Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 278/2021, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 482/2020 de 25 de Octubre de 2021

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000278/2021

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE,

DÑA. MARÍA JESÚS AZCONA LABIANO

MAGISTRADOS,

DÑA. ANA IRURITA DIEZ DE ULZURRUN

D. JOSE MANUEL IZQUIERDO SALVATIERRA

En Pamplona/Iruña, a veinticinco de octubre del dos mil veintiuno.

La Sala de lo Contencioso Administrativo de este Excmo. Tribunal Superior de Justicia de Navarra, constituida por los Sres. Magistrados expresados, ha visto los autos del recurso número 0000482/2020, promovido contra el Acuerdo del Gobierno de Navarra de 14 de octubre de 2020 por el que se desestima el recurso de alzada contra la Orden Foral 14/2020 de 18 de marzo del Consejero de Desarrollo Económico y Empresarial, por la que se declara a los demandantes incursos en la prohibición de contratar por un plazo de tres años en el ámbito del Departamento de Desarrollo Económico y Empresarial, interpuesto por: como recurrentes; D. Benito y la MERCANTIL APEZETXEA ANAIAK S.Lrepresentados por el Procurador Don Jaime Ubillos Minondo y dirigido por el Letrado D Jesús Marco Jiménez ; y como demandado el Gobierno de NAVARRArepresentado y defendido por su Asesoría Jurídica.

Antecedentes

PRIMERO.- En el presente contencioso se impugna la resolución reseñada en el encabezamiento que precede, solicitando su nulidad por hallarla en disconformidad con el Ordenamiento Jurídico, según los razonamientos que será luego objeto de estudio.

SEGUNDO. -La representación procesal de la parte demandada se opone a todo ello sustentando la legalidad de la Orden Foral impugnada, siguiendo la línea marcada por las resoluciones combatidas en vía administrativa y en atención a las razones que da en sus escritos correspondientes que constan a disposición de las partes y que no vamos a reproducir para evitar reiteraciones inútiles, ya que también, a continuación, van a ser objeto de estudio.

TERCERO. -Seguido el pleito por sus trámites se entregaron al Sr. Ilmo. Magistrado Ponente para señalamiento en votación y fallo el que ha tenido lugar el día 20 de octubre de 2021.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ MANUEL IZQUIERDO SALVATIERRA.

Fundamentos

PRIMERO.-Acto administrativo recurrido. Motivos de la demanda y de oposición.

El Acuerdo del Gobierno de Navarra de 14 de octubre de 2020 por el que se desestima el recurso de alzada contra la Orden Foral 14/2020 de 18 de marzo del Consejero de Desarrollo Económico y Empresarial, por la que se declara a los demandantes incursos en la prohibición de contratar por un plazo de tres años en el ámbito del Departamento de Desarrollo Económico y Empresarial.

Alega la actora, en síntesis, como motivos de impugnación los siguientes.

1.- Que dicha resolución recurrida es nula porque se ha dictado contraviniendo el RD 463/2020 de 14 de marzo que acuerda la suspensión de todos los plazos administrativos, de forma que la Orden Foral que antecede y sirve de presupuesto al Acuerdo impugnado se ha adoptado estando vigente el RD 463/2020.Que en la Foral 14/2020 ni se adoptó exponiendo motivadamente las medidas de ordenación e instrucción estrictamente necesarias, que no eran las adecuadas para evitar perjuicios graves en los derechos e intereses de los actores, sino al contrario, se les ocasionó un grave perjuicio. No se respeta por la OF la suspensión de plazos.

2.- Que la resolución impugnada es nula de pleno derecho por prescripción del plazo para iniciar el procedimiento para declarar la prohibición de contratar de los recurrentes.

3.-Vulneración por parte de la resolución recurrida de lo dispuesto en los arts. 22 y ss. de la Ley Foral 2/2018 de 13 de abril, así como de los arts. 72 y 73 de la Ley 9/2017 de 8 de noviembre de Contratos del Sector Público estatal. Según su criterio, la prohibición no puede computarse a partir del momento en que se toma la resolución y no extenderse más allá del 16 de junio de 2020. Es decir, el cómputo del dies a quo para el plazo de prescripción en su caso sería desde el 16 de junio de 2017

4.- Desproporción de la medida acordada por la Administración, se ha producido una vulneración de los establecido en el art.23.5 de la Ley Foral 2/2018 de 13 de abril del art. 57.6 de la Directiva de la UE 2014/24/UE relativo a las medidas de autocorrección.

Como consecuencia de lo anterior, pretende la actora que se revoque el Acuerdo del Gobierno de Navarra de 14 de octubre de 2020, por el que se desestimó el recurso de alzada interpuesto por los recurrentes contra la Orden Foral 14/2020 de 18 de marzo de 2020, o bien, subsidiariamente se declare la anulabilidad de la misma condenando en todo caso a la Administración al abono de las costas causadas.

