Sentencia Administrativo Nº 278/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 279/2013 de 25 de Junio de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

En la ciudad de Valencia, a veinticinco de junio de 2014.

Vistos por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Iltmos. Sres.

Presidente:

D. JOSE MARTINEZ ARENAS SANTOS

Magistrados:

D. MIGUEL ANGEL OLARTE MADERO

D. LAURA ALABAU MARTÍ

ha pronunciado la siguiente:

S E N T E N C I A Nº 278/14

En el recurso contencioso-administrativo número 279/2013 acumulado 285/13 interpuesto por D. Encarnación Pérez Madrazo, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de D. Sandra , bajo la dirección letrada de D. Andreu Barber Rodríguez

Es Administración demandada la Generalitat Valencianarepresentada y defendida por el Sr. Letrado de la Generalitat Valenciana D. José Antonio Gras Roselló.

Constituye el objeto del recurso la inactividad de la Dirección General de Personas con Discapacidad y Dependencia respecto a la solicitud de fecha 29-1-13 en expedientes NUM000 y NUM001 con el fin de que dictara resolución concretando el derecho a la prestación económica para cuidados en el entorno familiar desde la resolución de 20-12-10 por la que se reconoce grado II nivel 2 de dependencia del difunto esposo de la actora D. Adolfo con una prestación propuesta de Programa Individual de Atención (expte NUM000 ) de 337,25 euros mensuales para cuidador no profesional, y reiterar la petición de propuesta de Programa Individual de Atención respecto de la resolución de 1-2-12 (expte NUM001 ) por la que se reconoce grado III nivel 2 con efectos desde el 2-2-12 debiéndose abonar la prestación no abonada desde la primera resolución así como las cantidades devengadas de la prestación económica que se deriva del último grado y nivel con fecha de efectos desde 2-2-12 hasta la defunción del dependiente el 18-9-12.

Ha sido magistrado ponente la Ilma. Sra. D. LAURA ALABAU MARTÍ.

Antecedentes

PRIMERO.- Se interpuso recurso contencioso-administrativo por la representación de D. Sandra fecha 6- 6-13, siéndole requerida subsanación de representación por diligencia de 26 de junio de 2013, acompañando poder de representación procesal y copia del escrito interpuesto en vía administrativa, resolución de reconocimiento inicial de dependencia, propuesta de Programa Individual de Atención conforme a la misma, nueva resolución de modificación del dependencia, siendo admitido por Decreto de 30-9-13.

En fecha 14 de junio de 2013 se presentó nuevo escrito de interposición de recurso de idéntico tenor, al haberse cursado dos copias por separado, procediéndose a instancia de la actora a su acumulación por medio de Auto de 30 de septiembre de 2013

SEGUNDO.- Admitido el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó a la parte recurrente para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que suplicó se dictara Sentencia en la que estimando la demanda, se condene a la Administración demandada a abonar el importe del derecho a la prestación económica para cuidados en el entorno familiar desde la resolución de 20-12-10 por la que se reconoce grado II nivel 2 de dependencia del difunto esposo de la actora D. Adolfo con una prestación propuesta de Programa Individual de Atención (expte NUM000 ) de 337,25 euros mensuales para cuidador no profesional, y reiterar la petición de propuesta de Programa Individual de Atención respecto de la resolución de 1-2-12 (expte NUM001 ) por la que se reconoce grado III nivel 2 con efeectos desde el 2-2-12 debiéndose abonar la prestación no abonada desde la primera resolución así como las cantidades devengadas de la prestación económica que se deriva del último grado y nivel con fecha de efectos desde 2-2-12 hasta la defunción del dependiente el 18-9- 12, que cuantifica en 8.289,43 euros con sus intereses y costas.

TERCERO.- El letrado de la Generalidad contestó a la demanda mediante escrito en el que solicitó se desestimara la misma.

No se recibió el proceso a prueba, pero se tuvo por unida la documental aportada a los autos y el expediente y se emplazó a los litigantes para que evacuaran el trámite previsto en el art. 64 de la Ley Reguladora , cumplido el cual quedaron los autos pendientes de votación y fallo.

