Sentencia Administrativo Nº 279/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 4074/2008 de 09 de Abril de 2010

Encabezamiento

Recurso nº 4074/08

Ponente Sr. Gustavo Lescure Ceñal

Recurrente: Proc. D. Rafael Gamara Megías (de D. Bernardino )

Demandado: Abogado del Estado (Ministerio del Interior)

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

_______________

SENTENCIA NÚM. 279.

ILTMO. SR. PRESIDENTE:

D. Gustavo Lescure Ceñal

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. Juan Ignacio Pérez Alférez

Dª. Pilar Maldonado Muñoz

En Madrid, a nueve de Abril del año dos mil diez.

------------------------------------

Visto el recurso contencioso-administrativo núm. 4074/08 formulado por el Procurador D. Rafael Gamara Megías en nombre y representación de D. Bernardino , contra resolución de la Dirección General de la Policía y de la Guardia Civil de 23 de Septiembre de 2.008 confirmatoria de declaración de inaptitud en proceso selectivo para ingreso en la Escala Básica del Cuerpo Nacional de Policía; habiendo sido parte demandada el MINISTERIO DEL INTERIOR representado por Abogado del Estado. La cuantía del recurso resulta indeterminable.

Antecedentes

PRIMERO.- La referida parte actora promovió el presente recurso contencioso-administrativo contra la resolución reseñada, y seguido el cauce procesal previsto legalmente, cada parte interviniente despachó, en el momento oportuno y por su orden legal conferido, el trámite correspondiente de demanda y de contestación, en cuyos escritos, y conforme a los hechos y razonamientos jurídicos consignados, suplicaron respectivamente la anulación del acto objeto de impugnación y la desestimación de ésta, en los términos que figuran en aquéllos.

SEGUNDO.- Seguido el proceso por los cauces legales, y efectuadas las actuaciones y los trámites que constan en los autos, quedaron éstos pendientes de señalamiento para votación y fallo, que tuvo lugar el día 9 de Abril de 2.010.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Gustavo Lescure Ceñal.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone el presente recurso contencioso-administrativo por D. Bernardino , en su condición de alumno aspirante a la Escala Básica del Cuerpo Nacional de Policía, contra la resolución de 23.9.08 de la Dirección General de la Policía y de la Guardia Civil que confirmó en alzada el acuerdo de 16.6.08 del Tribunal Calificador de las pruebas selectivas para cubrir plazas de alumnos del Centro de Formación de la División de Formación y Perfeccionamiento para ingreso en la Escala Básica, categoría de Policía del Cuerpo Nacional de Policía, convocadas por resolución de la D.G.P. de 12.4.07, y que declaró al recurrente no apto al no superar la cuarta prueba consistente en reconocimiento médico, "... que en lo referido al Sr. Bernardino arrojaba el resultado de estar incurso en la causa de exclusión prevista en el apartado 4.3.7 del Cuadro de Exclusiones Médicas para Ingreso en el Cuerpo Nacional de Policía, aprobado por la Orden del Ministerio del Interior de 11.1.88, (Otros procesos patológicos...), al serle diagnosticado "Pérdida de tejido en región palmar, I y II dedos de mano derecha. Cicatriz por injerto debido a quemadura en FID", lo que constituye, según la apreciación del Tribunal, una patología o anomalía que limita el normal desempeño, presente o futuro, de la función policial, circunstancia por la que fue declarado no apto en el proceso selectivo ... la valoración tanto de las condiciones físicas de los opositores como de sus conocimientos y aptitudes es de exclusiva competencia del Tribunal Calificador, sin que su criterio objetivo pueda ser sustituido por el de los afectados, necesariamente subjetivo, y sin que, por otra parte, se desprenda de lo actuado, que tiene constancia en el expediente administrativo, la existencia de errores en la actuación del Tribunal que aconsejen la práctica de nuevas pruebas, pues incluso el informe médico que aporta el recurrente, reconoce la existencia de la anomalía apreciada, versando su discrepancia sobre el grado de incidencia, presente o futura, de la misma en el ejercicio de la profesión policial...", según la resolución administrativa definitiva de 23.9.08.

