Sentencia Administrativo Nº 277/2013, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 482/2011 de 06 de Marzo de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rollo de apelación nº 482/2011

Parte apelante: Modesto y INSTITUT CATALA DE LA SALUT

Representante de la parte apelante: JORDI FONTQUERNI BAS y ALICIA BARBANY CAIRO

Parte apelada: Modesto y INSTITUT CATALÀ DE LA SALUT

Representante de la parte apelada: JORDI FONTQUERNI BAS y ALICIA BARBANY CAIRO

S E N T E N C I A Nº 277/2013

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

D. EDUARDO BARRACHINA JUAN

MAGISTRADOS

D. JOAQUIN BORRELL MESTRE

Dª Mª JOSÉ MOSEÑE GRACIA

En la ciudad de Barcelona, a seis de marzo de dos mil trece

VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN CUARTA),constituida para la resolución de este recurso, arriba reseñado, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente Sentencia.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Don EDUARDO BARRACHINA JUAN, quien expresa el parecer de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO.-El día 22/07/2011 el Juzgado Contencioso Administrativo núm. 2 de Girona, en el Procedimiento Abreviado seguido con el número 116/2010, dictó Sentencia estimatoria parcial del recurso interpuesto contra Resolución del Director Gerente del Institut Català de la Salut, de 15 de enero de 2010, en la que se impusieron dos sanciones de suspensión de funciones durante seis meses,otra sanción de suspensión de funciones durante dos meses, otra de suspensión de funciones durante dos años, y una última sanción de suspensión de funciones durante seis meses ( en total, 3 años y 8 meses de suspensión de funciones), por la comisión de cuatro faltas graves y una falta muy grave. Sin expresa imposición de costas.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación, siendo admitido por el Juzgado de Instancia, con remisión de las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta Sección.

TERCERO.-Desarrollada la apelación, finalmente se señaló día y hora para votación y fallo, que tuvo lugar el 4 de marzo de 2013.

CUARTO.-En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se impugna la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Gerona, de fecha 22 de julio de 2011 , que estimó en parte el recurso contencioso-administrativo, por las sanciones disciplinarias impuestas al recurrente que ascienden a dos años, dos meses y treinta y cuatro días de suspensión de funciones, por las faltas cometidas y declaradas en la sentencia.

Las infracciones disciplinarias que se impugnan, al haber sido consideradas imputables al recurrente en la sentencia, aparecen tipificadas en el artículo 72 apartados 3 c), y d) y 2 del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud, que consisten en insultos al personal de la UAU del ABS de Blanes delante de usuarios; realizar anotaciones en los Documentos de Historia Clínica de los pacientes que son ajenas a la asistencia médica, no atender a un usuario en una consulta médica urgente, incumplir el deber de confidencialidad de la información relacionada con la salud y al entregar al personal de la Unidad de Atención al Usuario los MEAP de los pacientes para que los enviara por fax y en acceder, sin autorización a historias clínicas de dos pacientes, así como cumplimentar de forma incorrecta solicitudes de derivación o interconsultas médicas de carácter urgente. Las sanciones ascendieron a un total de tres años y ocho meses.

En la sentencia se razona, expuesto de forma breve, que es cierto que se recibió declaración a los testigos sin citar al demandante, pero concede relevancia a un escrito firmado por personal de la Unidad de Atención al Usuario que denuncian al recurrente; se destaca que entre una plantilla de 70 titulares y 20 sustitutos, 65 de ellos (médicos, ATS, personal administrativo) denunciaran al recurrente; la utilización de expresiones con las que se dirigió el recurrente a sus compañeros de trabajo, delante de pacientes, llamándoles hijos de puta, que le hacen la vida imposible, ineptos para el trabajo. Segundo, asimismo, realizó anotaciones indebidas en documentos de historias clínicas de pacientes. Tercero, no atendió en consulta médica de urgencias al paciente Alexander , al que remitió al Hospital Comarcal después de esperar durante dos horas, lo que en la sentencia se considera que le atendió aunque no debidamente, por lo que califica la infracción en leve según lo dispuesto en el artículo 72.4.f) del Estatuto Marco. Cuarto, falta muy grave (artículo 72.2 c) del Estatuto Marco, por entregar copias de los MEAP al personal de la UAU para que lo remitieran por fax al Director del Servicio de Atención Primeria de Girona, sin justificación alguna y afectar a la confidencialidad de los pacientes. Por último, cumplimentar de forma incorrecta solicitudes de derivación o interconsultas médicas urgentes, lo que aparece acreditado por un dictamen del Área de Actividades de Metodología, Calidad y Evaluación Asistencial de la Dirección de AP de Girona, que son calificados falta leve en lugar de grave.