CUARTO.- Se señaló para la votación y fallo del recurso el día 11 de junio de 2.014, teniendo lugar la misma el citado día.

QUINTO.- En la sustanciación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Es objeto del recurso la inactividad de la Dirección General de Personas con Discapacidad y Dependencia respecto a la solicitud de fecha 29-1-13 en expedientes NUM000 y NUM001 con el fin de que dictara resolución concretando el derecho a la prestación económica para cuidados en el entorno familiar desde la resolución de 20-12-10 por la que se reconoce grado II nivel 2 de dependencia del difunto esposo de la actora D. Adolfo con una prestación propuesta de Programa Individual de Atención (expte NUM000 ) de 337,25 euros mensuales para cuidador no profesional, y reiterar la petición de propuesta de Programa Individual de Atención respecto de la resolución de 1-2-12 (expte NUM001 ) por la que se reconoce grado III nivel 2 con efeectos desde el 2-2-12 debiéndose abonar la prestación no abonada desde la primera resolución así como las cantidades devengadas de la prestación económica que se deriva del último grado y nivel con fecha de efectos desde 2-2-12 hasta la defunción del dependiente el 18-9-12.

Sostiene la actora en cuanto tener el difunto esposo reconocida su situación de dependencia, incluso revisada en atención a su empeoramiento, alude al transcurso del plazo determinante de inactividad, e invoca lo dispuesto en el art 10.4 del Decreto 171/07 de 28 de septiembre del Consell , a tenor del cual el reconocimiento de la situación de dependencia y el derecho a las prestaciones o servicios se entenderá producido a partir del día siguiente a la fecha de presentación de la solicitud, con cita de la DF 1ª Ley 39/06

y Orden de 5 de diciembre de 2007 en cuanto al plazo para aprobar el Programa Individual de Atención.

Por la Administración demandada se opuso al considerar que no se dan los requisitos legales y jurisprudenciales de apreciación de inactividad administrativa, por considerar que la propuesta efectuada por los Servicios Sociales municipales no constituye la propuesta de resolución del Programa Individual de Atención, la cual corresponde a la vista de la documentación aportada por el Servicio municipal, al Área de coordinación de la Consellería de Bienestar Social, quien la ha de elevar a la Secretaría Autonómica para su aprobación, por lo que no concurre propiamente inactividad, sino dilación en la resolución del Programa y sin que el art. 29.1 LRJCA dé cobertura a la pretensión sostenida.

Opone asimismo la pérdida de objeto de la reclamación, al haber fallecido el dependiente, impugnando en última instancia la determinación cuantitativa por el Tribunal, que correspondería en su caso al Órgano competente.

SEGUNDO.Plantea como primer motivo de oposición la Abogacía de la Generalitat Valenciana, faltar los requisitos legales y jurisprudenciales de apreciación de inactividad administrativa, puesto que se interpone el recurso al amparo del art. 29.1 LRJCA , contra la inactividad de la Administración.

Esta tesis se ampara en considerar en relación a la Orden 5/12/07 de fijación de ayudas económicas, y en alusión a los requisitos prevenidos en el art. 29.1 LRJCA , que tratándose de una disposición general requerida de actos de aplicación y consistiendo éstos en concreto en un minucioso procedimiento, en el curso del cual no ha recaído propuesta de resolución, sino informe de los Servicios Sociales municipales, correspondiendo dicha propuesta a órganos propios de la Consellería -Área de Coordinación de la Consellería de Bienestar Social-, faltan los elementos necesarios para integrar el concreto contenido del derecho prevenido en la disposición general.

Pues bien, tomando en consideración la doctrina fijada por esta Sala en Pleno, en sentencia de fecha 15/4/14 en cuanto declara contraria a derecho la dilación injustificada por parte de la la Secretaría Autonómica de Bienestar Social a la hora de resolver el establecimiento de un Programa Individual de Atención, tal tesis no puede prosperar pues una vez recaída resolución por la que se reconoce situación de dependencia, no existiendo obstáculo o impedimento alguno a la resolución, el retraso o dilación es incardinable en la noción inactividad que se imputa a la Administración.