SEGUNDO.- La cuestión a que remite el enjuiciamiento que nos ocupa se centra sustancialmente en determinar la relevancia o no de la causa médica aplicada administrativamente en orden a la declaración de inaptitud como aspirante a ingreso en la Escala Básica del Cuerpo Nacional de Policía del recurrente, demandando éste, con revocación del acuerdo calificador y de la resolución confirmatoria, que se le reconozca la situación jurídica individualizada siguiente:" que se declare el derecho del recurrente a que se disponga la superación de la prueba de reconocimiento médico establecida en la oposición libre para cubrir plazas de alumnos del Centro de Formación de la División de Formación y Perfeccionamiento, aspirantes a ingreso en la Escala Básica, categoría de Policía, del Cuerpo Nacional de Policía (Resolución de 12 de abril de 2007 de la Dirección General de la Policía), y por consiguiente, de conformidad con lo dispuesto en la Base 9 de la propia Resolución antedicha, debe reconocerse el derecho del actor a ser convocado para incorporarse al centro de Formación de la División de Formación y Perfeccionamiento, a fin de llevar a cabo el periodo práctico de formación de carácter selectivo previsto en la Convocatoria comprensivo del correspondiente Curso de Formación y del Módulo de Formación Práctica; y para el caso de superar este periodo de formación, el recurrente deberá ser nombrado Policía del Cuerpo Nacional de Policía escalafonándosele en el puesto que le hubiera correspondido en la promoción saliente de la convocatoria en la que participó, esto es, la de 12 de abril de 2007, con la misma antigüedad y resto de efectos administrativos y económicos que los obtenidos por quienes superaron esta convocatoria; y asimismo se deberá practicar igualmente, y en todo caso, la oportuna liquidación de haberes/retribuciones a fin de abonar al recurrente las diferencias que pudieran existir entre las retribuciones percibidas por los compañeros de la promoción en la que concurrió el actor y las que a éste le deberían haber abonado de no haber sido indebidamente excluido ".

Según el apartado 4.3.7 de la Orden de 11.1.98 del Ministerio del Interior son causas de exclusiones médicas para ingreso en el Cuerpo Nacional de Policía "Otros procesos patológicos. Diabetes, enfermedades transmisibles en actividad, enfermedades de transmisión sexual, enfermedades inmunológicas sistémicas, intoxicaciones crónicas, hemopatías graves, malformaciones congénitas, psicosis y cualquier otro proceso patológico que, a juicio del Tribunal Médico, limite o incapacite para el ejercicio de la función policial", y en el caso de autos, a D. Bernardino , en la prueba de reconocimiento médico de 28.2.08 del proceso selectivo para ingreso en la Escala Básica del Cuerpo Nacional de Policía, se le diagnosticó "Pérdida de tejido en región palmar, I y II dedos de mano derecha. Cicatriz por injerto debido a quemadura en FID", y sin mayor razonamiento fue declarado no apto por causa de exclusión médica.

TERCERO.- El recurso planteado debe estimarse parcialmente en los términos y con el alcance que a continuación se exponen.

Como punto de partida ha de reseñarse la doctrina jurisprudencial sobre el alcance que ha de darse a la llamada "discrecionalidad técnica" de los órganos calificadores de pruebas selectivas y los supuestos en que debe ser admitido el control jurisdiccional respecto de esas clases de decisiones, siendo exponentes las Sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 30 de Noviembre de 2.000 y 27 de Julio de 2.002 , cuyos criterios pueden resumirse en los siguientes principios: a) la regla general es respetar el cometido de valoración que, en virtud de esa discrecionalidad técnica que es inherente a ellos, corresponde a los órganos calificadores de oposiciones y concursos; b) la revisión jurisdiccional de tal valoración sólo es procedente en supuestos excepcionales, como son los de dolo, coacción o infracción, y ésta última bien sea de las normas reglamentarias que regulan la actuación de tales órganos calificadores, bien de las bases de la convocatoria, c) debe asimismo diferenciarse entre el núcleo material de la decisión técnica, que corresponde en exclusiva a esos órganos técnicos de calificación, y sus aledaños, estando constituidos éstos por la verificación de que se hayan respetado la igualdad de condiciones de los candidatos y los principios de mérito y capacidad de los mismos, lo cual viene a traducirse en la afirmación de que la no ratificación de la propuesta de provisión será también procedente cuando resulte manifiesta la arbitrariedad y, por tanto, evidente el desconocimiento de los principios de mérito y capacidad; d) un indicio de la posible existencia de arbitrariedad lo constituirá el dato de que, junto a la carencia de cualquier referente objetivo de la valoración que haya sido efectuada de los méritos, concurran elementos que puedan revelar una actuación no suficiente equilibrada del órgano de calificación.

