Sentencia Administrativo Nº 278/2012, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 656/2004 de 09 de Marzo de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: PROCEDIMIENTO ORDINARIO

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Recurso número 656/2004

Ponente: Don Rafael Estévez Pendás

Recurrente: Sr. Basilio

Demandado: INVIFAS

Letrado: Sr. Abogado del Estado

SENTENCIA nº. 278

Ilmo. Sr. Presidente:

Don Gustavo Lescure Ceñal

Ilmos. Sres. Magistrados:

Doña Fátima Arana Azpitarte

Don Rafael Estévez Pendás

En Madrid, a 9 de marzo del año 2012, visto por la Sala el Recurso arriba referido, interpuesto por Don Basilio , contra el Instituto de la Vivienda de las Fuerzas Armadas, defendida por el Abogado del Estado, en la representación que por Ley le corresponde. La cuantía de este Recurso es indeterminada. Es ponente de esta Sentencia el Ilmo. Sr. Don Rafael Estévez Pendás, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.-Se interpuso este Recurso el día 15 de diciembre del año 2003, formalizándose demanda por el recurrente en la que terminaba suplicando una Sentencia que, estimando el Recurso, acuerde la nulidad de la Resolución que fija las condiciones de venta de las viviendas, en los extremos señalados, y reconozca el derecho a que en las compraventa le sea aplicada la normativa específica del INVIFAS correspondientes a la enajenación de las viviendas de protección oficial de promoción pública, que declare en segundo término la nulidad de la cláusula de renuncia al saneamiento de vicios ocultos, y finalmente a resarcirle en los daños y perjuicios causados que detalla.

Segundo.-El Abogado del Estado contestó a la demanda oponiéndose a las pretensiones del demandante, y concluyó interesando en primer lugar la inadmisión del Recurso o subsidiariamente su íntegra desestimación.

Tercero.-Practicada la prueba que en su día se admitió, se despachó por las partes el trámite de conclusiones, tras lo cual quedaron los autos para deliberación, votación y fallo, que tuvo lugar el día 2 de noviembre del año 2011. En la tramitación de este Recurso se han cumplido todas las prescripciones legales excepto el plazo para dictar Sentencia, por la carga de trabajo que pesa sobre esta Sección.

Fundamentos

Primero.-Se debate en este proceso la conformidad o disconformidad a Derecho de la Resolución de la Directora Gerente del Instituto para Vivienda de las Fuerzas Armadas de fecha 9 de octubre del año 2003, por la que se desestimó el Recurso de reposición contra una previa Resolución de la misma Directora Gerente de fecha 18 de julio del año 2003, por la que se fijan los precios finales de venta y se autorizan las correspondientes ofertas de venta, que se formulan de acuerdo con los Pliegos y Condiciones aprobados por la Dirección General del Instituto.

En ejecución de lo anterior, al señor Basilio se le ofertó la venta de la vivienda que ocupa por un precio total de 66.921,54 € que aquel no aceptó.

Segundo.-Esta Sala ha dictado numerosas Sentencias en asuntos idénticos a éste, tanto en los hechos que fundan las pretensiones de los demandantes como en el Derecho aplicable, siendo una de las últimas la de esta Sección 3ª de fecha 6 de junio del año 2011 , en cuyos Fundamentos de Derecho se expone lo siguiente:

' PRIMERO.- El presente recurso contencioso administrativo se interpone por la Procuradora Doña Yolanda Luna Sierra actuando en representación de Doña Petra contra la resolución dictada por el Director General Gerente del INVIFAS, de fecha 6 de julio de 2004, por la que se fijan los precios finales de venta y se autorizan las correspondientes ofertas de venta, entre otros inmuebles, de la vivienda militar que ocupa, sita en Madrid.

Ya en demanda se afirma también la impugnación de una 'resolución' del INVIFAS de 3 de febrero de 2004, de la que se afirma haber tenido conocimiento al remitirse el expediente. Se trata de una 'certificación administrativa de actualización de la descripción de la parcela, declaración y actualización de la obra nueva, constitución en régimen de propiedad horizontal y estatutos de las comunidades y de la agrupación de comunidades de propietarios y propietarios de las edificaciones sitas en la Dehesa del Príncipe, Cuatro Vientos-Campamento (Madrid)', certificación presentada por el INVIFAS en el Registro de la Propiedad de Madrid, con fecha 6 de febrero de 2004.

SEGUNDO.- Para la resolución del presente recurso contencioso administrativo resulta necesario tener en cuenta los siguientes antecedentes:

A).- La resolución impugnada, de fecha 6 de julio de 2004, se dictó en cumplimiento de las previsiones de enajenación de viviendas militares contenidas en la Ley 26/1999, de 9 de julio, de Medidas de Apoyo a la Movilidad Geográfica de los Miembros de las Fuerzas Armadas, y en concreto, del programa de enajenación de viviendas militares previsto para el bienio 2003-2004, aprobado por Orden Ministerial 240/2002, de 14 de noviembre.

En concreto, la resolución impugnada aborda la fijación de precios de las viviendas militares y demás inmuebles que conforman los edificios citados, estableciendo también la autorización de las ofertas de venta.

Y así, la resolución del Director General Gerente del INVIFAS de 6 de julio de 2004, objeto del presente recurso, en su parte dispositiva, resuelve lo siguiente:

«Primero: Fijar como precios finales de venta los que en el apartado específico del Anexo se señalan para las viviendas que se oferten por adjudicación directa y como precio de licitación para las que se enajenen por concurso.

Segundo: Fijar como precios de licitación en subasta, respecto de las viviendas vacías que no se adjudiquen en fase de concurso, los correspondientes al valor real de mercado de cada vivienda indicados en el apartado específico del Anexo.