El argumento decae por sí mismo: si el retraso o dilación que impide el dictado de la resolución por parte de un Órgano, obedece a la falta de emisión de informe o propuesta por otro órganointegrante no solo de la propia Administración competente para resolver, Generalitat Valenciana, sino de la misma Consellería de Bienestar Social que detenta la atribución, en todo caso se trata de un retraso imputable a la Administración demandada, Generalitat Valenciana, siendo de aplicación el art. 83.3 LRJPAC en materia de informes, sin que sea admisible que oponga la inactividad de sus propios órganos para justificar la ausencia de resolución expresa cuyo dictado le incumbe.

Por otra parte, cuál sea la interpretación del ámbito del art. 29.1 LRJCA cuando establece como requisito de exigibilidad del derecho reconocido por una disposición general, que no requiera actos de aplicación, viene facilitada por la interpretación auténtica realizada por el legislador en la Exposición de Motivos de la Ley 29/98 de 13 de julio: Los escasos preceptos incluidos en los dos primeros capítulos del Título III contienen algunas de las innovaciones más importantes que la Ley introduce en nuestro sistema de control judicial de la Administración. Se trata nada menos que de superar la tradicional y restringida concepción del recurso contencioso-administrativo como una revisión judicial de actos administrativos previos, es decir, como un recurso al acto, y de abrir definitivamente las puertas para obtener justicia frente a cualquier comportamiento ilícito de la Administración. Pero al mismo tiempo, es necesario diferenciar las pretensiones que pueden deducirse en cada caso...Largamente reclamado por la doctrina jurídica, la Ley crea un recurso contra la inactividad de la Administración, que tiene precedentes en otros ordenamientos europeos. El recurso se dirige a obtener de la Administración, mediante la correspondiente sentencia de condena, una prestación material debida o la adopción de un acto expreso en procedimientos iniciados de oficio, allí donde no juega el mecanismo del silencio administrativo. De esta manera se otorga un instrumento jurídico al ciudadano para combatir la pasividad y las dilaciones administrativas. Claro está que este remedio no permite a los órganos judiciales sustituir a la Administración en aspectos de su actividad no prefigurados por el derecho, incluida la discrecionalidad en el «quando» de una decisión o de una actuación material, ni les faculta para traducir en mandatos precisos las genéricas e indeterminadas habilitaciones u obligaciones legales de creación de servicios o realización de actividades, pues en tal caso estarían invadiendo las funciones propias de aquélla. De ahí que la Ley se refiera siempre a prestaciones concretas y actos que tengan un plazo legal para su adopción y de ahí que la eventual sentencia de condena haya de ordenar estrictamente el cumplimiento de las obligaciones administrativas en los concretos términos en que estén establecidas.El recurso contencioso-administrativo, por su naturaleza, no puede poner remedio a todos los casos de indolencia, lentitud e ineficacia administrativas, sino tan sólo garantizar el exacto cumplimiento de la legalidad.

Esta interpretación nos permite concretar que cuando el art. 29.1 LRJCA menciona los 'actos de aplicación' viene a referirse a aquellas resoluciones que han de prefigurar el contenido del derecho, en el caso de que la disposición general no establezca los elementos necesarios para su concreción (bases de un concurso, p.ej.); en modo alguno a la ausencia de actos de trámite preceptivos para la adopción de resolución del expediente, omitidos por la propia Administración responsable de resolver; en otro caso, bastaría tal omisión para excluir la aplicabilidad del art. 29.1 LRJCA e impedir a los ciudadanos la reclamación, conclusión de todo punto inadmisible.

En el caso que nos ocupa, habiendo recaído resolución por la que se reconoce la situación de dependencia, existiendo un plazo legal para la adopción de prestaciones concretas -tres meses- y constando al expediente los informes y propuestas precisos para determinar el contenido de las prestaciones concretas, sin que concurra elemento alguno que permita o indique que la propuesta sea susceptible de impugnación o no aprobación -nada se alega en este sentido por la demandada, salvo que 'la Secretaria Autonomica decidirá lo que considere oportuno', con implícita referencia a una inexistente discrecionalidad en la concesión- concurren todos los requisitos de procedibilidad del art. 29.1 LRJCA , procediendo desestimar el motivo de oposición, correspondiendo al Tribunal completar la inactividad de la Administración, al darse los requisitos para ello.