En el recurso de apelación, expuesto de forma resumida, se alega la nulidad absoluta por vulneración del derecho a la defensa, al fijarse los hechos imputados sin participación del recurrente, acusación de conductas indeterminadas, así como instrucción secreta del procedimiento, pues no se citó al recurrente a la declaración testifical. Nulidad absoluta por tramitación secreta del expediente disciplinario, indeterminación de conductas y probatio diabólica, pues se presume la culpabilidad del recurrente, al no tener en cuenta la enemistas de los denunciantes con el interesado, quien recibía un trato discriminatorio. Se alega también error en la valoración de la prueba, en lo referente a la falta de asistencia al paciente Alexander , quien no necesitaba ninguna atención médica y a quien sí que se le atendió. No se ha acreditado que no respetara la confidencialidad; remitió los faxes por motivos asistenciales con el consentimiento de los pacientes. Asimismo y con fin asistencial accedió a la historia clínica de los pacientes. Se alega también la falta de prueba de que se hayan cumplimentado de forma incorrecta las solicitudes de derivación o interconsultas médicas de carácter urgente. Falta de tipicidad y proporcionalidad en la cuarta sanción en lo referente a la intimidad de los pacientes al utilizarse datos personales de los mismos.

En el recurso de apelación interpuesto por el ICS se alega que el Decreto 243/1995, de 27 de junio, en sus artículos 45 y 47 se permite tomar declaración sin la presencia del interesado en la fase de diligencias preliminares y no en la práctica de prueba. Critica que en la primera infracción se considere que los hechos, no especifican ni individualizan los hechos de desconsideración a los compañeros de trabajo, cuando en realidad se trata de conductas reiteradas con remisión a documentos del expediente disciplinario donde se acreditan los hechos y que fueron notificados al recurrente (D1 p 15). Asimismo, queda acreditado que practicó anotaciones irrespetuosas en los MEAP que envío por Fax, tanto para los profesionales del centro médico como del propio servicio asistencial, lo que se acreditó por numerosa testifical como documental. Es el recurrente quien no ha aportado prueba alguna acerca del boicot, acoso laboral, discriminación y manipulación de su ordenador, ni la incoación de expediente disciplinario. Queda acreditada la segunda infracción de realizar anotaciones improcedentes en los historiales clínicos de los pacientes, sin que sea necesaria prueba pericial para saber si son inadecuadas o no, por lo que la sentencia debería haber confirmado la sanción de seis meses de suspensión de funciones, en base a la numerosa documental que consta en el expediente, cuya autoría fue reconocida por el propio recurrente en la vista oral y la testifical practicada. En la tercera infracción, no atendió al paciente Alexander quien compareció en urgencias, sin exploración, examen físico o revisión médica alguna le remitió al Hospital Comarcal de Blanes, sin que sea necesaria la práctica de ninguna pericial médica sobre este aspecto, máxime, cuando el paciente se quejaba por el dolor que padecía. El incumplimiento incorrecta de solicitudes de derivación o interconsultas, debe sancionarse con seis meses de suspensión, por su consideración de grave y no leve como se califica en la sentencia, pues se remite a la testifical practicada en la vista oral donde se acreditó que de 39 solicitudes de derivación ninguna tiene buena calidad, sólo un 8.1% ostenta calidad aceptable y un 91.1% tienen mala calidad. Se remite al escrito del Comitè de Seguretat i Salut, de fecha 9 d enoviembre de 2009, donde se acuerda por unanimidad instar al ICS para que se inicie una revisión médica del recurrente.