Se opone el Gobierno de Navarra, en síntesis, en base a los siguientes motivos;

Que el Acuerdo del Gobierno de Navarra impugnado y de fecha 14 de octubre de 2020 se adecúa plenamente a Derecho; inexistencia de vulneración por las resoluciones recurridas del RD 463/2020 de 14 de marzo; inexistencia de vulneración por dichas resoluciones de lo prescrito en los arts. 22 y ss. de la Ley Foral 2/2018 , así como los arts. 72 y 73 de la Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público estatal: finalmente entiende que la medida adoptada en el Acuerdo impugnado es proporcional a las circunstancias fácticas del supuesto, no existiendo vulneración del art. 23.5 de la Ley Foral 2/2018 y del art. 57.6 de la Directiva 2014/24/UE relativa a las medidas de autocorrección, interesando el dictado de sentencia desestimatoria del presente recurso contencioso administrativo.

SEGUNDO.- De los antecedentes relevantes para la resolución del litigio. Expediente administrativo.

En el documento nº 1 que comprende las páginas 1 a 7 del EA, se contiene sentencia 169/2017 de 16 de junio del Juzgado de lo Penal nº 3 de Pamplona que condena al recurrente D. Benito como autor criminalmente responsable de un delito de falsedad continuado en documento oficial de los arts. 392 en relación con el art. 390.1 del Código Penal. En dicha sentencia dictada con la conformidad del penado- hoy actor- se le impone una pena privativa de libertad y multa respectivamente.

Mediante Resolución (documento nº 2, folios 1 a 3) de la Directora General de Política Económica y Empresarial y Trabajo de fecha 05/04/2018 se inicia procedimiento para declarar la prohibición de contratar de D. Benito, representante legal de Apezetxea Anaiak S.L por la causa prevista en el art. 18.1 letra g) de la Ley Foral 6/2006 de 9 de junio; y al tiempo se da traslado de dicha Resolución a la Junta de Contratación Pública, y a otros órganos a los efectos oportunos.

Consta igualmente, en el documento nº 3 del EA(folios 1 a 3) oficio de la Junta de Contratación Pública de fecha 4 de septiembre de 2019 en la que comunica que es la Administración contratante previa iniciación del procedimiento por el órgano de contratación correspondiente, el competente para declarar la prohibición de contratar, e insta a la autoridad competente a iniciar un nuevo procedimiento de declaración de prohibición de contratar, remitiéndolo a dicha Secretaria a los efectos oportunos.

En el documento nº 4 del citado expediente, consta Resolución de la Directora General de Política de Empresa, Proyección Internacional y Trabajo de fecha 9/10/2019 en la que se incoa nuevamente procedimiento para declarar la prohibición de contratar de D. Benito.

En los folios 1 al 19 del EA del documento nº 5, consta resolución adoptada por la Comisión Permanente de la Junta de Contratación Pública emite propuesta vinculante de declaración, antes del día 9/04/2020, de incursos en prohibición para contratar por la causa del art. 18.1 g de la LF 6/2006 y por plazo de 3 años al recurrente y a la mercantil Apezetxea Aniak SL de la que es su representante legal, debiendo comunicar a dicha Junta de Contratación a los efectos del art. 25 de la LF 2/2018.

Por Orden Foral del Consejero de Desarrollo Económico y Empresarial de fecha 18/03/2020, documento nº 6 (folios 1-21 del EA) se declara a los recurrentes incursos en prohibición para contratar por un plazo de tres años desde su adopción, acordando dar traslado de la misma a la Junta de Contratación Pública a los efectos del art. 25 de la LF 2/2018.

Dicha Orden Foral es recurrida en alzada por el actor, Documento nº 7 EA (folios 1-17), el cual es desestimado por Acuerdo del Gobierno Foral de Navarra de fecha 14 de octubre de 2020, contra el que se interpone el presente recurso contencioso administrativo.

Posteriormente el expediente administrativo es completado por la Administración a petición de la actora tal y como resulta de las actuaciones.

TERCERO. -De la declaración de nulidad de la Orden Foral 14/2020 de 14 de marzo del Consejero de Desarrollo Económico y Empresarial por la que declara a los actores incursos en la prohibición de contratar por el plazo de tres años en el ámbito de dicho Departamento; así como la nulidad del Acuerdo del Gobierno Foral de Navarra de fecha 14 de diciembre de 2020, que desestima el recurso de alzada interpuesto por los recurrentes contra OF 14/2020. Suspensión de plazos y falta de motivación

El motivo de impugnación debe ser estimado.

Razona la actora que dichas actuaciones administrativas son nulas de pleno derecho pues se ha vulnerado lo dispuesto en el RD 463/2020 de 14 de marzo que declaró en nuestro País el Estado de Alarma como consecuencia de la crisis sanitaria provocada por el COVID-19. La Orden Foral dictada ni se adoptó exponiendo motivadamente las medidas de ordenación e instrucción estrictamente necesarias, ni desde luego lo eran para evitar perjuicios graves en los derechos e intereses de los actores, si no que más bien lo contrario les ocasionó un perjuicio. A continuación, la demandante hace referencia a un Nota Informativa emitida por el Ministerio de Hacienda y relativa a la interpretación de la DA III del RD 463/2020 de 14 de marzo en relación con las licitaciones de contratos públicos según la cual se permite no suspender cuando el interesado manifieste su conformidad con que no se suspenda el plazo. ' El órgano de contratación podrá acordar motivadamente la continuación de los procedimientos referidos a situaciones estrechamente vinculadas a los hechos justificativos del estado de alarma, esto es, de todas las licitaciones que se refieran a prestaciones dirigidas a la lucha contra el COVID 19. Otra excepción que contempla la norma, un buen número de licitaciones de las diferentes entidades del sector público ser realizan con el fin de asegurar el funcionamiento básico de los servicios que los ciudadanos necesitan'.