Tercero: Fijar como precios finales de venta de los locales para ofertar a sus arrendatarios y como base de licitación en subasta de los locales vacíos, los correspondientes a los valores reales de mercado de cada local relacionados en el apartado específico del Anexo.

Cuarto: Los precios de venta y licitación fijados tendrán una vigencia de 12 meses desde la fecha de tasación señalada en el expositivo tercero.

Quinto: Autorizar las correspondientes ofertas de venta que se formularán de acuerdo con las Condiciones y Pliegos aprobados por esta Dirección General.»

B).- En cumplimiento de esta resolución, fueron remitidas a la aquí recurrente la correspondiente oferta de enajenación mediante adjudicación directa de la vivienda militar que ocupa, momento en el que tuvo conocimiento de la existencia de la resolución de 6 de julio de 2004.

La recurrente, titular de una vivienda militar, aceptó la oferta que se le remitió en cumplimiento de dicha resolución para la compraventa de dichas viviendas cuya titularidad de uso ostentaba.

TERCERO.- La recurrente en la demanda impugna el precio de venta fijado por la Administración para la adquisición de la vivienda y las condiciones en las que le ha sido ofrecida en la resolución de 6 de julio de 2004, fundamentalmente, por no respetar la condición de viviendas de protección oficial con la que fueron construidas. Asimismo, en la demanda se entiende ampliada su impugnación a la 'resolución' de 3 de febrero de 2004, remitida por el INVIFAS al Registro de la Propiedad, citada en el Fundamento Jurídico Primero. Y partiendo de aquella tesis esencial, la demanda desgrana en su fundamentación jurídica las siguientes alegaciones: que en la 'resolución' de 3 de febrero de 2004, el INVIFAS ha alterado la superficie de las viviendas contenida en la cédula de calificación definitiva como viviendas de protección oficial sin seguir el procedimiento establecido en la legislación sobre viviendas de protección oficial para la modificación de las citadas cédulas de calificación definitiva; que las tasaciones se han realizado conforme a la Orden Ministerial de 30 de noviembre de 1994, que ya se encontraba derogada, cuando tales tasaciones se hicieron, por la Orden de 27 de marzo de 2003; que se trata de viviendas de protección oficial, debiendo aplicarse la legislación de este tipo de viviendas, de forma que, en cuanto al precio de venta, las previsiones contenidasen la Disposición Adicional Segunda de la Ley 26/1999 , deben partir del precio de mercado de tales viviendas como de protección oficial y no del precio libre de mercado, otra cosa supondría una vulneración del art. 14 CE , suponiendo una discriminación indebida por razón de la profesión militar, así como de los arts. 47 y 148.1.3 CE ; inaplicabilidad del RD Legislativo 2/2000; que no es procedente mantener la exigencia de la obligación de pago del canon de uso desde la aceptación de la oferta; improcedencia de la condición contenida en la oferta de tener que aceptar las deficiencias de las viviendas; improcedencia de la imposición de la limitación al dominio consistente en la imposibilidad de enajenación durante los tres años siguientes a la compraventa; improcedencia de la imposición de la renuncia al saneamiento por vicios ocultos; improcedencia de la imposición de incompatibilidades de la compraventa con otros beneficios del adquirente; resarcimiento, al amparo del art. 31.2 LJ , de los daños y perjuicios causados por diversos conceptos que detalla (intereses devengados desde que fue efectuado el pago de la vivienda o devolución de los alquileres abonados indebidamente, en el supuesto de no adquirirla; en su caso, los gastos ocasionados por la rectificación de las escrituras y de las inscripciones en el Registro de la Propiedad, así como el exceso de honorarios notariales y registrales abonados al ser otorgadas e inscritas las escrituras iniciales; reintegro del pago del impuesto de transmisiones patrimoniales porque las viviendas de protección oficial están exentas de su abono en la primera transmisión).

Por todo ello, concluye solicitando de la Sala en el suplico de la demanda que, con estimación de la misma, «Acuerde: la nulidad de las tasaciones que figuran en el expediente y la retroacción de las actuaciones del mismo a dicho momento procesal, para que sean realizadas en la forma que legalmente procediere, pero sobre todo con la superficie reconocida por la Dirección General de Arquitectura y Vivienda de la Comunidad de Madrid (contenida en la Cédula de Calificación de Viviendas de Protección Oficial) como órgano competente para ello, solicitando asimismo 'sin perjuicio de lo anterior y para el caso en que la Sala entendiera que debe entrar a conocer de la forma de enajenación, que debería de haber sido aplicada, aunque no lo haya hecho la Administración demandada en este recurso, solicita de la Sala acuerde: 1. La revocación de las resoluciones impugnadas; 2. La nulidad de la cláusula imponiendo la renuncia al saneamiento de los posibles vicios ocultos; 3.- La no aplicación de las prescripciones del RD Legislativo 2/2000,... y sus disposiciones de desarrollo, a las enajenaciones de las viviendas objeto del recurso; 4. La revocación de la condición de invariabilidad de las estipulaciones de las ventas que se acuerdan; 5. La aplicación de las prescripciones de la Ley 26/1999,... respecto del precio de venta, no al valor del mercado de las viviendas libres, sino al de las viviendas protegidas de promoción pública; 6. La fijación del precio de venta por cada metro cuadrado útil de las viviendas en los precios establecidos en la cédula de calificación como vivienda de VPO; 7. El cese del devengo del denominado canon de uso de las viviendas desde el mes siguiente a la aceptación de la venta; 8. El abono por el INVIFAS de todos los gastos que ocasione la adaptación de las viviendas a la normativa vigente sobre Inspección Técnica de Edificios; 9. La anulación de las limitaciones del pleno dominio de las fincas registrales que constituyen las viviendas; 10. La nulidad de las incompatibilidades dimanantes de las previsiones de la Ley 26/1999, rigiendo las de las viviendas de protección oficial; 11. La compensación por los daños y perjuicios causados por los conceptos expuestos y en la cuantía que se justifique en ejecución de sentencia.».