En el escrito del recurrente al recurso de apelación del ICS, en la parte que no constituyen reiteraciones expresas en el recurso de apelación del propio recurrente, se alega que no existe confusión entre la fase preliminar o diligencias informativas del expediente disciplinario y la fase de prueba del mismo. Declararon once profesionales sanitarios sin la presencia del expedientado, cuyas declaraciones sirvieron para fijar los hechos en el pliego de cargos. Reitera asimismo la inexistencia de incumplimiento de funciones por parte del recurrente.

En el escrito de oposición del ICS al recurso de apelación del recurrente, alega que la primera infracción, trato irrespetuoso a otros compañeros de trabajo queda acreditado por la numerosa documental (2 a 22) que consta en el expediente disciplinario al que se remite, solicitando la confirmación de las sanciones impuestas por haber quedado plenamente probadas tanto en el expediente disciplinario como en las testificales de la vista oral.

SEGUNDO.-Este Tribunal ha llevado a cabo una valoración conjunta de las alegaciones y razonamientos jurídicos que se expresan en los recursos de apelación, y demás escritos de oposición aportados por las partes litigantes, con relación siempre a la sentencia impugnada, y análisis de las actuaciones administrativas que constan en el expediente disciplinario para llegar a la conclusión de que el recurso de apelación interpuesto por el Dr Modesto no puede prosperar, mientras que compartimos los criterios y razonamientos jurídicos del recurso de apelación interpuesto por el ICS. Ello nos obliga a revisar las conductas que han sido consideradas en la sentencia, a efectos de determinar la sanción correspondiente.

La revisión jurisdiccional de un acto administrativo y en segunda instancia de una sentencia, como ocurre en el presente caso, exige como ya destacaba la Exposición de Motivos de la Ley Jurisdiccional aplicable al caso, la de 27 de diciembre de 1956 corrobora la vigente de 13 de julio de 1998, de la existencia de un acto o actuación de la Administración pública sometida a Derecho Administrativo, pero no es el contenido de ese acto el que condiciona las facultades de revisión jurisdiccional de los Tribunales de este orden, sino que son las peticiones de la demanda y, en su caso del recurso de apelación, las que determinan, cuantitativa y cualitativamente, el contenido de la pretensión impugnatoria, siempre que la Administración hubiera tenido la oportunidad de resolver sobre las mismas, e interpretando, además, esta última expresión, o esa posibilidad u oportunidad, en sentido amplio y abierto y no en el estricto de formulación mimética en vía jurisdiccional de las pretensiones articuladas y deducidas previamente en la administrativa.

Un expediente disciplinario, por su peculiar naturaleza es trasunto fiel y directo de la potestad pública sancionadora sobre el personal funcionario, con una relación de sujeción especial entre el mismo y la Administración, y siempre de oficio; en el seno de las relaciones de sujeción especial la potestad sancionadora no es la expresión del ius puniendi genérico del Estado, sino manifestación de la capacidad propia de autoordenación, y en este sentido se manifestaron las SSTC 2/87 , 42/87 , 69/89 , etc. En expresión de la STSJ de Galicia, de 11.10.2000 , el que podríamos denominar Derecho Disciplinario persigue, más que el restablecimiento del orden social quebrantado -como sucede en el Derecho Penal-, la salvaguarda del prestigio y dignidad de la Administración y la garantía de la correcta actuación de los funcionarios; en consecuencia, no se trata de la imposición de normas de convivencia social ni del análisis de su trasgresión por cualquier ciudadano, propios de los vínculos de sujeción general, sino del acatamiento del mandato de la observancia de los deberes del cargo por parte de un funcionario para el correcto funcionamiento del servicio, propio, éste sí, de la relación de sujeción especial.