En la misma línea se pronuncian las Sentencias de 2 de Marzo y 20 de Julio de 2.007 , que declaran que no existe incompatibilidad alguna entre los principios recogidos en los arts. 23 y 103 de la Constitución, sobre igualdad y capacidad en el acceso a la función pública, y el control jurisdiccional de los actos administrativos, de todos sin excepción, según la cláusula de residenciabilidad universal establecida en el art. 106.1 de la Constitución, y aunque es cierta la doctrina que establece que el Tribunal judicial no puede sustituir el criterio del Tribunal calificador por el suyo propio, al ser aquél un juicio técnico, y que esa doctrina ha tenido amparo jurisprudencial, dicha doctrina no es contraria a la fiscalización de estos actos, sino que lo que viene a sostener es que el juicio del Tribunal técnico no puede ser sustituido por el criterio del órgano judicial, en tanto aplique ciencia propia, con la excepción precisamente del ordenamiento jurídico que "ex lege" debe conocer el Juez. Pero ello no puede impedir que el interesado utilice los medios de prueba que tenga a su disposición. Así lo han declarado, entre otras, las Sentencias de la misma Sala del Tribunal Supremo de 4 de Enero y 14 de Junio de 2.006 .

En efecto, la naturaleza técnica de los actos administrativos no es exclusiva de los Tribunales calificadores de procesos selectivos, sino también de otro órganos administrativos, impropiamente llamados Tribunales, como los Médicos, los Económicos, los que deciden sobre el justiprecio (Jurados de Expropiación), etc., y esa naturaleza, se da en la mayor parte de los actos administrativos, como por ejemplo, los que declaran la ruina y los que otorgan un contrato administrativo. Todos ellos gozan de una presunción de legalidad, si se quiere reforzada en el caso de los procesos selectivos, y sólo mediante pruebas que acrediten, a juicio de los órganos judiciales, la ilegalidad de la solución, puede ser desvirtuada dicha presunción.

La Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 14 de Junio de 2.006 dice en este sentido que "(...) dicha sentencia se basa además en dictámenes técnicos que acreditan la falta de equivalencia de los estudios realizados con aquellos a los que pretende la homologación, y frente a ello no presentó, en la vía administrativa o en la vía judicial, prueba que acreditara el error de dicho dictamen, que desde luego no puede ser suplido por los órganos jurisdiccionales por su propia ciencia, sin el auxilio de la prueba necesaria, especialmente la pericial, que pudiera demostrar que la resolución administrativa es contraria a derecho". Es decir, no solo no se descarta, sino que admite expresamente que la presunción de legalidad pueda ser desvirtuada por prueba en contrario, y especialmente por la pericial, que será valorada por el Tribunal con arreglo a las reglas de la sana crítica.