En el escrito de conclusiones renunció a las pretensiones contenidas en los apartados 3, 4, 7, 8, 9 y 10 del suplico de la demanda, solicitando: 1º.- la nulidad de la Resolución que fija las condiciones de venta de las viviendas en los extremos señalados, y reconozca el derecho a que en la compraventa sean aplicadas las normas básicas y específicas del Estado, supeditadas a las autonómicas, correspondientes a la enajenación de viviendas de protección oficial de promoción pública; 2º.- La nulidad de la cláusula imponiendo la renuncia al saneamiento de los posibles vicios ocultos y 3º.- las devoluciones y resarcimiento por daños y perjuicios.

CUARTO.- La Abogacía del Estado en la contestación a la demanda opone, en primer lugar, que el recurso contencioso administrativo es inadmisible por carecer esta Sala de lo Contencioso Administrativo de jurisdicción para el conocimiento del recurso por aplicación de lo dispuesto en el art. 69 a) de la LJCA en relación con el art. 9.4 de la LOPJ , entendiendo que la jurisdicción competente es la civil, al recurrirse una escritura pública de compraventa sujeta al Derecho Privado por considerar el recurrente que el precio del contrato no se corresponde con el precio estatutariamente establecido para la venta del referido inmueble que constituye ó se integra como bien patrimonial del Estado, a lo que añade que la determinación del precio como elemento esencial de la voluntad de las partes, así como la posible acción de rescisión por lesión por la indebida fijación de aquél en cuanto que afecta a la causa onerosa del contrato y al consentimiento del mismo constituye un efecto del contrato ó por mejor decir, la privación de los efectos del contrato, sin que nos encontremos ante un acto preparatorio de un contrato privado, sino ante el ejercicio de una acción de saneamiento por vicios ocultos en su modalidad de acción redibitoria ó quantiminoris porque el recurrente entiende que la superficie señalada como objeto del contrato al describir la vivienda no se corresponde con la superficie real de la misma, lo que daría lugar a la extinción ó resolución el contrato, ó bien a la minoración del precio, lo que alega debe de incardinarse en la jurisdicción civil al ser competente ésta para conocer de los efectos y extinción de los contratos de compraventa. En segundo lugar opone la falta de competencia de esta Sala para el conocimiento del recurso y la competencia de los juzgados centrales de lo contencioso administrativo del mismo orden jurisdiccional por aplicación de lo dispuesto en los arts 69, 9 c ), 4 , 5 , 6 y 7 de la LJCA al impugnarse Resoluciones dictadas por el INVIFAS que es un organismo público que extiende su competencia a todo el territorio nacional sometido al art. 43.1 a) de la Ley 6/1997 de 14 de abril de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado . Subsidiariamente, por lo que se refiere al fondo del recurso alega que el recurrente no solo aceptó los términos de la oferta donde se describían el precio del contrato y la superficie construida sino que además con posterioridad otorgó el contrato de compraventa ante Notario adquiriendo con ello la propiedad del inmueble litigioso, aceptando el precio y la superficie, a lo que añade que el precio fue fijado correctamente mediante dos tasaciones realizadas por tasadores independientes, que el inmueble se adquirió como cuerpo cierto, que la superficie que se declara como construida al otorgar el título de compraventa se fijó como superficie construida y no como superficie útil atribuyéndose a la misma la parte proporcional de las zonas comunes fijándose claramente los linderos y la cuota de participación en la Comunidad, que las previsiones de la Ley 26/1999, excluyen expresamente la aplicación del régimen de viviendas de protección oficial con el que pudieron haberse construido las viviendas enajenadas a los recurrentes por lo que entiende ajustadas a Derecho las enajenaciones impugnadas que respetan las previsiones específicas de la citada Ley 26/1999.

QUINTO.- En un orden sistemático procede examinar en primer lugar las causas de inadmisión del recurso opuestas por el Abogado del Estado en la contestación a la demanda, comenzando por la alegada incompetencia de esta jurisdicción contencioso administrativa para el conocimiento del recurso y competencia de la jurisdicción civil, alegación a la que de forma poco comprensible y extemporánea parece adherirse el recurrente mediante un escrito presentado en fecha 10 de mayo de 2011 (con aportación de una Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco que declara la competencia de la jurisdicción civil para resolver un recurso similar al presente),cuando el recurso se encontraba ya finalizado y señalado para deliberación, votación y fallo por esta Sección, pese a que en la demanda y durante toda la tramitación del recurso el recurrente ha sostenido y justificado la competencia de esta jurisdicción siendo ante la que el recurrente interpuso el recurso.

Para la resolución de tal cuestión debe de partirse de lo dispuesto en al art. 2 de la LJCA , cuando señala, en positivo, que el orden jurisdiccional contencioso- administrativo conocerá, entre otras cuestiones, según su apartado b), en relación con los contratos administrativos y los actos de preparación y adjudicación de los demás contratos sujetos a la legislación de contratación de las Administraciones Públicas, señalando el art. 3, en negativo, que no corresponderá al orden jurisdiccional contencioso-administrativo las cuestiones expresamente atribuidas, entre otros, al orden jurisdiccional civil. Ello ha de ponerse en relación con las pautas de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en concreto su art. 9, que en el punto 2, en relación con los tribunales y juzgados del orden civil, señala que conocerán, además de las materias que le son propias, de todas aquéllas que no estén atribuidas a otro orden jurisdiccional.