TERCERO.Se opone a continuación la pérdida de objeto de la reclamación, al considerar la improcedencia de pedir el heredero el reconocimiento a un derecho no determinado, faltando la resolución de reconocimiento del servicio, teniendo por objeto el Programa las concretas prestaciones derivadas de la dependencia y no el reembolso a los herederos; sin que pueda determinarse la prestación al haber fallecido el interesado, dado el carácter personal de la prestación.

Siguiendo la línea de las sentencias que cita la parte demandada en su contestación - SSTSJCV 570/2011 de 19 de junio , 797/2011 de 11 de noviembre - referidas a recursos interpuestos directamente por los herederos, y no por el interesado solicitando la prestación económica que pudiera derivarse de la situación de dependencia, sin haber sido aprobado el Programa Individual de Atención, como en el supuesto que nos ocupa, el asunto y la discrepancia existente entre esta propia Sección Cuarta y otras, ha sido zanjado mediante sentencia del Pleno.

Como tiene resuelto esta Sala mediante reciente sentencia del Pleno de 15 de abril de 2014, nº 153/14 recaida en recurso 320/2013 , aunque la falta de resolución expresa que apruebe un concreto Programa Individual de Atención no impide considerar que el solicitante sea acreedor al reconocimiento de un derecho, reconocimiento cuyos efectos se retrotraigan a una determinada fecha; sin embargo al faltar el propio dependiente, la sentencia de Pleno no considera que tales derechos hayan ingresado en el patrimonio o caudal relicto, de modo que no pueden ser reclamados como créditos de la masa por sus herederos, viéndose en cambio éstos obligados a reclamar el indudable perjuicio derivado de la inactividad administrativa, por medio de reclamación por responsabilidad patrimonial contra la Administración de cuya inactividad u omisión se derivaren tales perjuicios.

En este sentido cabe reproducir parcialmente el Fundamento Jurídico octavo de dicha sentencia:

' OCTAVO.-La solución a la que llegan la mayoría de los magistrados del Tribunal - que es contraria a la solicitud de invalidez que pide Doña Magdalena - cuenta, a su vez, con estos asientos justificativos.

1.-'... y el derecho a las prestaciones o servicios se entenderá producido a partir del día siguiente a la fecha de la presentación de la solicitud' ( artículo 10.4, Decreto 171/2007, de 28 septiembre ).

De este enunciado normativo se deriva, con total simpleza (y seguridad), que la persona que se encuentra en 'situación de dependencia' ostenta el derecho a que las prestaciones/servicios que, y con posterioridad a la declaración administrativa de la dependencia tiene necesariamente que establecer la Conselleria de Bienestar Social, inicien su época temporal de efectos no cuando se realice esa declaración administrativa sino cuando se presentó la solicitud de reconocimiento de la situación de dependencia (en los autos 320/2013, esa solicitud es de 23 julio 2007, folio 1 del expediente administrativo).

Los términos normativos aplicables son certeros y así lo viene declarando, de forma reiterada, este Tribunal Superior de Justicia.

Ejemplificativo del posicionamiento jurídico que sigue éste es una STSJCV, 5ª, de 17 febrero 2014, recurso 606/2011 :

'... 2.- '... con efectos retroactivos (...) desde el 15 de mayo de 2007'(suplico, escrito de demanda).

a.- Esta temática litigiosa - para el supuesto de que la parte recurrente haya demostrado, tal como sucede en el marco del proceso 606/2011, el fiel cumplimiento de la exigencia legal de que en el momento de la petición estuviese ya recibiendo alguno de los servicios previstos en el catálogo ( artículo 10.4, Decreto 171/2007, de 28 septiembre ) - ha sido resuelta por el tribunal en el ámbito de la STSJCV, 5ª, 120/2010, de 2 de marzo .

La Sala ha entendido, con la defensa en juicio del Sr. Alexis , que contraría el ordenamiento jurídico aplicable la declaración vigente en la parte dispositiva del acuerdo de 28 mayo 2010 en lo que hace al momento temporal de efectos de la 'aprobación del Programa Individual de Atención':

'... Esta prestación económica tendrá efectos desde la fecha de la presente resolución'.