Con relación específica a los informes médicos en el seno de procedimientos administrativos, la doctrina del Tribunal Supremo (contenida en Sentencias de 7 de Abril, 11 de Mayo, 6 de Junio de 1.990, 29 de Enero de 1.991 y 30 de Noviembre de 1.992 , entre otras) les atribuye presunción de legalidad y acierto, dada su fuerza de convicción en razón a las garantías que ofrecen los conocimientos técnicos -médicos- de sus miembros, y la imparcialidad y objetividad que deriva de su nombramiento y de su específica función; precisando, si bien, el carácter "eventual" de dicha verdad que lo es en cuanto vaya avalada por los datos obrantes en el expediente y, en todo caso, destruible, por prueba en contrario. Por tanto, debe ser el recurrente quien acredite, ante el órgano jurisdiccional, que la decisión administrativa es contraria a derecho, y para ello deberá justificar suficientemente que los dictámenes médicos en los que se apoyó la resolución recurrida eran erróneos. A tal objeto, la prueba pericial judicial practicada en el seno del procedimiento jurisdiccional con todas las garantías establecidas en la Ley de Enjuiciamiento Civil tiene las mismas notas de imparcialidad y objetividad que los dictámenes de los Tribunales Médicos, sin que, por el contrario, participen de la calificación de auténtica prueba pericial los informes facultativos aportados por las partes; informes médicos, que, por otra parte, deben obrar en el expediente administrativo, y han debido ser oportunamente valorados por la Administración al resolver en contra de las tesis de la parte actora. Sin duda, un dictamen médico forense practicado en autos constituye prueba idónea, a los fines pretendidos por el actor, de desvirtuar la presunción de legalidad de la actuación administrativa, bien entendido que como toda prueba pericial, debería ser apreciada libremente por el Tribunal, conforme a las reglas de la sana crítica, y a lo que resulte del restante material probatorio, no viniendo vinculado por el informe del perito (SsTS 12 de Noviembre de 1.988, 20 de Junio y 9 de Diciembre de 1.989, 10 de Marzo, 11 de Octubre y 7 de Noviembre de 1.994, 17 de Mayo de 1.995, 18 de Julio y 29 de Septiembre de 1.997, y 21 de Febrero de 2001 ).

En definitiva, las certificaciones médicas aportadas unilateralmente por la parte interesada carecen de las garantías procesales exigidas para ser decisivas en un proceso contradictorio y menos para desvirtuar la fuerza de convicción del dictamen facultativo emitido por los tribunales médicos administrativos. El único medio a tal fin lo constituye la prueba pericial médica practicada en las actuaciones con las debidas garantías procesales, siempre que de forma patente y clara contradigan los informes emitidos por los peritos oficiales, destruyendo así la presunción de veracidad y acierto de la que gozan en base a su carácter oficial. La calificación contenida en un dictamen médico administrativo constituye una manifestación de la llamada "discrecionalidad técnica" de los órganos de la Administración, cuya legitimidad ha amparado el Tribunal Constitucional (como fiel exponente su Sentencia 34/1.995 de 6 de Febrero ) en cuanto promueven y aplican criterios resultantes de los concretos conocimientos especializados, requeridos por la naturaleza de la actividad desplegada por el órgano administrativo, y cuya presunción "iuris tantum" solo puede desvirtuarse si se acredita la infracción o el desconocimiento del poder razonable que se presume en el órgano calificador.

Cabe finalmente reseñar la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 3 de Noviembre de 2.008 que con relación específica a la exclusión de un aspirante en la prueba de reconocimiento médico del proceso selectivo de acceso a la Escala Ejecutiva del Cuerpo Nacional de Policía, declara que resulta imprescindible una explicación coherente de tal exclusión pues sin ella no es posible comprender por qué ha de traer esa consecuencia una alteración asintomática, no susceptible de agravamiento, que no impide, no ya una vida normal, sino una intensa actividad física, por lo que a falta de tal justificación, la actuación administrativa se hace manifiestamente irrazonable y, por tanto, inhábil para negar que el recurrente posea la aptitud física exigida para superar el reconocimiento médico en que consistía la cuarta prueba del proceso selectivo.

Pues bien, en el caso de los presentes autos se ha practicado procesalmente prueba pericial por médico forense que tras efectuar un reconocimiento a D. Bernardino emite el siguiente informe:

Se trata de un varón de 30 años que, según refiere, el 14/08/95 sufrió quemaduras en ambas manos cuando manipulaba carretillas (utensilio pirotécnico) en las fiestas de la ciudad de Elche. Comenta que fue ingresado en el Hospital de Alicante, siendo intervenido en dos ocasiones, una primera para la colocación de injertos de piel en las quemaduras más graves, y una segunda para conseguir una movilidad completa de las manos. Refiere que estuvo haciendo ejercicios de fisioterapia en su domicilio para mejorar la movilidad y fuerza de ambas manos.