El Gobierno de Navarra, demandado en este procedimiento se opone a dicho motivo, pues entiende que nos encontramos ante un acto que pone fin a un procedimiento administrativo indispensable para la protección del interés general.

Efectivamente, la Orden Foral 14/2020 de 18 de marzo, en la que se declara a los actores incursos en una prohibición de contratar por un plazo de 3 años en el ámbito del Departamento que adopta la resolución; se dicta escasos cuatro días después de la declaración del Estado de Alarma, luego el quid de la cuestión a resolver estriba en determinar si es de aplicación a este supuesto, el apartado 1 o el 4 de la Disposición Adicional 3ª del RD 463/2020. La Nota Informativa habla de 'licitaciones de contratos públicos',

Tal y como resulta del Preámbulo de la Ley Foral 2/2018 de 13 de abril de la Comunidad Foral de Navarra la contratación pública desempeña un papel muy relevante como instrumento que debe colaborar a que emerja un modelo de desarrollo económico que genere altos niveles de empleo, productividad, cohesión social, y al mismo tiempo se articulan mecanismos que posibiliten un uso eficiente de los recursos públicos. Se pretende la promoción de un mercado más competitivo, se facilita el acceso de las PYMES, y se proporcionan herramientas para la utilización de la contratación pública como instrumento en las políticas sociales, ambientales o de investigación, es evidente que todo ello tiene un fin último la satisfacción del interés público, la del interés general, en definitiva.

Por su parte en el Preámbulo de la Ley 9/2017 de 8 noviembre de Contratos del Sector Público se dice que el sistema legal de contratación pública que se establece en la presente Ley persigue aclarar las normas vigentes, en aras de una mayor seguridad jurídica y trata de conseguir que se utilice la contratación pública como instrumento para implementar las políticas tanto europeas como nacionales en materia social, medioambiental, de innovación y desarrollo, de promoción de las PYMES, y de defensa de la competencia. Todas estas cuestiones se constituyen como verdaderos objetivos de la Ley, persiguiéndose en todo momento la eficiencia en el gasto público y el respeto a los principios de igualdad de trato, no discriminación, transparencia, proporcionalidad e integridad. También es fin último de dicha ley la satisfacción del interés público y general

La Disposición adicional tercera del referido RD 463/2020 de 14 de marzo de ese año y con entrada en vigor ese mismo día, se refiere a la suspensión de plazos administrativos disponiendo.

'1. Se suspenden términos y se interrumpen los plazos para la tramitación de los procedimientos de las entidades del sector público. El cómputo de los plazos se reanudará en el momento en que pierda vigencia el presente real decreto o, en su caso, las prórrogas del mismo.

2. La suspensión de términos y la interrupción de plazos se aplicará a todo el sector público definido en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

3. No obstante lo anterior, el órgano competente podrá acordar, mediante resolución motivada, las medidas de ordenación e instrucción estrictamente necesarias para evitar perjuicios graves en los derechos e intereses del interesado en el procedimiento y siempre que éste manifieste su conformidad, o cuando el interesado manifieste su conformidad con que no se suspenda el plazo.

4. Sin perjuicio de lo dispuesto en los apartados anteriores, desde la entrada en vigor del presente real decreto, las entidades del sector público podrán acordar motivadamente la continuación de aquellos procedimientos administrativos que vengan referidos a situaciones estrechamente vinculadas a los hechos justificativos del estado de alarma, o que sean indispensables para la protección del interés general o para el funcionamiento básico de los servicios.

5. La suspensión de los términos y la interrupción de los plazos a que se hace referencia en el apartado 1 no será de aplicación a los procedimientos administrativos en los ámbitos de la afiliación, la liquidación y la cotización de la Seguridad Social.

6. La suspensión de los términos y la interrupción de los plazos administrativos a que se hace referencia en el apartado 1 no será de aplicación a los plazos tributarios, sujetos a normativa especial, ni afectará, en particular, a los plazos para la presentación de declaraciones y autoliquidaciones tributarias.'

A juico de la Sala, este motivo de impugnación alegado por la actora deber ser estimado; el interés público y general no resultó afectado con la paralización del procedimiento para declarar la prohibición de contratar incoado a la actora. En aquella situación resultaron paralizados todos los procedimientos, todas las licitaciones en el ámbito de la contratación pública. Como quiera que no había afectación del interés general, la Administración hubo de suspender los plazos administrativos en el presente y dictar resolución cuando se alzó esta situación excepcional. Durante ese período el recurrente no había contratado con la Administración ni iba a hacerlo luego no puede ampararse la Administración Foral en la protección del interés general para llevar a cabo esta actuación. Luego, como no había afectación del interés general ni público no había premura en la actuación de la Administración, nada justifica su actuación vigente el estado de alarma. Pudo obviamente dictar esa resolución que acordó la prohibición de contratar, una vez finalizado dicho Estado dando cumplimiento así a lo dispuesto en el apartado I de la DA III del RD 463/2020. No debemos olvidar que la actuación de la Administración como entidad personificada dotada de personalidad jurídica propia, su fin no es otro que salvaguardar el interés público y general. En la situación generada por el COVID 19, se produjo la paralización de todos los procedimientos administrativos, entre ellos el del actor. Luego hemos de hacernos el siguiente interrogante. ¿Se producía realmente una afectación al interés público y/o general con la suspensión del plazo para continuar la tramitación del procedimiento administrativo para declarar la prohibición de contratar de la actora o no era así?