En la fecha en que se dictaron las Resoluciones impugnadas y en la que se interpuso el recurso contencioso-administrativo, se encontraba en vigor el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, que en su art. 9, al referirse al régimen jurídico de los contratos privados, precisaba, en su punto 3 , que el orden jurisdiccional civil será el competente para resolver las controversias que surjan entre las partes en los contratos privados, tras lo que se señalaba que, no obstante, se consideraban actos jurídicos separables los que se dicten en relación con la preparación y adjudicación del contrato y que, por ello, podían ser impugnados ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo de acuerdo con la normativa reguladora de dicha jurisdicción; esto es, debía ponerse en relación con lo recogido en el art. 2 de la Ley de la Jurisdicción , al que antes nos referíamos.

En dicho precepto se plasmó una regulación tradicional y clásica a estos efectos, que hoy viene reflejada, con peculiaridades, en el art. 21, referido a la jurisdicción competente, de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de contratos del sector público , que en su punto 1 se remite a la competencia del orden jurisdiccional contencioso-administrativo y en el punto 2 precisa que el orden jurisdiccional civil será el competente para resolver las controversias que surjan entre las partes en relación con los efectos, cumplimiento y extinción de los contratos privados.

Pues bien, conforme a lo dispuesto en la Disposición Adicional 2ª de la Ley 26/1999, de 9 de julio , de medidas de apoyo a la movilidad geográfica de los miembros de las Fuerzas Armadas, punto 1 i) párrafo segundo, y en el art. 24.6 del Real Decreto 991/2000, de 2 de junio , por el que se desarrolló la Ley 26/1999, de 9 de julio, es claro que el presente contrato de compraventa es un contrato privado y que por tanto la jurisdicción civil es la competente para resolver las controversias que surjan entre las partes en relación con los efectos, cumplimiento y extinción del mismo, no obstante en el caso presente el acto impugnado no es el contrato de compraventa como sostiene el Abogado del Estado sino la Resolución del Director General Gerente del INVIFAS, de fecha 6 de julio de 2004, por la que se fijó el precio final de venta y se autorizó la oferta de venta en determinadas condiciones, entre otros inmuebles, de la vivienda militar que ocupaba la recurrente, Resolución que es un acto preparatorio del contrato dictado en el seno del expediente de enajenación que ha de de seguir los trámites establecidos en el RD 991/2000 de 2 de junio por el que establece el procedimiento para la enajenación de las viviendas, acto que es previo a la aceptación de la oferta, a la adjudicación del contrato y a la formalización del mismo y por lo tanto un acto impugnable ante la jurisdicción contencioso administrativa conforme a lo establecido en el art. 2 de la LJCA al que antes nos referíamos.

Es cierto que al haberse celebrado con posterioridad los contratos de compraventa esta Sala no puede modificar las estipulaciones convenidas por los contratantes, pues ello precisa del ejercicio de la oportuna acción resolutoria o rescisoria del contrato ante los Tribunales del orden Civil, dada la naturaleza del contrato como privado de la Administración, por lo que la eventual estimación de este recurso tendría, así pues, unos efectos muy limitados, pero no es menos cierto que tampoco puede esta Sala modificar el contenido del recurso ni dejarlo imprejuzgado sino que debe de resolverlo teniendo en cuenta cual es el acto impugnado que como dijimos es la Resolución del Director General Gerente del INVIFAS, de fecha 6 de julio de 2004, que ha sido dictado en la fase administrativa de adjudicación y preparación del contrato y no en la fase sometida al Derecho privado, no ejercitándose por el recurrente ni solicitándose de esta Sala ni la declaración de nulidad del contrato ni ejercitando una acción rescisoria ni resolutoria del mismo, sino una petición de nulidad de una Resolución para cuyo enjuiciamiento es competente este orden jurisdiccional.

La competencia de esta jurisdicción contencioso administrativa para la resolución de recursos como el presente ha sido mantenida asimismo por las numerosísimas Sentencias dictadas en la materia por las Secciones octava y novena de esta Sala, que han considerado los actos impugnados como actos preparatorios y separables del contrato.

Por todo lo expuesto la causa de inadmisión debe de ser desestimada.

SEXTO.- Igual suerte desestimatoria debe de correr la causa de inadmisión consistente en alegar la falta de competencia de esta Sala para el conocimiento del recurso y la competencia de los juzgados centrales de lo contencioso administrativo del mismo orden jurisdiccional por aplicación de lo dispuesto en los arts. 69, 9 c ), 4 , 5 , 6 y 7 de la LJCA , cuestión que fue resuelta en el Auto de fecha 28 de julio de 2008 dictado tras alegar el Abogado del Estado el mismo motivo de inadmisión en el trámite de alegaciones previas del art. 58 de la LJCA , a cuyos razonamientos nos remitimos y a lo que debe de añadirse que del tenor literal del art. 58 de la LJCA resulta que alegación sobre la falta de competencia del órgano jurisdiccional debe de realizarse en el trámite de alegaciones previas regulado en dicho precepto que expresamente prevé que la incompetencia del órgano jurisdiccional no puede ser alegada en la contestación a la demanda, a diferencia de otros motivos de inadmisión del recurso.

SEPTIMO.- Entrando a examinar el fondo del recurso, las diversas cuestiones que el recurrente plantea en la demanda son sustancialmente las mismas a las que se dio repuesta en las Sentencias de la Sección novena de esta Sala de fecha 2 de julio de 2007 , dictada en el recurso contencioso administrativo num. 847/04, de 4 de octubre de 2007 dictada en el recurso contencioso administrativo num. 745/2004, de 18 de marzo de 2010 dictada en el recurso contencioso administrativo num. 659/2006 yde 29 de abril de 2010 dictada en el recurso contencioso administrativo num. 117/2007 , entre muchas otras, interpuesto por otros recurrentes contra idéntica resolución impugnada, por lo que también sustancialmente idéntica ha de ser la respuesta que aquí deba darse.