Para resolver la cuestión controvertida ha de partirse de la naturaleza de los procedimientos disciplinarios que, aún en el ámbito de una relación de especial sujeción como es la funcionarial, son expresión del ejercicio de la potestad sancionadora. Por este motivo, despliegan toda su eficacia los principios y garantías establecidos para el ejercicio del derecho de defensa del interesado. Así aún cuando la Disposición Adicional Octava de la Ley 30/1992 , determinaba que los procedimientos de ejercicio de potestades disciplinarias de las Administraciones Públicas respecto del personal a su servicio, quedaban excluidos de la aplicación de misma, debiendo de regirse por su normativa específica, tal como entre otras muchas recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de septiembre de 2008 , dicha Disposición había sido modificada por la Disposición Adicional Tercera de la Ley 22/1993, de 29 de diciembre , que, en lo que ahora interesa declara que el procedimiento para el ejercicio de la potestad disciplinaria respecto del personal al servicio de la Administración General del Estado se regirá por su normativa específica, y en su defecto por las normas contenidas en los títulos preliminares y, I, II, III, IV, V, VII, VIII y X de la Ley 30/1992.

Además, la apertura del expediente disciplinario tiene por objeto tan solo iniciar las actuaciones oportunas a fin de averiguar si se han producido hechos susceptibles de reproche disciplinario. Sólo cuando se formula pliego de cargos nos hallamos ante una imputación que puede finalizar con o sin sanción. En ese primer momento no podían haberse conculcado los derechos fundamentales reseñados en el artículo 24.2 de la Constitución por cuanto que tan solo se había verificado una información previa reservada sin causar indefensión al actor, por cuanto que las conclusiones de la información reservada no podían constituir una imputación formal, y porque los hechos a imputar sólo pueden derivarse de la correspondiente investigación que se inicia con la incoación del procedimiento disciplinario.

Tampoco se produce vulneración de derecho constitucional alguno con la resolución que se limita a acordar la incoación del expediente y a nombrar instructor, sin contener los hechos que se imputan, su calificación jurídica y las consecuencias que se reclaman, toda vez que tales datos no tienen porqué consignarse en dicho documento, y sí en el pliego de cargos, de conformidad con lo regulado en el R.D. 33/1986, pliego de cargos que todavía no se había dictado, y tampoco por ello se había notificado, y que es donde, tras los medios de averiguación practicados, se concretan, en su caso, los hechos impugnados, su calificación y sus posibles consecuencias, y que es el documento frente al cual la parte inculpada puede presentar las alegaciones correspondientes.

Es pues, en todo caso, según los artículos 36 , 41 y 43 del Reglamento Disciplinario antes citado, tras la notificación del pliego de cargos, del resultado de la prueba practicada y tras la propuesta de resolución cuando puede ejercer con total libertad su derecho de defensa.

Aparte de ello, no es necesario volver a reproducir los hechos imputados, conocidos por las partes litigantes, pero este Tribunal después de valorar, como se ha indicado anteriormente, los argumentos jurídicos de los contendientes y el mismo proceso seguido en primera instancia, destacamos la autoría del recurrente en los hechos imputados, y no precisamente por negligencia, sino que fueron cometidos de forma libre, voluntario y consciente de la trascendencia de sus actos.

En cuya virtud, este Tribunal en la administración del principio sobre la carga de la prueba, ha de partir del criterio de que cada parte soporta la carga de probar los datos que, no siendo notorios ni negativos y teniéndose por controvertidos, constituyen el supuesto de hecho de la norma cuyas consecuencias jurídicas invoca a su favor (por todas, sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del T.S. de.27.11.1985 , 9.6.1986 , 22.9.1986 , 29 de enero y 19 de febrero de 1990 , 13 de enero , 23 de mayo y 19 de septiembre de 1997 , 21 de septiembre de 1998 ).