Los principios de objetividad, transparencia, publicidad y no discriminación, basados en reglas nacionales y comunitarias de naturaleza constitucional, prevalecen hoy de forma incuestionable sobre cualquier otra función de la normativa sobre contratación. Estos principios son en nuestros días el fundamento de todas las reglas públicas sobre contratos públicos y se caracterizan por su transversalidad, ya que alcanzan y se manifiestan en todas las fases contractuales, tanto preparatorias como ejecutorias. Como ha declarado reiteradamente el TJUE, el principio de igualdad de trato de los licitadores, que constituye la base de las directivas relativas a los procedimientos de adjudicación de contratos públicos, implica una obligación de transparencia que permita garantizar su cumplimiento. El principio de igualdad tiene el objetivo de favorecer el desarrollo de una competencia sana y efectiva entre las empresas que participan en una licitación pública, exige que todos los licitadores dispongan de las mismas oportunidades en la formulación de los términos de sus ofertas e implica pues que éstas se sometan a las mismas condiciones para todos los competidores. Por lo que respecta al principio de transparencia, que constituye el corolario del principio de igualdad, tiene esencialmente por objeto garantizar que no exista riesgo de favoritismo y arbitrariedad por parte de la entidad adjudicadora. Exige que todas las condiciones y modalidades del procedimiento de licitación estén formuladas de forma clara, precisa e inequívoca en el anuncio de licitación o en el pliego de condiciones, con el fin de que, por una parte, todos los licitadores razonablemente informados y normalmente diligentes puedan comprender su alcance exacto e interpretarlas de la misma forma y, por otra parte, la entidad adjudicadora pueda comprobar efectivamente que las ofertas presentadas por los licitadores responden a los criterios aplicables al contrato de que se trate. Los principios que rigen en la contratación pública en nada resultaron afectados con la paralización del procedimiento.

La actuación del Consejero del ramo y materializada en la Orden Foral 14/2020, siguiendo la propuesta de resolución vinculante efectuada por la Junta de Contratación Pública de fecha 9 de marzo de 2020 no encaja en el apartado 4 de la DA III del RD 463/2020, pues dicha actuación, entiende la Sala no es indispensable para la protección del interés general

Entiende igualmente la actora que el Acuerdo impugnado carece de motivación pues no han sido adoptadas las medidas de ordenación e instrucción precisas.

El Acuerdo impugnado no encaja en el Apartado IV de la DA III del RD 463/2020 ' 4. Sin perjuicio de lo dispuesto en los apartados anteriores, desde la entrada en vigor del presente real decreto, las entidades del sector público podrán acordar motivadamente la continuación de aquellos procedimientos administrativos que vengan referidos a situaciones estrechamente vinculadas a los hechos justificativos del estado de alarma, o que sean indispensables para la protección del interés general o para el funcionamiento básico de los servicios'.

En materia de motivación de los actos administrativos existe una prolija jurisprudencia del TS, entre otras en STS EDJ 2001/24947(CONTENCIOSO) de 16 de julio de 2001 ' Sobre este particular debemos recordar reiterada doctrina jurisprudencial, según la cual la exigencia de motivación de los actos administrativos responde a la finalidad de que el interesado pueda conocer con exactitud y precisión el cuándo, cómo y porqué de lo establecido por la Administración, con la amplitud necesaria para la defensa de sus derechos e intereses, permitiendo también, a su vez, a los órganos jurisdiccionales el conocimiento de los datos fácticos y normativos que les permitan resolver la impugnación judicial del acto, en el juicio de su facultad de revisión y control de la actividad administrativa; de tal modo que la falta de esa motivación o su insuficiencia notoria, en la medida que impiden impugnar ese acto con seria posibilidad de criticar las bases y criterios en que se funda, integran un vicio de anulabilidad, en cuanto dejan al interesado en situación de indefensión. En este caso, tal indefensión no se ha producido, pues los demandantes han tenido cumplido conocimiento de las circunstancias determinantes de la adopción por el Consejo de las resoluciones impugnadas, tanto en las primeramente dictadas, como en las desestimaciones de los recursos administrativos jerárquicos interpuestos contra las mismas, habiendo contado, por tanto, con los elementos de juicio necesarios para articular la defensa de sus intereses en el presente recurso y posibilitándose de este modo la plenitud del control jurisdiccional de la actuación impugnada.'

Como señala esta Sala en STSJN Sala de lo Contencioso de 07-11-2017, rec. 405/2017, de 15-05-2018 rec. 128/2018 ' En este punto, la STS de 15 de noviembre de 2011 , RJ 20122207A recuerda la doctrina de la Sala sobre el significado y alcance del requisito de motivación de los actos administrativos, según se expresa en la STS de 23 de mayo de 2005 (RJ 2005, 4382) (RC 2414/2002 ), en la que decía: 'El deber de motivación de los actos administrativosque establece el artículo 54 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (EDL 1992/17271), que se enmarca en el deber de la Administración de servir con objetividad los intereses generales y de actuar con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho que impone el artículo 103 de la Constitución (EDL 1978/3879), se traduce en la exigencia de que los actos administrativos contengan una referencia precisa y concreta de los hechos y de los fundamentos de derecho que para el órgano administrativo que dicta la resolución han sido relevantes, que permita conocer al administrado la razón fáctica y jurídica de la decisión administrativa, posibilitando el control judicial por la tribunales de lo contencioso-administrativo.

