesos judiciales ( STC 73/2004, de 22 de abril, FJ 3 S.T.C. 226/2006 , de 17 de julio, FJ 2). Mas también ha dicho que el principio "pro actione" no implica, en modo alguno, una relativización o devaluación de los presupuestos y requisitos procesales establecidos por las leyes, ni debe entenderse como la forzosa selección de la interpretación más favorable a la Resolución del problema de fondo de entre todas las posibles ( ST.C. 45/2004, de 23 de marzo , F.J. 4 y ATC 430/2004, de 12 de noviembre, FJ 4. Pues bien, es evidente que debe estarse al caso concreto ya que la Jurisprudencia es casuística y así lo reconoce, igualmente debe separarse lo que es la mera defensa de la legalidad y el interés concreto. En este supuesto y pese a que no aparece como licitador, es lo cierto que al recurrir el Pliego y solicitar la suspensión del proceso por entender que determinadas cláusulas eran contrarias a la legalidad, es evidente que la sociedad posee legitimación ya que a decisión que se tome posee un efecto directo en la pretensión de la parte. Si no participó en el proceso de adjudicación, fue precisamente debido a que no se accedió a la suspensión solicitada ni a la modificación del clausulado. Desde esta perspectiva , parece razonable otorgar legitimación a la sociedad.

TERCERO .- Entrando en el fondo de la cuestión , la Administración determina que el Recurso es inadmisible, (folio 82) ya que la materia impugnada, había sido objeto de Resolución definitiva anterior en sede administrativa. Por su parte, la recurrente entiende que el Recurso de Alzada presentado con posterioridad es adecuado y que en todo caso, el Recurso especial se interpuso en plazo. Pues bien, examinando las actuaciones, debemos otorgar la razón a la Administración. Resulta evidente que la Recurrente interpuso un Recurso especial del artículo 37 de la LCSP, en fecha 19 de noviembre de 2008, mientras que el Pliego recurrido se publicó oficialmente en el DOE en fecha 5 de noviembre del mismo año. El citado artículo , aplicable al supuesto aunque ahora derogado, indica que : "Las decisiones a que se refiere el apartado 2 del presente artículo que se adopten en los procedimientos de adjudicación de contratos sujetos a regulación armonizada, incluidos los contratos subvencionados, contratos de servicios comprendidos en las categorías 17 a 27 del Anexo II de cuantía igual o Superior a 206.000 euros, o contratos de gestión de servicios públicos en los que el presupuesto de gastos de primer establecimiento sea superior a 500.000 euros y el plazo de duración Superior a cinco años, deberán ser objeto del recurso especial en materia de contratación que se regula en este artículo con anterioridad a la interposición del recurso Contencioso Administrativo , sin que proceda la interposición de recursos Administrativos ordinarios contra los mismos. No se dará este recurso en relación con los actos dictados en procedimientos de adjudicación que se sigan por el trámite de emergencia regulado en el art. 97 .

2. Serán susceptibles de recurso especial los acuerdos de adjudicación provisional, los pliegos reguladores de la licitación y los que establezcan las características de la prestación, y los actos de trámite adoptados en el procedimiento antecedente, siempre que éstos últimos decidan directa o indirectamente sobre la adjudicación, determinen la imposibilidad de continuar el procedimiento o produzcan indefensión o perjuicio irreparable a Derechos o intereses legítimos.

Los defectos de tramitación que afecten a actos distintos de los contemplados en el párrafo anterior podrán ser puestos de manifiesto por los interesados al órgano al que corresponda la instrucción del expediente o al órgano de contratación, a efectos de su corrección , y sin perjuicio de que las irregularidades que les afecten puedan ser alegadas por los interesados al recurrir el acto de adjudicación provisional.

3. El recurso podrá interponerse por las personas físicas y jurídicas cuyos Derechos o intereses legítimos se hayan visto perjudicados o puedan resultar afectados por las decisiones objeto de recurso y, en todo caso, por los licitadores.

4. Sin perjuicio de lo que, para el ámbito de las Comunidades Autónomas, establezcan sus normas respectivas que, en todo caso , deberán atribuir esta competencia a un órgano cuyas resoluciones agoten la vía administrativa, serán competentes para resolver el recurso especial el órgano de contratación , cuando se trate de contratos de una Administración Pública, o el titular del departamento, órgano, ente u organismo al que esté adscrita la entidad contratante o al que corresponda su tutela, si ésta no tiene el carácter de Administración Pública. En este último caso, cuando la entidad contratante esté vinculada con más de una Administración , será competente el órgano correspondiente de la que ostente el control o participación mayoritaria.

En el supuesto de contratos subvencionados , la competencia corresponderá al titular del departamento, órgano, ente u organismo que hubiese otorgado la subvención, o al que esté adscrita la entidad que la hubiese concedido, cuando ésta no tenga el carácter de administración Pública. En el supuesto de concurrencia de subvenciones por parte de distintos sujetos del sector público, la competencia se determinará atendiendo a la subvención de mayor cuantía y, a igualdad de importe , atendiendo a la primeramente concedida.

5. Salvo determinación expresa en contrario , la competencia para resolver el recurso especial en materia de contratación se entenderá delegada conjuntamente con la competencia para contratar. No obstante, la facultad de acordar una indemnización por perjuicios no será susceptible de delegación, debiendo resolver sobre la misma, en todo caso, el órgano delegante; a estos efectos, si se estimase pertinente reconocer una indemnización , se elevará el expediente al órgano delegante, el cual, sin necesidad de avocación previa y expresa, resolverá el correspondiente recurso.