Ello, sin perjuicio de que la regla pueda intensificarse o alterarse, según los casos, en aplicación del principio de la buena fe en su vertiente procesal, mediante el criterio de la facilidad, cuando hay datos de hecho que resultan de clara facilidad probatoria para una de las partes y de difícil acreditación para la otra ( sentencias TS (3ª) de 29 de enero , 5 de febrero y 19 de febrero de 1990 , y 2 de noviembre de 1992 , entre otras).

Y respecto de la culpabilidad en la sentencia del Tribunal Supremo 10 febrero 1986 se señaló que 'el ejercicio de la potestad punitiva, en cualquiera de sus manifestaciones, debe acomodarse a los principios y preceptos constitucionales que presiden el ordenamiento jurídico penal en su conjunto, y, sea cual sea, el ámbito en el que se mueva la potestad punitiva del Estado, la Jurisdicción, o el campo en que se produzca, viene sujeta a unos mismos principios cuyo respeto legitima la imposición de las penas y sanciones, por lo que, las infracciones administrativas, para ser susceptibles de sanción o pena, deben ser típicas, es decir, previstas como tales por norma jurídica anterior, antijurídicas, esto es, lesivas de un bien jurídico previsto por el Ordenamiento, y culpable, atribuible a un autor a título de dolo o culpa, para asegurar en su valoración el equilibrio entre el interés público y la garantía de las personas, que es lo que constituye la clave del Estado de Derecho'.

En el mismo sentido, la Sala Especial de Revisión del Tribunal Supremo (del artículo 61 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ) en STS 17 octubre 1989 unificando contradictorias posiciones mantenidas por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, tras recordar la doctrina del Tribunal Constitucional emanada de su STC 18/1981, de 8 de junio , en el sentido de que los principios inspiradores del orden penal son de aplicación al Derecho Administrativo sancionador, señala que 'uno de los principales componentes de la infracción administrativa es el elemento de culpabilidad junto a los de tipicidad y antijuridicidad, que presupone que la acción u omisión enjuiciadas han de ser en todo caso imputables a su autor, por dolo, imprudencia, negligencia o ignorancia inexcusable'.

Por otra parte, la discrecionalidad que se otorga a la Administración en la imposición de sanciones, dentro de los límites legalmente previstos, debe ser desarrollada ponderando en todo caso las circunstancias concurrentes, al objeto de alcanzar la necesaria y debida proporcionalidad entre los hechos imputados y la responsabilidad exigida, dado que toda sanción debe determinarse en congruencia con la entidad de la infracción cometida y según un criterio de proporcionalidad en relación con las circunstancias del hecho.

Proporcionalidad que constituye un principio normativo que se impone como un precepto más a la Administración y que reduce el ámbito de sus potestades sancionadoras, pues al ámbito de lo jurisdiccional corresponde no sólo la calificación para subsumir la conducta en el tipo legal, sino también, por paralela razón, el adecuar la sanción al hecho cometido, ya que en uno y otro caso la cuestión se centra en la aplicación de criterios valorativos en la norma escrita o deducible de principios integradores del ordenamiento jurídico, como son, en este campo sancionador, los de congruencia y proporcionalidad entre la infracción y la sanción, que en el presente caso, se han respetado por el Juzgados de primera instancia.

El principio de culpabilidad ha quedado debidamente acreditado en función de las declaraciones testificales, sin que los testigos que declararon en contra del recurrente, hubiesen incurrido en contradicciones. La convicción de culpabilidad por dolo, formada en la apreciación de la prueba en el proceso seguido en primera instancia se encuentra fundamentada en Derecho, sin que ante ello quepa el menor reproche, a la vista de los límites de enjuiciamiento que son propios de esta segunda instancia, donde solamente se puede revisar la sentencia impugnada y no los hechos como si fuese una tercera instancia.