A la exploración, ambas manos presentan zonas discrómicas (hipercrómicas e hipocrómicas) relacionadas con áreas de injerto y cicatrización, siendo las más importantes:

- área hipercrómica de 4 x 3 cm. en región palmar de la mano izqd.,

situada en la base del 2º y 3º dedo.

- área hipercrómica de 2 x 1 cm. en región palmar de la mano dcha.,

situada por encima de la eminencia tenar.

- área hipercrómica de 1 cm. de diámetro en región palmar de la mano

dcha., situada en la base del 2º dedo.

- área hipercrómica de unos 6 cm. de longitud, situada en la base y

borde cubital del 2º dedo de la mano dcha.

- área hipercrómica de 2 x1 cm. en pulpejo del 1º dedo de la mano

dcha.

La movilidad de las articulaciones metacarpofalángicas e interfalángicas proximales y distales de los dedos de ambas manos son normales, tanto en su extensión como en su flexión.

La fuerza de la musculatura de la mano (según refiere es diestro) se ha medido con un dinamómetro mecánico tipo Geomed, presentando una fuerza normal de ambos manos a la prensión o agarre (dcha.: 110-115, izqd.: 80-85). No se aprecia atrofia en la musculatura de ambas manos.

La exploración de la sensibilidad se ha llevado a cabo de forma artesanal, presionando en la piel de ambas manos con un pequeño alambre de punta roma, con presiones distintas, y sin la visión directa del paciente durante la exploración, dando como resultado una total y completa percepción de los puntos presionados, tanto cuando la presión es intensa, como cuando se rozaba débilmente la piel.

CONCLUSIONES MÉDICO-LEGALES

1.- Tras todo lo anteriormente expuesto, y teniendo en cuenta la exploración efectuada a D. Bernardino , coincido en la totalidad con el Informe Médico del Dr. Roberto de fecha 21/07/08, presentando el explorado una funcionalidad de ambas manos compatible con la normalidad en todos sus parámetros (movilidad, fuerza y sensibilidad).

2.- Por tanto, considero que no existe ningún déficit funcional en las manos del explorado, que le impida la realización de las labores o tareas de un Policía Nacional.

3.- Bajo mi punto de vista, la única secuela que presenta en ambas manos, tras la quemadura sufrida, es estética y no funcional

Pues bien, a la vista de tal resultado probatorio procesal, esta Sala estima que el recurrente no viene afectado por la causa física aplicada administrativamente para su exclusión del proceso selectivo para ingreso en la Escala Básica del Cuerpo Nacional de Policía, lo que ha de determinar la anulación de la resolución impugnada en orden al reconocimiento del derecho de D. Bernardino a ingresar en el Centro de Formación de la División de Formación y Perfeccionamiento de la Dirección General de la Policía a fin de llevar a cabo, con referencia al curso más inmediato a la fecha de esta sentencia, el periodo práctico de formación de carácter selectivo previsto en la correspondiente convocatoria y comprensivo del curso de formación y del módulo de formación práctica, sin que proceda efectuar ahora pronunciamientos de futuro sobre efectos administrativos y económicos, a los que asimismo se refiere la demanda, que derivarían de la superación de las mencionadas fases formativas.

CUARTO.- No se aprecia mala fe o temeridad en ninguna de las partes procesales a efectos de una expresa imposición de las costas causadas (artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional 29/1.998 de 13 de Julio ).

VISTOS los preceptos legales citados, y los demás de concordante y general aplicación.

Fallo

Que ESTIMAMOS EN PARTE el recurso contencioso-administrativo de D. Bernardino representado por el Procurador D. Rafael Gamara Megías, y anulando las resoluciones reseñadas en el encabezamiento de esta sentencia, declaramos al recurrente apto en la prueba de reconocimiento médico del proceso selectivo para ingreso en la Escala Básica del Cuerpo Nacional de Policía, con el derecho a realizar el próximo curso formativo en el Centro de Formación de la División de Formación y Perfeccionamiento de la Dirección General de la Policía, sin pronunciamientos sobre cuestiones vinculadas a la superación del curso, como tampoco acerca de las costas procesales.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, en el día de la fecha, estando celebrando audiencia pública en la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de lo que doy fe.