Para nosotros, esa fecha no puede ser otra que la de formulación de la solicitud cuando - tal como sucede en el litigio, como hemos comprobado en el apartado 1º de los que contiene este Fundamento de Derecho -, el recurrente demuestre la veraz inclusión de su solicitud en el espectro normativo del artículo 10.4 Decreto 171/2007 .

b.-Las declaraciones básicas que contiene esta resolución judicial son las siguientes:

'... Ante todo es necesario precisar que la cuestión planteada tanto en vía administrativa como en esta Jurisdiccional estriba en determinar la fecha inicial de los efectos económicos de la prestación derivada de la situación de dependencia, solución que, como la propia Administración autora de la resolución desestimatoria del recurso de alzada reconoce, viene vinculada exclusivamente a la prestación de los servicios que la normativa reguladora de la materia establece; ello es una necesaria consecuencia de lo dispuesto en la Ley 39/2006, en elDecreto 171/2007 y en la Orden de la Conselleria de Bienestar Social de 5 de diciembre de 2007; así, en la disposición final primera de dicha Ley se dispone: '...2. El reconocimiento del derecho contenido en las resoluciones de las administraciones públicas competentes generará el derecho de acceso a los servicios y prestaciones correspondientes, previstos en los artículos 17 a 25 de esta Ley , a partir del inicio de su año de implantación de acuerdo con el calendario del apartado 1 de esta disposición o desde el momento de su solicitud de reconocimiento por el interesado, si ésta es posterior a esa fecha...'; en el artículo 14.4 del Decreto 171/2007 se establece que 'El reconocimiento de la situación de dependencia y el derecho a las prestaciones o servicios se entenderá producido a partir del día siguiente a la fecha de la presentación de la solicitud en el registro del órgano competente para su tramitación; no obstante, si la persona beneficiaria no estuviera recibiendo ningún servicio de los previstos en el catálogo en el momento de la solicitud, la fecha de efectos será aquella en la que comience a prestarse el servicio';y en igual sentido se pronuncia el artículo 21.2 de la Orden de 5/12/2007, que es del siguiente tenor: 'Las prestaciones económicas reconocidas se harán efectivas a partir del inicio de su año de implantación, de acuerdo con el calendario del apartado 1 de la disposición final primera de la Ley 39/2006 , de 14 de diciembre, o desde la fecha de la solicitud de reconocimiento de la persona interesada, si ésta es posterior al citado inicio. No obstante si la persona beneficiaria no estuviera recibiendo ningún servicio de los previstos en el catálogo de la Ley 39/2006 de 14 de diciembre o en el que establezca la Generalitat, en el momento de su solicitud, de conformidad con lo dispuesto en el art. 10.4 del Decreto 171/2007, de 28 de septiembre por el que se establece el procedimiento para reconocer el derecho a las prestaciones del sistema valenciano para las personas dependientes, la fecha de efectos será aquella en la que comience a prestarse el servicio.'.

De dicha normativa y de la citada resolución del Conseller de Bienestar Social se desprende que la prestación debe estar vinculada a la recepción del servicio o atención por parte de la persona dependiente, así como que la fecha de efectos económicos solo viene condicionada al cumplimiento de dicho requisito'.

2.- '... ésta no ha consolidado derecho alguno que ingrese en su acervo personal y, consecutivamente, todavía no existe título patrimonial suficiente que pueda transmitirse a sus herederos' ( STSJCV, 5ª, de 28 octubre 2011 ).

a.-La resolución judicial es reproducida, en una pequeña parte, en el fundamento de derecho quinto del acuerdo de la Sra. directora general de Personas con Discapacidad y Dependencia de 23 enero 2013 que rechaza la solicitud planteada por Doña Magdalena '... de efectos económicos retroactivos del servicio o prestación no aprobados por resolución administrativa hasta la fecha del fallecimiento del causante' (en palabras de su antecedente de hecho segundo):

'... 'Hasta que no se han fijado, por parte del órgano administrativo con competencia para ello, los servicios y/o prestaciones que ostenta la persona en situación de dependencia, ésta no ha consolidado derecho alguno que ingrese en su acervo personal y, consecutivamente, todavía no existe título patrimonial suficiente que pueda transmitirse a sus herederos en caso de fallecimiento de la persona física que ostenta el carácter de beneficiaria del derecho'.

b.-El Pleno de la Sala de lo Contencioso-administrativa estima que este criterio jurídico ha de ser ampliamente matizado.