No existe, pues, vulneración del principio de inocencia, desde el momento en que el juzgador de primera instancia ha formado su convicción, en el resultado de la prueba testifical como se ha indicado anteriormente, nada menos que catorce testigos de cargo que declararon todos en contra del recurrente, sin que se haya acreditado interés personal o de otra índole en su contra.

La discrecionalidad que se otorga a la Administración debe ser desarrollada ponderando en todo caso las circunstancias concurrentes al objeto de alcanzar la necesaria y debida proporcionalidad entre los hechos imputados y la responsabilidad exigida, dado que toda sanción debe de determinarse en congruencia con la entidad de la infracción cometida y según un criterio de proporcionalidad atento a las circunstancias objetivas del hecho, proporcionalidad que constituye un principio normativo que se impone como un precepto más a la Administración y que reduce el ámbito de sus potestades sancionadoras, pues a la actividad jurisdiccional corresponde no tan sólo la calificación para subsumir la conducta en el tipo legal, sino también adecuar la sanción al hecho cometido, ya que en uno y otro caso el tema es la aplicación de criterios valorativos jurídicos plasmados en la norma escrita, como son en este campo sancionador, los de congruencia y proporcionalidad entre la infracción y la sanción.

Y según se desprende de la doctrina del Tribunal Constitucional expuesta en las sentencias 116/2007, de 21 de mayo y 196/2007, de 11 de septiembre , el control de la individualización de la sanción impuesta por la Administración queda limitado a verificar la corrección de la motivación desarrollada para justificar la cuantificación de la sanción impuesta, atendidas las circunstancias genéricas y específicas concurrentes.

De la citada jurisprudencia se desprende que la observancia del principio de proporcionalidad en la imposición de la sanción precisa del requisito externo de motivación del acto administrativo sancionador (exigencia en la que insisten los arts. 54.1.a, 138.1 LRJyPAC). Así pues, el principio de proporcionalidad determina un específico deber público de motivación de los actos sancionadores que no se limita a la sola justificación de la sanción mediante la acreditación de los hechos constitutivos del ilícito y a la culpabilidad del sujeto pasivo de la imputación administrativa; antes al contrario, la exigencia de que dicha consecuencia jurídica sancionadora resulte proporcionada habrá de forzar un adicional esfuerzo motivador que se extienda a la justificación de los motivos por los cuales se impone una concreta sanción y no otra distinta igualmente permitida y menos gravosa, o la misma sanción, pero con cuantía o duración inferior.

Asimismo, como recuerda la STSJ de Albacete de 22 de septiembre de 2009 el 'tramite de información reservada' previsto en el artículo 28 del Real Decreto 33/1986, de 10 de enero , por el que se aprueba el Reglamento de Régimen Disciplinario de los Funcionarios de la Administración General del Estado, no es sino la concreta aplicación al ámbito disciplinario de la función pública de lo previsto de manera general en el artículo 69.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (el 'período de información previa'). En ambos casos se trata de un trámite potestativo que no inicia 'per se' el procedimiento, pero que puede servir de fundamento para iniciarlo, pudiendo entonces unirse al expediente disciplinario. Se trata de una actividad interna o un estudio previo a la incoación del expediente disciplinario ( STS de 8 de julio de 1983 ; Ponente: Gutiérrez de Juana).

La jurisprudencia ha hecho algunas precisiones más a propósito del trámite de información reservada, y es que el carácter de 'reservada' debe ser tenido en cuenta por el órgano decisor a la hora de valorar su contenido ( ATC 204/1993 ). Tampoco es necesario dar traslado y audiencia de la fase de información reservada ( ATS de 5 de junio de 1985 ; Ponente: Pérez Tejedor). No obstante, en el caso de no llegarse a iniciar el expediente disciplinario, la información reservada puede ser igualmente consultada por el interesado, pues a pesar de su carácter de reservada, no existe norma alguna que otorgue a ésta el carácter de secreta ( STSJ de Madrid de 24 de junio de 2006 ).