El deber de la Administración de motivar sus decisiones es consecuencia de los principios de seguridad jurídica y de interdicción de las arbitrariedad de los poderes públicos, que se garantizan en el artículo 9.3 de la Constitución (EDL 1978/3879) ; y puede considerarse como una exigencia constitucional que se deriva del artículo 103, al consagrar el principio de legalidad de la actuación administrativa, según se subraya en la sentencia de esta Sala de 30 de noviembre de 2004 (RJ 2005, 1326) (RC 3456/2002 ).

El deber de motivación de las Administraciones Públicas se engarza en el derecho de los ciudadanos a una buena Administración, que es consustancial a las tradiciones constitucionales comunes de los Estados Miembros de la Unión Europea, que ha logrado su refrendo normativo como derecho fundamental en el artículo 41 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea , proclamada por el Consejo de Niza de 8/10 de diciembre de 2000 (LCEur 2000, 3480), al enunciar que este derecho incluye en particular la obligación que incumbe a la Administración de motivar sus decisiones' .

Constituye asimismo criterio jurisprudencial que el requisito controvertido no presupone necesariamente un razonamiento exhaustivo y pormenorizado en todos los aspectos y perspectivas (por todas SSTS 3.5.1995 , 22.6.1995 y 31.10.95 ), teniéndose asimismo aceptado por la Jurisprudencia que la motivación 'in aliunde', actualmente prevista en el artículo 89.5 de la Ley 30/92 , vigente (EDL 1992/17271) en el momento de la tramitación del expediente sancionador, se refiera a la aceptación de informes o dictámenes que obren en el expediente administrativo precediendo a los acuerdos de que se trate ( SSTS 6.6.1980 , 4.3.1987 , 22.11.1990 ).

El TC, en la reciente STC 131/2016, de 18 de julio (FJ 6) (EDJ 2016/121816) insiste en el deber de motivación ' cuando los actos administrativos limitan o restringen el ejercicio de derechos fundamentales pues en tal caso la actuación de la Administración 'es tan grave que necesita encontrar una especial causalización y el hecho o el conjunto de hechos que lo justifican deben explicarse con el fin de que los destinatarios conozcan las razones por las cuales su derecho se sacrificó y los intereses a los que se sacrificó'

No ha de olvidarse además que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 63.2 de la Ley 30/92 (EDL 1992/17271), la insuficiencia de la motivación, como vicio formal concreto del acto administrativo sólo dará lugar a la invalidez del acto cuando éste carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión de la persona interesada.

La aplicación de tales criterios en este caso determina la desestimación del motivo, habida cuenta que en la resolución impugnada se contienen los argumentos sobre la procedencia de la expulsión con trascripción de los preceptos que determinan su imposición y las circunstancias personales del apelante, destacando que no consta inscrito en el Registro como ciudadano de la Unión en nuestro país por lo que carece de residencia legal en España. Además, detalla 4 detenciones entre 2015 y 2016, la mayoría por delito de robo con fuerza en las cosas y al menos en dos de ellas por la comisión de delitos de robo de cobre y otro material y maquinaria industrial; así como dos órdenes de detención y personación en procedimientos penales en Zaragoza (P.A. 29/2015) por robo y en Pamplona (D. P. 6542/2015) por daños. Tampoco figura dado de alta en un régimen de la Seguridad Social, no constando la realización de ningún otro trabajo ni la percepción de remuneración o prestación económica alguna que sea fuente de sustento en nuestro país.

En todo caso, el recurrente no ha visto mermado su derecho de defensa, puesto que ha articulado los medios de defensa que ha estimado convenientes tanto en vía administrativa como en este orden jurisdiccional, por lo que no cabe hablar de indefensión, y no concurriendo ésta, en virtud de lo dispuesto en el artículo 62.3 de la Ley 30/92 (EDL 1992/17271), la presunta irregularidad formal denunciada ha de calificarse como no invalidante.'

En el presente caso, el Acuerdo impugnado carece de motivación, pues se alega una afectación del interés público que realmente no existe, por las razones argumentadas.

CUARTO. -De la nulidad absoluta de las resoluciones objeto del recurso, por prescripción del plazo para iniciar el procedimiento para declarar la prohibición de contratar.

Alega la actora que la resolución recurrida es nula de pleno derecho pues en su opinión ha transcurrido en exceso el plazo de prescripción de tres años establecido ex lege para iniciar un procedimiento para declarar la prohibición de contratar contra sus patrocinados.

La cuestión controvertida en este punto no es otro que determinar la fecha del cómputo del 'dies a quo' del plazo de prescripción. La actora entiende que el computo de dicho plazo lo es desde la fecha de comunicación de los datos falsos a la Administración, esto es, desde el 27 de abril de 2015 por lo que según su criterio al iniciarse el expediente para declarar a los actores incursos en una prohibición para contratar el 9 de octubre de 2019 el plazo de 3 años habría transcurrido en exceso, pues el mismo concluiría el 27 de abril de 2018.