La afirmación que hemos situado en el encabezamiento de este segundo apartado dispositivo, fundamento de derecho octavo, no toma en debida consideración el hecho de que la falta de aprobación de un Programa Individual de Atención (acuerdo administrativo al que se dota de punto inicial para la consolidación del derecho de que se trata), puede venir vinculada a un deficiente funcionamiento de un servicio público.

Y, si ello es así - por hipótesis, asumida como la solución jurídica más correcta en Derecho por la Sección 4ª de este Tribunal en la STSJCV, 4ª, 53/2014, de 13 de febrero - ya no es tan simple afirmar que la inexistencia de ese Programa Individual de Atención tiene como consecuencia jurídica la de que la persona que dispone, a su favor, de una declaración administrativa según la que se encuentra en situación de dependencia no consolida derecho alguno hasta que se aprueba el PIA.

Si la Administración titular de la competencia para aprobar esa Programa Individual de Atención actuó de modo incorrecto, en contradicción con lo dispuesto por el ordenamiento legal aplicable, parece indudable que la persona en situación de dependencia no ha de quedar sin derecho alguno, a expensas de la voluntad omnímoda del órgano administrativo al que corresponde emitir el acuerdo de aprobación del PIA....

...- Como ha dicho esta Sala de lo Contencioso-administrativo en la STSJCV, 4ª, 53/2014, de 13 de febrero :

'... sin que aparezca evidenciado que dicha demora fue debida a causa justificada y razonable, sino exclusivamente a la falta de impuso del órgano administrativo y funcionario responsable de la tramitación (...) En nuestro caso, la determinación de las medidas a que Rosana tenía derecho, no llegó ni a producirse, al no haberse aprobado el PIA (...) demorando la tramitación procedimental prevista legalmente, y ello sin que aparezca evidenciado que la dicha demora fue debida a causa justificada y razonable, sino exclusivamente, a la falta de impuso del órgano administrativo y funcionario responsable de la tramitación (...) En conclusión, Rosana - persona dependiente - fue abandona a su suerte durante todo el tiempo de tramitación del procedimiento - injustificadamente lento y falto de impulso -';

- Ante esa exorbitante dilación y ante la falta absoluta de congruencia entre normativa aplicable y actuación de la Generalitat, ha de asumirse que la persona fallecida cuando ha transcurrido un año y ocho meses desde que se encuentra en situación de dependencia sí dispone de un título jurídico transmisible a sus herederos....

La pretensión es sin embargo, desestimada, con fundamento en las siguientes consideraciones:

....a.- Una de estas afirmaciones no coincide con los hechos que aparecen en el expediente administrativo:

'... los efectos retroactivos de la prestación económica contemplada en dicha propuesta'.

Y es que en el escrito que el 3 de febrero de 2010 presentó Doña Andrea falta cualquier tipo de referencia a la aprobación de una propuesta de PIA. El escrito pide efectos retroactivos como si esta persona física dispusiese ya, a su favor, del acuerdo por el que se haya aprobado, de forma definitiva, un Programa Individual de Atención:

'... Solicito me sean reconocidos efectos retroactivos del Programa Individual de Atención aprobado por la Secretaria Autonómica de Autonomía Personal y Dependencia, mediante la concesión de una prestación Económica

No hay ninguna mención aquí a la aprobación de una propuesta de PIA, sino que en él se da por supuesto que esta persona física ya contaba con un Programa Individual de Atención...

...a.- Entramos en el verdadero núcleo de la cuestión controvertida en el proceso 320/2013, y la que ha suscitado la mayor parte de la discrepancia abierta entre las Secciones 4ª y 5ª de este tribunal.