Como ya se ha dicho, las diligencias de información reservada no forman parte del expediente disciplinario, por lo que no se computan ni a efectos de caducidad del procedimiento, ni a efectos de interrupción del plazo de prescripción de la conducta sancionable ( art. 20.2 RD 33/1986 ).

Por otra parte, es preciso recordar -por lo que luego se dirá- que es doctrina consolidada de este Tribunal la que sostiene que el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva sin indefensión consagrado en el art. 24.1 CE implica, entre otras cosas, la necesidad de ser oído y, por tanto, citado a juicio, en aquellos procesos cuyo fallo haya de afectar a los derechos o intereses en conflicto, de modo que para dar cumplida satisfacción al mismo los órganos judiciales deben efectuar lo necesario para que no se creen, por propio error o funcionamiento deficiente, situaciones de indefensión material. De ahí que hayamos afirmado con reiteración que una incorrecta o defectuosa constitución de la relación jurídica procesal puede ser causa de indefensión lesiva del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ; SSTC 77/1997, de 21 de abril ; 176/1998, de 14 de septiembre , por todas). Pues sólo si aquélla tiene lugar en los términos debidos es posible garantizar el derecho a la defensa de quienes sean o puedan ser parte en dicho proceso y, muy en particular, la inexcusable observancia del principio de contradicción, sobre el que se erige el derecho a ser oído ( SSTC 115/1988, de 10 de junio ; 195/1990, de 29 de noviembre ; 77/1997, de 21 de abril ; 143/1998, de 30 de junio ; 176/1998, de 14 de septiembre ). Por esta razón pesa sobre los órganos judiciales la responsabilidad de velar por la correcta constitución de aquella relación.

Sin embargo, hemos señalado también que no todo defecto o irregularidad en su establecimiento posee relevancia constitucional, sino sólo aquellas irregularidades que provoquen indefensión en quien las haya sufrido, lo que sucederá si la resolución judicial se dicta inaudita parte por causas que no sean imputables a la parte, por su pasividad o negligencia, y sin que haya podido tener la oportunidad efectiva de alegar y probar lo alegado en un proceso con todas las garantías ( SSTC 117/1983, de 12 de diciembre , 77/1997, de 21 de abril , 143/1998, de 30 de junio , 176/1998, de 14 de septiembre , 26/1999, de 8 de marzo , y 78/1999, de 26 de abril ).

Como ya se ha dicho, no todos los principios y garantías reconocidos en el orden penal son trasladables al ámbito administrativo sancionador, por ello no ha habido indefensión al no incorporarse al expediente determinados documentos o la información reservada que el recurrente pretende, ni al practicar el instructor las pruebas testificales sin presencia e intervención del interesado, porque el principio de contradicción no está específicamente previsto para el procedimiento sancionador, en el que aquel ordena la práctica de cuantas pruebas y actuaciones conduzcan al esclarecimiento de los hechos y a determinar las responsabilidades susceptibles de sanción. Por demás, el derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa del interesado únicamente cubre aquellos supuestos en que la prueba es decisiva en términos de defensa, y no existe lesión del artículo 24 de la CE porque el ámbito material protegido por el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes no abarca las meras infracciones de la legalidad procesal que no hayan generado una real y efectiva indefensión.

No compartimos el criterio de que las declaraciones que constan documentalmente en el expediente disciplinario, que han podido ser analizado por el recurrente, desde el primer momento, e incluso cuestionar en vía administrativa tanto la actuación del Sr. Instructor del mismo, como de los testigos a que se hace referencia en la fase preliminar o indagatoria de los hechos denunciados, así como en la posterior vía judicial, carezcan de valor absoluto, cuando constan documentalmente y no han sido objeto de impugnación en vía administrativa. A ello se une que no fue el conjunto general de dichas declaraciones las que han servido para determinar los hechos de la primera infracción disciplinaria, sino que, como se ha dicho anteriormente, también aparecen documentos que confirman el trato despreciativo y descalificador en determinados comentarios que hizo el recurrente hacia sus compañeros de trabajo, lo que es un hecho verdaderamente objetivo e incuestionable.