Por su parte la Administración demandada entiende que el plazo de prescripción debe iniciar su cómputo desde la fecha de la sentencia condenatoria por falsedad dictada contra la actora, 16 de junio de 2017, que es cuando el Departamento afectado tuvo conocimiento de la falsedad.

El motivo de impugnación debe ser desestimado.

Del EA resulta que por Resolución 46/2018 de 5 de abril de 2018 de la Directora General de Política Económica y Empresarial y Trabajo se acuerda iniciar procedimiento para declarar la prohibición de contratar de D. Benito por la causa prevista en el artículo 18.1 g) de la Ley Foral 6/2006 de 9 de junio de Contratos Públicos la cual disponía en su art. 18.1 g) ' 1. En ningún caso podrán contratar con las entidades sometidas a la presente Ley Foral , quedando excluidas de la participación en los procedimientos de licitación, las personas en quienes concurra alguna de las circunstancias siguientes....

g) Haber incurrido en falsedad grave al facilitar a las entidades sometidas a la normativa reguladora de los contratos públicos las declaraciones exigibles en cumplimiento de las disposiciones de dicha normativa o de sus normas de desarrollo'.

Consta igualmente en EA documento nº 3, oficio de la Junta de Contratación Pública de fecha 4 de septiembre de 2019 en la que comunica a la Dirección General antes mencionada que el procedimiento para declarar la prohibición de contratar se encuentra caducado instando la iniciación de un nuevo procedimiento; el cual tiene lugar por Resolución 126/2019 de 9 de octubre en el que se inicia nuevamente procedimiento para declarar la prohibición de contratar de los demandantes. Cuando se dicta esta última Resolución ya está vigente la actual Ley Foral 2/2018 de Contratos Públicos de Navarra.

Artículo 22.Prohibiciones de contratar.

'1. En ningún caso podrán contratar con las entidades sometidas a esta ley foral, quedando excluidas de la participación en los procedimientos de licitación, las personas o entidades en quienes concurra alguna de las circunstancias siguientes:

(.....).

(i) Haber incurrido en falsedad al efectuar la declaración responsable a que se refiere el artículo 55 de esta ley foral o al facilitar cualesquiera otros datos relativos a su capacidad y solvencia, o haber incumplido, por causa que le sea imputable, la obligación de comunicar la información que limite la validez del certificado acreditativo de la personalidad y representación de la empresa inscrita en el Registro Voluntario de Licitadores de Navarra, autorizado por la Junta de Contratación Pública'

Por su parte el artículo 24.4 a)de la referida Ley dispone ' El procedimiento para la declaración de la prohibición de contratar no podrá iniciarse si hubiesen transcurrido más de tres años contados a partir de las siguientes fechas:

a) Desde la fecha en que se hubieran facilitado los datos falsos o desde aquella en que hubiera debido comunicarse la correspondiente información al Registro Voluntario de Licitadores, en el caso de la letra i) del artículo 22.1'

Efectivamente como sostiene la demandada, la fecha de inicio del plazo de prescripción, no es como sostiene la actora la fecha de presentación de los documentos 'falsos' por el actor, 27 de abril de 2015, si no la fecha de la sentencia firme en la que resulta acreditada y por conformidad de la actora que el documento que presentó era falso. Hasta esa fecha la Administración no tiene por qué saber si la documentación presentada por el recurrente es falsa o bien no lo es, al menos que esta fuera tan burda y patente que fuera reconocible por cualquiera sin la necesidad de pericia para ello.

Como resulta de la Orden Foral 14/2020 de 18 de marzo ' En el presente procedimiento, no es hasta la fecha de la sentencia condenatoria de 16 de junio de 2017, del Juzgado de lo Penal nº 3 de Pamplona cuando el Departamento afectado tuvo conocimiento de la falsedad de la documentación presentada por Benito como representante legal de Apezetxea Aniak S.L y a tenor de la sentencia europea arriba citada, el 9 de octubre de 2019 , fecha de inicio de este expediente, no había transcurrido el plazo de 3 años que indica la Ley y por tanto no se había producido la prescripción alegada por el reclamante'

Así las cosas, el dies a quo para el cómputo del plazo de prescripción comenzaría el 16 de junio de 2017, concluyendo el período de los tres años el 16 de junio de 2020, como iniciación del expediente para declarar la prohibición del actor es el 9 de octubre de 2017, estaría dentro de plazo.

Las partes procesales en el presente RCA, hacen referencia a la sentencia del TJUE (Sala Cuarta) de 24 de octubre de 2018.Vossloh Laeis GmbH contra Stadtwerke München GmbH. Esta sentencia tiene por objeto la interpretación del artículo 80 de la Directiva 2014/25/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, relativa a la contratación por entidades que operan en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales y por la que se deroga la Directiva 2004/17/CE (DO 2014, L 94, p. 243), en relación con el artículo 57, apartados 4, 6 y 7, de la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE (DO 2014, L 94, p. 65).

Ahora bien, la citada sentencia no se refiere al cómputo del plazo de prescripción para la incoación de un procedimiento administrativo para declarar la prohibición de contratar si no que tiene por objeto determinar el inicio del cómputo del plazo de extensión de la prohibición de contratar cuando la misma ha sido previamente adoptada.