6. El plazo para interponer el recurso especial en materia de contratación será de diez días hábiles, contados a partir del siguiente a aquél en que se notifique o publique el acto impugnado. En el caso de que el acto recurrido sea el de adjudicación provisional del contrato, el plazo se contará desde el día siguiente a aquél en que se publique el mismo en un diario oficial o en el perfil de contratante del órgano de contratación , conforme a lo señalado en el art. 135.4 .

La presentación del escrito de interposición deberá hacerse en el registro del órgano de contratación o en el del órgano competente para la Resolución del recurso. La subsanación de los defectos de este escrito deberá efectuarse , en su caso, en el plazo de tres días hábiles.

En el caso de que el procedimiento de adjudicación del contrato se tramite por la vía de urgencia prevista en el art. 96, el plazo para la interposición del recurso será de siete días hábiles y el de subsanación, de dos días hábiles.

7. Si el acto recurrido es el de adjudicación provisional, quedará en suspenso la tramitación del expediente de contratación hasta que se resuelva expresamente el recurso, sin que pueda , por tanto, procederse a la adjudicación definitiva y formalización del contrato. No obstante, si el recurso se hubiese interpuesto contra el acto de adjudicación provisional de un acuerdo marco del que puedan ser parte un número no limitado de empresarios, el órgano competente para resolverlo podrá levantar la suspensión una vez transcurridos cinco días hábiles desde su interposición.

8. Interpuesto el recurso, se dará traslado del mismo a los restantes interesados, concediéndoles un plazo de cinco días hábiles para formular alegaciones, y se reclamará el expediente, en su caso , a la entidad, órgano o servicio que lo hubiese tramitado, que deberá remitirlo dentro de los dos días hábiles siguientes acompañado del correspondiente informe. Los licitadores tendrán, en todo caso, la condición de interesados en el procedimiento de recurso.

9. Una vez recibidas las alegaciones de los interesados, o transcurrido el plazo señalado para su formulación, el órgano competente deberá resolver el recurso dentro de los cinco días hábiles siguientes , notificándose la Resolución a todos los interesados. En todo caso , transcurridos veinte días hábiles contados desde el siguiente a la interposición del recurso sin que se haya notificado su Resolución, el interesado podrá considerarlo desestimado a los efectos de interponer recurso Contencioso- Administrativo, sin perjuicio de la subsistencia de la obligación de resolver expresamente y del mantenimiento, hasta que ello se produzca, de la suspensión establecida en el apartado 7, en su caso.

La Resolución del recurso estimará en todo o en parte o desestimará las pretensiones formuladas o declarará su inadmisión , decidiendo motivadamente cuantas cuestiones se hubiesen planteado. En todo caso, la Resolución será congruente con la petición y, de ser procedente , se pronunciará sobre la anulación de las decisiones ilegales adoptadas durante el procedimiento de adjudicación, incluyendo la supresión de las características técnicas , económicas o financieras discriminatorias contenidas en el anuncio de licitación, anuncio indicativo, pliegos, condiciones reguladoras del contrato o cualquier otro documento relacionado con la licitación o adjudicación, sobre la retroacción de actuaciones, o sobre la concesión de una indemnización a las personas perjudicadas por una infracción procedimental.

Si la Resolución del recurso acordase la adjudicación del contrato a otro licitador, se concederá a este un plazo de diez días hábiles para que cumplimente lo previsto en el art. 135.4, segundo párrafo.

10. Contra la resolución del recurso solo procederá la interposición de recurso contencioso-administrativo conforme a lo dispuesto en la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa". Resulta por tanto evidente que la parte recurrió voluntariamente una materia que era objeto de Recurso.

Ahora bien, tal como se desprende de las actuaciones, el plazo se excedió en los diez días hábiles que la Norma fija. A ello debe añadirse que se trata de un supuesto donde no caben recursos Administrativos de otra índole. En consecuencia, es evidente que al interponerse fuera de plazo , la Administración actuó conforme a Ley con la primera de sus Resoluciones. El segundo Recurso de Alzada, es artificioso y no permitido legalmente, máxime cuando ya se había inadmitido el primero. Así pues la Resolución recurrida es conforme Derecho. Si se computa el plazo legal para el mes de noviembre de 2008, de conformidad a los días hábiles, es palmario que desde el día 6 de noviembre hasta el 19 del mismo mes y de acuerdo alo que dispone el art 49 de la LRJAPYPAC, el plazo de interposición se ha sobrepasado. Lo anterior desemboca en la desestimación del Recurso.

CUARTO .- En virtud del art 139 de la L.J.C.A., no cabe realizar imposición expresa en costas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, por la potestad que nos confiere la Constitución Española ,

Fallo

Que desestimando el Recurso interpuesto por la Procuradora Sra. Morano Masa en representación de SEGUREX 06 , S.L., debemos entender la Resolución recurrida conforme a derecho. Ello sin imposición en costas.

Y para que esta sentencia se lleve a puro y debido efecto, una vez alcanzada la firmeza de la misma, remítase testimonio, junto con el expediente administrativo, al órgano que dictó la Resolución impugnada, que deberá acusar recibo dentro del término de diez días, conforme previene la Ley y déjese constancia de lo resuelto en el procedimiento.

Así por esta nuestra Sentencia , definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. magistrado que la dictó, celebrando audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la no tificación de la anterior Resolución. Doy fe.