Retomando, primero, el argumento de impugnación sobre el que se edifican las pretensiones de invalidez jurídica y de reconocimiento de derechos que Doña Magdalena formula en los autos 320/2013, éste es el de que la falta de aprobación de un Programa Individual de Atención a favor de su madre, en situación de dependencia Grado 3 y Nivel 1, es contraria a Derecho al haberse demorado en exceso (dos años y siete meses, desde la presentación de la solicitud hasta el fallecimiento de la dependiente), sin causa justificada y mucho más allá del espacio temporal máximo que fija el ordenamiento legal aplicable: 6 meses:...

a'.- Para nosotros, una de las claves del litigio se sitúa sobre los rasgos que caracterizan a los dos escritos que, en la vía administrativa, presentaron la titular de la situación de dependencia (3 de febrero de 2010) y dos de sus hijas (11 de noviembre 2010):

'... Solicito me sean reconocidos efectos retroactivos del Programa Individual de Atención aprobado por la Secretaria Autonómica de Autonomía Personal y Dependencia, mediante la concesión de una prestación Económica Vinculada al Servicio para el periodo que corresponda, por haber estado recibiendo el servicio de atención residencial/Centro de día (...) en centro acreditado para ello (...) A tal efecto, aporto la siguiente documentación: - certificado original del Centro donde conste la fecha de alta en el servicio y el periodo de permanencia en el mismo. - Fotocopias compulsadas de los recibos pagados desde su ingreso y hasta el día anterior al de efectos de la Resolución del Programa Individual de Atención. - Ficha de Mantenimiento de Terceros, que se adjunta, debidamente cumplimentada y firmada' (solicitud de 3 febrero 2010).

'... En relación al reconocimiento, con efectos retroactivos, de una prestación económica vinculada al servicio de atención residencial/centro de día/prestación al cuidador, y al objeto de dar trámite a la misma, se le requiere para aportar lo antes posible la documentación señalada con un aspa (X)' (solicitud de 11 noviembre 2010).

Éstos son los escritos/peticiones que resuelve y a los que se atiene la decisión administrativa cuya legalidad es discutida en el proceso 320/2013:

'... Segundo.- Se formula por parte de los herederos de la persona solicitante del servicio o prestación no aprobada mediante la correspondiente resolución administrativa, solicitud de efectos económicos retroactivos del servicio o prestación no aprobados por resolución administrativa hasta la fecha del fallecimiento del causante' (antecedentes de hecho, resolución de la Sra. directora general de Personas con Discapacidad y Dependencia de 23 enero 2013).

b'.- Ninguno de estos dos escritos constituye una reclamación de responsabilidad patrimonial por la existencia de un funcionamiento normal/anormal de un servicio público.

Para ello, deberían cumplir las exigencias legales previstas en el artículo 6 del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo , que aprueba el Reglamento de los Procedimientos en materia de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas; o, al menos, guardar una suficiente vinculación con su enunciado normativo:... Del tenor de las solicitudes de 2 febrero y 11 noviembre 2010 no se exhala, en medida alguna, que lo pretendido por la titular de la situación de dependencia y/o por dos de sus herederas fue obtener una declaración de responsabilidad patrimonial por la existencia de un deficiente funcionamiento de un servicio público. Las solicitudes tienen por objeto exclusivo lograr el reconocimiento de un derecho económico para el que existiría - según la reclamación de 02/02/2011 - una automática asunción normativa:

'Solicitud de efectos retroactivos del Programa Individual de Atención de personas mayores dependientes, y de concesión de una prestación económica vinculada al servicio para dicho periodo' (título bajo el que actúa el escrito de 3 febrero 2010 presentado por la titular de la situación de dependencia, Doña Andrea ).