QUINTO. -Vulneración por parte de la Resolución impugnada de los arts. 22 y ss. de la Ley Foral 2/2018 de 13 de abril de Contratos Públicos y arts. 72 y 73 de la Ley 9/2017 .

Como pretensión subsidiaria entiende la parte recurrente que la prohibición de contratar adoptada por la Administración debe computarse, en su caso para su cumplimiento desde 16 de junio de 2017 y no desde la fecha de la Orden Foral que la acuerda 18 de marzo de 2018. Así las cosas, como el plazo de la prohibición para contratar son de tres años, su cumplimiento efectivo no puede superar el 16 de junio de 2020.

Este motivo de impugnación debe ser desestimado.

Sobre esta cuestión se ha pronunciado recientemente nuestro TS en sentencia 111/2021 de 14 de septiembre de 2021 en recurso de casación 6372/2020 estableciendo:

'Ha de partirse de que la prohibición de contratar no es ejecutiva hasta tanto se determine su alcance y duración.

Así se desprende de lo dispuesto en el artículo 73. 3 de la LCSPen el que se establecen los efectos de la declaración de prohibición, afirmando que:

'Las prohibiciones de contratar contempladas en las letras a) y b) del apartado primero del artículo 71 producirán efectos desde la fecha en que devinieron firmes la sentencia o la resolución administrativa en los casos en que aquella o esta se hubieran pronunciado sobre el alcance y la duración de la prohibición.

En el resto de los supuestos, los efectos se producirán desde la fecha de inscripción en el registro correspondiente'.

La interpretación literal de este precepto permite concluir que solo cuando la resolución administrativa o judicial fija el alcance y duración de la prohibición ésta produce efectos. Es más, en el caso en que dicho alcance se fije en una resolución administrativa autónoma posterior habrá de inscribirse en el registro Oficial de licitadores.

Esta interpretación es conforme, por otro lado, con la propia naturaleza y límites de toda medida restrictiva de derechos, por cuanto la determinación del alcance y duración de una prohibición es esencial para conocer los contornos de la restricción impuesta. La prohibiciones de contratar, como toda limitación, no pueden ser ni indefinidas ni ilimitadas, sería contrario a los más elementales principios que rigen las medidas sancionadoras o restrictivas, entre ellos el principio de seguridad jurídica y el principio de proporcionalidad, en cuanto exigen que tanto el sancionado como terceros conozcan hasta donde alcanza la prohibición y, a su vez, se pueda cuestionar y revisar si la limitación establecida es adecuada y ajustada a la sanción impuesta y a los hechos en los que se funda.

Si se mantuviese que una prohibición de contratar era ejecutiva antes de delimitarse su alcance y duración, ello implicaría que pudiera aplicarse de forma indefinida y para todos los sectores, contraviniendo las propias previsiones legales -pues el art. 72.6 de la LCSPestablece como límite temporal un máximo tres años de duración- y los principios inspiradores del derecho sancionador'.

Así las cosas, la prohibición de contratar sólo será ejecutiva cuando se determine su alcance y duración, no desde que pudo iniciarse el procedimiento para su imposición, como sostiene la actora como pretensión subsidiaria. Sólo cuando la resolución administrativa o judicial fija el alcance y duración de la misma, esta comienza a producir efectos.

La prohibición de contratar en el presente caso, fue adoptada por Orden Foral de 18 de marzo de 2020, contra dicha Resolución se interpone recurso de alzada por la actora el cual es resuelto por Acuerdo del Gobierno de Navarra que agota la vía administrativa y ahora se recurre en vía contenciosa.

SEXTO. -Desproporción de la medida acordada, vulneración de lo dispuesto en el artículo 23.5 de la Ley Foral 2/2018 y 57.6 de la Directiva 2014/24/UE, relativo a las medidas de autocorrección.

Como pretensión subsidiaria, para el caso de que el plazo para la iniciación del procedimiento para la imposición de la prohibición de contratar no estuviera prescrito; dicha medida resulta desproporcionada y contraria a los artículos 23.5 de la Ley Foral 2/2018 de Contratos Públicos y art. 57.6 de la Directiva 2014/24/UE de 26 de febrero de 2014.

Entiende que la prohibición para contratar por un plazo de tres años impuesta al recurrente es excesiva. Ya ha existido condena penal por el delito de falsedad, por lo que habría una cierta reiteración de condena. Que no ha vuelto a incidir en estos hechos, adoptando al respecto las pertinentes medidas de autocorrección.

El motivo de impugnación debe ser desestimado.

Artículo 23.5 de la Ley Foral 2/2018 se refiere a la ' Apreciación de la prohibición de contratar'

(...)

'5.- No obstante, lo dispuesto en los apartados anteriores, toda persona que esté incursa en causa de prohibición de contratar, excepto las previstas en la letra a) del apartado 1 del artículo anterior, podrá presentar pruebas de que ha adoptado medidas suficientes para demostrar su fiabilidad. Si dichas pruebas se consideran suficientes, quien licite no quedará excluido del procedimiento de contratación.