La alegación esencial que vertebra la demanda es la de sostener que la vivienda militar de cuyo uso es titular la recurrente, en la medida en que fue construida como vivienda de protección oficial, está sometidas en su integridad, para la enajenación pretendida por la Administración en las ofertas impugnadas, a la legislación de este tipo de viviendas de protección oficial y no a las previsiones contenidas en la Disposición Adicional Segunda de la Ley 26/1999, de 9 de julio, de Medidas de Apoyo a la Movilidad Geográfica de los Miembros de las Fuerzas Armadas , conllevando esta tesis de la parte actora importantes consecuencias en cuanto a su precio de venta, discutido también, por esta razón, en la demanda.

Ahora bien, tal tesis debe de ser rechazada. Una cosa es que el INVIFAS, o los anteriores Patronatos de viviendas militares, se acogieran, como ha ocurrido en el presente caso, al régimen jurídico de las viviendas de protección oficial para la financiación y construcción de dichas viviendas -circunstancia que determina que perviva en el Registro de la Propiedad la anotación relativa a su calificación definitiva- y otra distinta que el régimen jurídico que resulte de aplicación a las citadas viviendas militares deba ser, por este sólo hecho, de forma exclusiva, el de las viviendas de protección oficial ya que, en la medida en que forman parte del patrimonio del INVIFAS ( art. 4.1 de la Ley 26/1999 ), están sometidas al régimen jurídico propio de las viviendas militares y, más precisamente, en este caso, al de las viviendas militares enajenables ( art. 5.2 de la Ley 26/1999 ) que conlleva las particularidades y diferencias, respecto del régimen jurídico de las viviendas de protección oficial, establecidas en la legislación específica de dichas viviendas militares, y una de estas particularidades es, en el caso que nos ocupa, la atinente a su sistema de enajenación y a la determinación del precio en el que deben ser ofrecidas en venta, que es el específicamente diseñado en la Ley especial, la Ley 26/1999, y no el establecido en la legislación sobre viviendas de protección oficial.

Así pues, ninguna duda cabe a esta Sección de que la Disposición Adicional Segunda de la Ley 26/1999 , aplicada por la Administración en este caso, que lleva como enunciado el de 'normas para la enajenación de viviendas militares y demás inmuebles', establece un régimen específico y completo para la enajenación de estas viviendas militares que la Administración, sometida a la ley ( art. 103.1CE ), está obligada a respetar, habiendo sido el propio legislador -y no una decisión de la Administración- el que ha establecido este régimen específico de enajenación que excluye al que regula la enajenación de las viviendas de protección oficial. Y ello es así, insistimos, porque así lo ha querido expresamente el legislador, al disponer que 'las normas para la enajenación contenidas en este apartado serán de expresa aplicación en todo caso, excluyéndose, por tanto, cualquier otro régimen específico al que pudieran haberse acogido con anterioridad las viviendas militares y demás inmuebles'( Disposición Adicional Segunda, apartado 1.i, de la Ley 26/1999 ).

Por tanto, en la medida en que la vivienda ocupada por la recurrente es una vivienda militare ( art. 4 de la Ley 26/1999 ), es enajenable 'en las condiciones que se señalan en la presente Ley y de acuerdo con el procedimiento que reglamentariamente se establezca'( art. 5.2 de la Ley 26/1999 ). Su enajenación se ha de realizar, por tanto, 'en las condiciones que se señalan en la presente ley' y no son otras que las establecidas en su Disposición Adicional Segunda en la que expresamente, como hemos visto, el legislador ha querido excluir 'cualquier otro régimen específico al que pudieran haberse acogido con anterioridad las viviendas militares'.

La exclusión de la aplicación de la legislación de viviendas de protección oficial a la enajenación de las viviendas militares es, pues, un deseo expreso del legislador que se enmarca dentro de los objetivos perseguidos por éste con este proceso de enajenación que en esta Ley 26/1999, se regula, expresándose así la Exposición de Motivos:

'La enajenación de la mayor parte del parque de viviendas militares hará posible mantener el funcionamiento del sistema, hacer frente a los gastos que se generen en el período necesario para el cambio del modelo y, además, los excedentes económicos que se generen se podrán aplicar a coadyuvar en la dotación económica de los procesos de modernización y profesionalización de las Fuerzas Armadas, prioritarios en estos momentos, asegurando el mantenimiento del sistema en el futuro a través de las subvenciones a incluir en los Presupuestos Generales del Estado'.

Y en debida consonancia con este objetivo, el apartado 2 de la Disposición Adicional Segunda de la Ley 26/1999 , establece que 'Los recursos económicos obtenidos como consecuencia de las enajenaciones pasarán a formar parte del patrimonio del Instituto para la Vivienda de las Fuerzas Armadas para el cumplimiento de los fines señalados en la presente Ley.'

Y desde luego, ninguna duda cabe a la Sala de la constitucionalidad de la citada norma desde la perspectiva de los preceptos constitucionales invocados por la parte actora ya que el título competencial que habilita al Estado a dictar esta norma reguladora del proceso de enajenación de viviendas militares no es el de vivienda (atribuido a las Comunidades Autónomas en el art. 148.1.3ª CE ), sino el contenido en el art. 149.1.4ª CE , que atribuye al Estado la competencia exclusiva en materia de 'Defensa y Fuerzas Armadas', en la medida en que el proceso de enajenación de viviendas militares regulado en la Ley 26/1999, no tiene por objeto llevar a cabo una política general de vivienda, sino un objeto diferente, pues se enmarca en un amplio proceso de modernización y cambio de modelo de las Fuerzas Armadas y de sus necesidades de movilización geográfica, como la propia Exposición de Motivos de la Ley 26/1999, explica con claridad.