El artículo 45.2 del Decreto 243/1995, de 27 de junio autoriza al instructor a tomar declaración, en las diligencias previas, a todas aquellas personas que pueden aportar datos para la averiguación de los hechos, sin que necesariamente se deba notificar al interesado, pues se trata de una fase de investigación y aclaración de la primera notitia criminis. Asimismo, el artículo 47.4 del mismo texto reglamentario permite al instructor disponer la práctica de pruebas propuestas y de oficio que se notificará al inculpado para su participación en las mismas. Estas declaraciones, referentes a la grave desconsideración hacía otros profesionales, se incorporaron al expediente que estuvo a disposición del recurrente, sin que solicitase nada al respecto ni en fase administrativa ni tampoco judicial. Además, dichas declaraciones no fueron la única base de imputación, sino también se corroboran en la numerosa documental que consta en el expediente disciplinario.

Por lo tanto, en lo referente a la primera infracción de grave desconsideración hacia los compañeros de trabajo, que la sentencia afirma que no se ha acreditado debidamente, sí que se acredita en el pliego de cargos y documentos que constan en el expediente disciplinario, también en la testifical del juicio oral, con expresiones insultantes. La primera sanción debe, pues, ser objeto de confirmación de seis meses de suspensión de funciones.

En la segunda, la sentencia dicte que las anotaciones deberían haberse practicado pericial médica para ver si son inadecuadas por no tener relación con la salud de los pacientes. La sentencia anula la sanción de seis meses de suspensión, que en esta segunda instancia confirmamos al haber quedado acreditada y resultar completamente improcedente practicar una prueba pericial en los términos que se pretende en la sentencia.

En la tercera, no atender debidamente al paciente que acudió al servicio de urgencia, debe mantenerse la sanción de dos meses de suspensión artículo 72.3 c) Estatuto Marco.

En la cuarta, se confirma en la sentencia sanción de dos meses.

En la quinta, la sentencia considera que se trata de un incumplimiento formal, cumplimentar de forma incorrecta las solicitudes de derivación o interconsultas médicas de carácter urgente, y por eso la considera leve en lugar de grave, reduce de 6 meses a 29 días de suspensión de funciones por cada documento de mala calidad. Art 72. 4 f) Estatuto Marco, por cuanto se vulnera el artículo 23 Ley 41/2002 , y artículo 19 Estatuto Marco Ley 55/2003, 16 de diciembre . Ello provoca quejas, retrasos, pues el interesado lo hacía de forma habitual y reiterada: incumplimiento de funciones que ha quedado acreditado por la prueba practicada en primera instancia.

No se ha acreditado acoso, discriminación, boicot, en su contra, lo que impide valorar las conductas denunciadas por el interesado. Además, no consta que haya presentado denuncia o queja contra ninguno de los profesionales del CAP Blanes

Por todo lo cual, es procedente la estimación del recurso de apelación interpuesto por el ICS, la desestimación del recurso de apelación interpuesto por Dr, Modesto , y la revocación de la sentencia en los términos que se han razonado anteriormente, sin imposición de costas a los efectos prevenidos en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , por no concurrir los requisitos exigidos para ello.

Fallo

1º Estimar el recurso de apelación interpuesto por el ICS, desestimar el interpuesto por el Dr. Modesto , y revocar la sentencia en lo que se refiere a la calificación de las infracciones y sanciones que se hace referencia anteriormente.

2º No imponer costas.

Notifíquese la presente resolución en legal forma, haciendo saber a las partes que contra la misma no cabe interponer recurso de casación ordinario, y verificado remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente / la Ilma. Sra. Magistrada Ponente estando la Sala celebrando audiencia pública el día 15 de marzo de 2.013, fecha en que ha sido firmada la sentencia por todos los Sres. Magistrados que formaron Tribunal en la misma. Doy fe.