Nos situamos, entonces - en las peticiones de 02/02 y 11/11/2010 -, fuera del espacio de alcance propio de la figura jurídica de la responsabilidad patrimonial:...

c.- La figura del silencio positivo carece de espacio para su uso en el proceso 320/2013 dado que Doña Magdalena ha actuado frente a una resolución positiva, expresa, procedente de dos órganos administrativos encuadrados en la Conselleria de Bienestar Social. Sus pretensiones de invalidez jurídica y de reconocimiento de derechos circunvalan, así, sobre tales actos administrativos por lo que no es dable que la jurisdicción - ni siquiera haciendo uso de las potestades que le confiere el artículo 33.2 Ley Jurisdiccional : '... estimare que la cuestión sometida a su conocimiento pudiera no haber sido apreciada debidamente por las partes' - cambien su acción y dé una perspectiva radicalmente distinta a los autos por la vía de abrir el uso del silencio administrativo positivo.

5.- La solicitante de la tutela judicial tiene abierta, a su favor, la vía de responsabilidad patrimonial de la Generalitat, que es donde ha debido articular sus pretensiones de invalidez jurídica y de reconocimiento de derechos de índole económica por los perjuicios que le ha causado la (evidente y excesiva) demora en la aprobación de un Programa Individual de Atención a favor de su madre, ya fallecida, en situación de dependencia desde el día 20 junio 2008. '

Pues bien esta Sección venia sosteniendo un criterio distinto del parecer mayoritario de la Sala, estimatorio de pretensiones sustancialmente iguales a la aquí expuesta, en consideración a lo dispuesto en el art. 10.4 del Decreto 171/2007, de 28 septiembre en cuanto a la fecha de efectos de las prestaciones, el art. 10.2 del mismo en cuanto al plazo de seis meses para resolver, y la figura de silencio positivo prevenido en el nº 6 del mismo por lo que veníasosteniendo esta Sección tratarse de un derecho de contenido patrimonial ingresado en el patrimonio del causante a la fecha de presentación de su solicitud, siempre que acreditara venir recibiendo alguna de las prestaciones y que por tanto podía reclamarse como crédito de la masa por los herederos, sin condicionar el nacimiento del derecho a la efectiva emisión de resolución expresa aprobatoria del Programa Individualizado de Atención, circunstancia dependiente de la entera voluntad del obligado contra al principio general del derecho referido al art. 1115 CC considerando la facultad integradora del Orden contencioso administrativo a la hora de suplir la inactividad administrativa mediante el reconocimiento de situaciones jurídicas individualizadas.

No obstante lo cual se acata el criterio mayoritario, por razones de unificación doctrinal y seguridad jurídica, pese al parecer discrepante de los integrantes de esta Sección y en conclusión teniendo en cuenta la doctrina fijada por el Pleno de esta Sala, la falta de aprobación del Programa Individual de Atención por medio de la correspondiente resolución, impide considerar que se hayan consolidado derechos de contenido patrimonial e ingresado en el caudal, a efectos de su reclamación por los herederos; queda sin embargo a éstos la opción de reclamar, por vía de responsabilidad patrimonial, los daños y perjuicios que la falta de resolución expresa y en plazo en relación a la propuesta de Programa Individual de Atención por parte de la Dirección General de Personas con Discapacidad y Dependencia les hayan ocasionado.

Procede por ello la desestimación del recurso, sin perjuicio de declarar expedita la apuntada vía.

QUINTO.Conforme al art. 139 LRJCA en su nueva redacción, 1. En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

En los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, las imponga a una de ellas por haber sostenido su acción o interpuesto el recurso con mala fe o temeridad.

3. La imposición de las costas podrá ser a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima.

En el caso que nos ocupa, dado que el caso presenta serias dudas, procede pese a la desestimación, la no imposición de costas.

Fallo

QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Encarnación Pérez Madrazo, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de D. Sandra bajo la dirección letrada de D. Andreu Barber Rodríguez contra la Consellería de Bienestar de Generalitat Valenciana representada y defendida por el Sr. Letrado de la Generalitat Valenciana D. José Antonio Gras Roselló., contra la inactividad a que se refiere en encabezamiento, sin que haya lugar a condenar a la Generalitat Valenciana en los términos apuntados, y sin perjuicio de declarar expedita la vía de reclamación apuntada.

No ha lugar a imponer las costas procesales.

Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno.

PUBLICACION.- La anterior Sentencia ha sido leída por el Magistrado Ponente el día de su fecha estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo cual yo, como Secretario de la misma, certifico.