Por lo expuesto, ni puede entenderse vulnerado el art. 47 CE ni el art. 14 CE , ni el art. 148.1.3º de la CE por lo que no procede que la Sala plantee cuestión alguna de inconstitucionalidad. El primero de los citados preceptos constitucionales, porque, insistimos, la finalidad esencial del proceso de enajenación que aquí se aborda no es la realización de una política general de vivienda, sino ajustarse a un nuevo modelo de Fuerzas Armadas y a un nuevo diseño de la movilidad geográfica de las mismas. Y el principio constitucional de igualdad, por la inidoneidad del término de comparación aportado por los recurrentes ya que ninguna relación de identidad o semejanza guardan con la norma aquí analizada -inserta, insistimos, en un proceso de modernización y cambio de modelo de las Fuerzas Armadas y su movilidad geográfica- otras normas dictadas por las Administraciones respectivamente competentes para favorecer el acceso a la vivienda por los ciudadanos en general o por algunos funcionarios no pertenecientes a las Fuerzas Armadas. Los objetivos o finalidades diferentes que persiguen estas regulaciones normativas que los recurrentes comparan impiden que la diferencia de trato pueda calificarse de no objetiva o irrazonable desde la perspectiva del principio constitucional de igualdad.

OCTAVO.- Una vez sentado que el régimen jurídico aplicable a la enajenación de las viviendas militares ofrecida a la recurrente en compraventa es el establecido en la Ley 26/1999, y su reglamento de desarrollo, aprobado por RD 991/2000, de 2 de junio, y no el propio de la enajenación de las viviendas de protección oficial, el precio de venta sólo puede ser el establecido en el apartado 1.b) de la Disposición Adicional Segunda de la Ley 26/1999 , en cuya virtud 'El precio de venta... se fijará de acuerdo con el valor real de mercado en el momento de su ofrecimiento, al que se aplicará la deducción que se señala a continuación. A estos efectos se considerará como valor real de mercado el que se fije por al menos dos entidades de tasación, inscritas en el registro correspondiente del Banco de España y seleccionadas mediante concurso público, todo ello en la forma y según el procedimiento que reglamentariamente se determine. A este importe se aplicará una deducción que, teniendo en cuenta los criterios que han venido rigiendo para la determinación de los cánones de uso y la ponderación del derecho de ocupación vitalicio que reconoce esta Ley a los usuarios, se valora de forma unitaria en el cincuenta por ciento, determinando así el precio final de venta. Este precio se abonará al contado'.

El precio de venta no puede, por tanto, por disposición legal expresa, ser fijado de otra forma que tomando como base 'el valor real de mercado en el momento de su ofrecimiento', con la deducción indicada, sin que pueda ser determinado con arreglo a otro régimen jurídico distinto del expuesto, como es el de las viviendas de protección oficial, no ya por la literalidad de la ley específicamente aplicable a la enajenación que aquí se analiza, Ley 26/1999, que fija de esta forma, y no de otra, la determinación del citado precio de enajenación, sino por prohibirlo, además, de forma expresa, el apartado 1.i) de la citada Disposición Adicional Segunda , en cuya virtud, como antes dijimos, 'las normas para la enajenación contenidas en este apartado serán de expresa aplicación en todo caso, excluyéndose, por tanto, cualquier otro régimen específico al que pudieran haberse acogido con anterioridad las viviendas militares y demás inmuebles'.

En cualquier caso, 'la adquisición de la vivienda será potestativa, manteniéndose el derecho del usuario a la ocupación permanente de la misma en régimen de arrendamiento especial, conforme se determina en el art. 6 de esta Ley ' ( apartado 1.c, de la Disposición Adicional Segunda de la Ley 26/1999 ).

Y en cuanto a la alegación contenida en la demanda, en cuya virtud las tasaciones remitidas a los recurrentes no se ajustan a Derecho porque se han realizado con sustento en una norma, la Orden Ministerial de 30 de noviembre de 1994, derogada, en la fecha en la que dichas tasaciones se hicieron, por la Orden de 27 de marzo de 2003, ningún desajuste con la legalidad aprecia la Sala ya que el art. 25.3.a) del RD 991/2000 , en la redacción vigente al tiempo de los hechos litigiosos, al determinar el procedimiento conforme al cual las entidades de tasación han de determinar al valor real de mercado de las viviendas que se enajenan, expresamente exige que esta tasación se lleve a cabo de conformidad con la Orden Ministerial de 30 de noviembre de 1994 (no es hasta que este precepto, el art. 25.3.a, del RD 991/2000 , es modificado por el RD 1418/2005, de 25 de noviembre, cuando se modifica la norma con arreglo a la cual deben realizarse las tasaciones que será, sólo a partir de esa fecha y no antes, la Orden de 27 de marzo de 2003), sin que, además, en la demanda se precise ningún aspecto concreto de la tasación efectuada conforme a la Orden de 30 de noviembre de 1994, que hubiera sido distinto si la tasación se hubiera realizado conforme a la Orden de 27 de marzo de 2003.

NOVENO.- En cuanto a la pretendida impugnación específica en la demanda de la certificación de 3 de febrero de 2004, remitida por el INVIFAS al Registro de la Propiedad en cumplimiento de la obligación de depuración física y jurídica de los inmuebles enajenados, establecida en el art. 24.8 del RD 991/2000 - certificación cuyo contenido hemos reflejado en el Fundamento Jurídico Primero -, dicha impugnación no se llevó a cabo por la parte actora en el escrito de interposición, impugnándose en la demanda al haber tenido conocimiento de la misma, se afirma por la parte actora, con la remisión del expediente. Sin embargo, la actora no hizo uso del trámite de ampliación previsto en el art. 36 LJ (ningún otrosí en este sentido se contiene en la demanda), por lo que no puede entenderse ampliada la impugnación a dicha certificación, a lo que cabe añadir las dudas que suscita a la Sección la posibilidad de impugnación autónoma en esta sede jurisdiccional de la citada certificación, que no 'resolución' como se califica en la demanda, dirigida por el INVIFAS al Registro de la Propiedad para la inscripción registral del inmueble que se enajena, una vez efectuada su depuración física y jurídica a la que le obliga el art. 24.8 del RD 991/2000 .