A tal efecto, quien vaya a licitar deberá demostrar que ha pagado la indemnización correspondiente por cualquier daño causado y que ha adoptado medidas apropiadas para evitar nuevas infracciones penales o faltas. En todo caso, en relación con lo previsto por la letra f) del apartado 1 del artículo anterior se entenderá que una persona o entidad ha demostrado su fiabilidad si cumple sus obligaciones de pago o celebra un acuerdo vinculante con vistas al pago antes de la propuesta de adjudicación cuando la cuantía adeudada sea inferior al 4% del valor estimado del contrato'.

Cuando las medidas se consideren insuficientes, la persona afectada recibirá una motivación de dicha decisión.

El artículo 57.6 de la Directiva 2014/24/UE de 26 de febrero de 2014 dispone. ' Todo operador económico que se encuentre en alguna de las situaciones contempladas en los apartados 1 y 4 podrá presentar pruebas de que las medidas adoptadas por él son suficientes para demostrar su fiabilidad pese a la existencia de un motivo de exclusión pertinente. Si dichas pruebas se consideran suficientes, el operador económico de que se trate no quedará excluido del procedimiento de contratación. A tal efecto, el operador económico deberá demostrar que ha pagado o se ha comprometido a pagar la indemnización correspondiente por cualquier daño causado por la infracción penal o la falta, que ha aclarado los hechos y circunstancias de manera exhaustiva colaborando activamente con las autoridades investigadoras y que ha adoptado medidas técnicas, organizativas y de personal concretas, apropiadas para evitar nuevas infracciones penales o faltas. Las medidas adoptadas por los operadores económicos se evaluarán teniendo en cuenta la gravedad y las circunstancias particulares de la infracción penal o la falta. Cuando las medidas se consideren insuficientes, el operador económico recibirá una motivación de dicha decisión. Los operadores económicos que hayan sido excluidos por sentencia firme de la participación en procedimientos de contratación o de adjudicación de concesiones no tendrán derecho a acogerse a la posibilidad prevista en el presente apartado durante el período de exclusión resultante de dicha sentencia en el Estado miembro en el que la sentencia sea ejecutiva'.

El artículo 24.3 de la Ley Foral 2/2018 establece '3 . En los casos en que sea necesaria una declaración de prohibición, el alcance y duración de ésta se determinarán siguiendo el procedimiento que en las normas de desarrollo de esta ley foral se establezca, atendiendo, en su caso, a la existencia de dolo o manifiesta mala fe y a la entidad del daño causado a los intereses públicos, sin que su duración pueda exceder de cinco años.'

La prohibición de contratar adoptada por la autoridad administrativa es proporcionada a las circunstancias del caso; el plazo máximo de duración son cinco años, aunque en este caso su plazo de duración se ha fijado en tres. No debemos olvidar que el recurrente ha sido condenado por sentencia firme a penas privativa de libertad y multa por la comisión de un delito doloso, cual es la presentación de documentos falsos, a sabiendas. Todo ello denota la falta de integridad profesional del actor con la clara intención de perjudicar tanto al órgano de contratación como al resto de licitadores, con la clara voluntad de perjudicar a la Administración y por ende al interés público y general.

SEPTIMO.-En cuanto a las costas procesales el artículo 139.1 de la LJCA dispone '1 . En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

En los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, las imponga a una de ellas por haber sostenido su acción o interpuesto el recurso con mala fe o temeridad'

Así en el presente caso cabe interponer condena en costas a la parte demandada

En atención a los Antecedentes de Hecho y Fundamentos de Derecho expuestos, en nombre de Su Majestad El Rey, y en el ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del Pueblo Español nos confiere la Constitución, el Tribunal Superior de Justicia de Navarra ha adoptado el siguiente

Fallo

1.- Estimar íntegramente el recurso contencioso administrativo interpuesto por la actora contra el Acuerdo del Gobierno de Navarra de 14 de octubre de 2020 por el que se desestima el recurso de alzada contra la Orden Foral 14/2020 de 18 de marzo del Consejero de Desarrollo Económico y Empresarial, por la que se declara a los demandantes incursos en la prohibición de contratar por un plazo de tres años en el ámbito del Departamento de Desarrollo Económico y Empresarial.

2-. Con condena en costas a la parte demandada.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Notifíquese esta Resolución Judicial conforme dispone el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , expresando que contra la misma solo cabe interponer recurso de casación ante la Sala correspondiente, única y exclusivamente, en el caso de que concurra algún supuesto de interés casacional objetivo y con los requisitos legales establecidos, todo ello de conformidad con los artículos 86 y siguientes de la Ley de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa en redacción dada por Ley Orgánica 7/2015 de 21 de Julio.

Dicho recurso habrá de prepararse ante esta Sala del Tribunal Superior de Justicia de Navarra en el plazo de treinta días siguientes a la notificación de esta Sentencia.

Se informa a las partes que, en cualquier supuesto, y en todos los recursos de casación que se presenten, todos los escritos relativos al correspondiente recurso de casación se deberán ajustar inexcusablemente a las condiciones y requisitos extrínsecos que han sido aprobados por Acuerdo de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo y de este Tribunal Superior de Justicia de Navarra en fechas 20-4-2016 (BOE 6-7-2016) y 27-6-2016 respectivamente.

Estos Acuerdos obran expuestos en el tablón de anuncios de este Tribunal Superior de Justicia, así como publicados en la página web del Consejo General del Poder Judicial (www.poderjudicial.es) para su público y general conocimiento.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.