Ello no obstante, la alegación que con relación a dicha certificación se contiene en la demanda sí debe ser analizada en esta sentencia en la medida en que cuestiona la manera en que se ha llevado a cabo en dicha certificación la fijación de la superficie de las viviendas enajenadas a los recurrentes. Y ello, porque de conformidad con el art. 25.3.b) del RD 991/2000 (en cuya virtud, 'La tasación determinará el precio medio por metro cuadrado de la superficie total construida del inmueble. En dicha tasación se computarán los elementos comunes y servicios generales del inmueble. Las empresas de tasación fijarán el valor real de mercado de cada vivienda teniendo en cuenta el precio medio por metro cuadrado referido en el párrafo anterior, las correspondientes correcciones por su situación y características específicas relevantes y que los espacios destinados a aparcamiento se atribuirán por partes iguales entre todas las viviendas del inmueble'), la superficie constituye uno de los elementos determinantes de la fijación del valor real de mercado en la tasación y, con ello, aunque de esta forma indirecta, incide en la fijación de su precio en la resolución impugnada. La alegación debe pues ser analizada.

Se alega, así, en la demanda que la superficie fijada en dicha certificación ha alterado la fijada en las cédulas de calificación definitivas de las viviendas sin haber seguido el procedimiento establecido en la legislación de viviendas de protección oficial para tal modificación de las cédulas de calificación definitivas.

Sin embargo, la enajenación de inmuebles que aquí se analiza no está sometida, según venimos insistiendo, a la legislación de las viviendas de protección oficial porque el propio legislador ha dispuesto la exclusión de la aplicación de dicho régimen jurídico de las viviendas de protección oficial a estas enajenaciones de viviendas militares, según expresamente determina la Disposición Adicional Segunda, apartado 1.i) de la Ley 26/1999 , ya transcrita en un anterior Fundamento. Por tanto, no puede pretenderse la invalidez de la superficie fijada en la citada certificación por no haberse respetado para su fijación las normas reguladoras de las viviendas de protección oficial respecto de la modificación de las cédulas de calificación definitiva, normas que no resultan de aplicación a estas enajenaciones.

DECIMO.- Nos corresponde ahora analizar las diversas alegaciones que en la demanda se contienen relativas al concreto condicionado de la oferta remitida a la recurrente, oferta que es la que se autoriza en el apartado Quinto de la parte dispositiva de la resolución impugnada de 6 de julio de 2004, limitada a las pretensiones de la demanda que han sido mantenidas en el escrito de conclusiones.

Considera la parte actora improcedente la cláusula que establece la renuncia del comprador al saneamiento por vicios ocultos. Y así, en la oferta consta que deberá renunciarse por el comprador al saneamiento por vicios ocultos en los términos del art. 1485 del Código Civil ya que el comprador es el ocupante de la vivienda y conoce su estado y conservación por ser su residencia habitual.

El citado art. 1485 del Código Civil establece lo siguiente:

'El vendedor responde al comprador del saneamiento por los vicios o defectos ocultos de la cosa vendida, aunque los ignorase.

Esta disposición no regirá cuando se haya estipulado lo contrario, y el vendedor ignorara los vicios o defectos ocultos de lo vendido'.

Por tanto, mediante esta cláusula contenida en la oferta, el INVIFAS, al amparo del apartado segundo del art. 1485 del Código Civil , realiza una estipulación que excepciona el régimen general de protección del comprador frente a los vicios ocultos, limitando su responsabilidad como vendedor por tales vicios ocultos en los términos de dicho apartado segundo del precepto.

En este caso, en el que no existe norma específica sobre el saneamiento por vicios ocultos en la Ley 26/1999, ni en su reglamento de desarrollo, aprobado por RD 991/2000, debemos acudir, conforme al régimen jurídico aplicable a esta oferta, al que antes se hizo referencia, a la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas, ya en vigor cuando se dicta la resolución impugnada, cuyo art. 111.1 establece que 'Los contratos, convenios y demás negocios jurídicos sobre los bienes y derechos patrimoniales están sujetos al principio de libertad de pactos. La Administración pública podrá, para la consecución del interés público, concertar las cláusulas y condiciones que tenga por conveniente, siempre que no sean contrarias al ordenamiento jurídico, o a los principios de buena administración'.

Así pues, la Administración, conforme al citado principio de libertad de pactos, puede concertar los que tuviere por conveniente, 'siempre que no sean contrarios al ordenamiento jurídico...', y en el caso analizado, la Administración, no sólo se encuentra sometida al Código Civil, sino también a la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (en la redacción dada por la Ley 7/1998, de 13 de abril, de Condiciones Generales para la Contratación ) que incluye a las Administraciones Públicas en el régimen de protección de consumidores y usuarios frente a la utilización de cláusulas abusivas, régimen contenido en los arts. 10, 10 bis , y Disposición Adicional Primera de la Ley 26/1984 .

Dispone así, el art. 10.1 de la Ley 26/1984 , que 'Las cláusulas, condiciones o estipulaciones que se apliquen a la oferta o promoción de productos o servicios, y las cláusulas no negociadas individualmente relativas a tales productos o servicios, incluidos los que faciliten las Administraciones públicas y las entidades y empresas de ellas dependientes, deberán cumplir los siguientes requisitos:...'

Por su parte, el art. 10 bis, define las cláusulas abusivas como 'todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En todo caso, se considerarán cláusulas abusivas los supuestos de estipulaciones que se relacionan en la disposición adicional primera de esta Ley ....'.

Y la Disposición Adicional Primera, apartado II , 9ª, de esta Ley , establece que 'A los efectos previstos en el art. 10 bis, tendrán el carácter de abusivas al menos las cláusulas o estipulaciones siguientes:... II. 9ª) La exclusión o limitación de forma inadecuada de los derechos legales del consumidor por incumplimiento total o parcial o cumplimiento defectuoso del profesional. En particular las cláusulas que modifiquen, en perjuicio del consumidor, las normas legales sobre vicios ocultos, salvo que se limiten a reemplazar la obligación de saneamiento por la de reparación o sustitución de la cosa objeto del contrato, siempre que no conlleve dicha reparación o sustitución gasto alguno para el consumidor y no excluyen o limiten los derechos de éste a la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados por los vicios y al saneamiento conformen las normas legales en el caso de que la reparación o sustitución no fueran posibles o resultasen insatisfactorias'.

Pues bien, como hemos explicado, en el caso presente, la cláusula contenida en la oferta analizada con relación al saneamiento por vicios ocultos de las viviendas enajenadas, cláusula que no ha sido negociada individualmente, en la medida en que supone una estipulación en perjuicio del consumidor-comprador, pues disminuye el régimen general de protección del comprador por vicios ocultos de la cosa vendida establecido en el Código Civil ( art. 1484 y ss), solo puede calificarse de abusiva y, por tanto, debe tenerse por no puesta en la oferta remitida a los recurrentes ( art. 10.bis, apartado 2, de la Ley 26/1984 ), sin que ello afecte a la validez de la oferta en todos los demás extremos que en ella se abordan que deben ser confirmados.

Y a la conclusión alcanzada sobre la nulidad de la citada cláusula no puede obstar la circunstancia de que los recurrentes sean ya, desde hace tiempo, usuarios de las viviendas que se les ofrecen en venta ya que no consta a la Sala que sean peritos que, por razón de su profesión u oficio, debieran fácilmente conocer los vicios o defectos ocultos de las viviendas ( art. 1484 del Código Civil ).

UNDÉCIMO.- Dado que la única alegación que ha sido estimada a la parte actora es la relativa a la cláusula contenida en la oferta sobre el saneamiento por vicios ocultos, debemos establecer el alcance de nuestro pronunciamiento, a la vista del suplico de la demanda y de la resolución impugnada, dictada por el Director General Gerente del INVIFAS, con fecha 6 de julio de 2004, ya que: por una parte, el único apartado de la resolución impugnada que queda afectado por nuestra decisión anulatoria de la citada cláusula es, exclusivamente, el apartado 'Quinto ' de su parte dispositiva, en cuya virtud se resuelve 'Autorizar las correspondientes ofertas de venta que se formularán de acuerdo con las Condiciones y Pliegos aprobados por esta Dirección General' puesto en relación con la condición particular b) de la oferta de venta del recurrente, anulándose tal apartado Quinto en el extremo relativo a la renuncia que impone al comprador a la acción de saneamiento por vicios ocultos.

Así pues, la anulación del apartado Quinto de la parte dispositiva de la resolución impugnada debe serlo, exclusivamente, en lo relativo a la cláusula de saneamiento por vicios ocultos contenida en la oferta remitida a la recurrente autorizada por dicho apartado Quinto, oferta remitida a los recurrentes que conserva su plena validez en todo lo demás.

Y sin que la estimación parcial del presente recurso contencioso administrativo en el limitado aspecto mencionado -la anulación de esta cláusula de la oferta remitida a los recurrentes- pueda dar lugar a indemnización alguna porque la oferta, en el resto de su clausulado, conserva plena validez, afectando la cuestión atinente al saneamiento por vicios ocultos al futuro desenvolvimiento o efectos de los eventuales contratos de compraventa que se suscriban, si es que contuvieran la citada cláusula (cuestión para la que, por mor de la doctrina de los actos separables, no resultaría competente esta jurisdicción, sino la jurisdicción civil, art. 9.3 del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas), sin que se haya acreditado la existencia de perjuicio alguno para los recurrentes derivado de la mera existencia en la oferta recibida de la cláusula que aquí se anula. '

La identidad de los hechos y del Derecho entre este Recurso y la Sentencia acabada de reseñar, obliga por elementales principios de seguridad jurídica y de igualdad en la interpretación y aplicación del Derecho, a la misma solución, por lo que se está en el caso de la estimación parcial del Recurso, anulando la Resolución de 18 de julio del año 2003 tan solo en lo relativo a la renuncia del derecho al saneamiento por vicios ocultos, con desestimación del resto de las pretensiones del demandante, por ser en todolo demás conformes a Derecho las Resoluciones impugnadas.

Tercero-Conforme al artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , no se aprecian razones para una especial declaración sobre las costas procesales.

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el Recurso contencioso-administrativo promovido por Don Basilio contra las Resoluciones de la Directora Gerente del Instituto para Vivienda de las Fuerzas Armadas de fecha 9 de octubre del año 2003 y de18 de julio del año 2003, reseñadas en el Fundamento de Derecho primero, las anulamos exclusivamente en lo relativo a la renuncia al derecho al saneamiento por vicios ocultos contenida en la oferta remitida a los recurrentes autorizada por dicho apartado Quinto, oferta ésta que conserva su plena validez en todo lo demás, siendo ajustados a Derecho los restantes pronunciamientos de dicha Resolución de 18 de julio de 2003, todo ello sin costas.

Llévese esta Sentencia al libro de su clase y, expídase testimonio de ella que se enviará, junto con el expediente administrativo, al órgano de origen de éste.

Así por esta nuestra Sentencia, que se notificará en legal forma a las partes, haciéndoles saber que contra ella cabe Recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo, que deberá prepararse ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el plazo de diez días a partir de su notificación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Gustavo Lescure Ceñal. Fátima Arana Azpitarte. Rafael Estévez Pendás.

Publicación.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente en el día de la fecha, mientras se celebraba audiencia pública en la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de lo que doy fe.