Sentencia Administrativo Nº 279/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 326/2015 de 24 de Abril de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

ROLLO Nº: 326/2015

APELANTE: Justino

C/ AJUNTAMENT DE L'ESCALA Y Vicente

S E N T E N C I A Nº 279

Ilustrísimos Señores:

Presidente

D. MANUEL TÁBOAS BENTANACHS.

Magistrados

Dña. ISABEL HERNÁNDEZ PASCUAL.

D. HÉCTOR GARCÍA MORAGO.

BARCELONA, a veinticinco de abril de dos mil dieciséis.

Visto por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, el recurso de apelación nº 326/2015, seguido a instancia de la entidad Don Justino , representado por la Procuradora Doña RAQUEL PALOU BERNABE, contra el AJUNTAMENT DE L'ESCALA, representado por el Letrado Don AGUSTI LOPEZ PALOMAR, y contra Don Vicente , representado por el Procurador Don ANGEL JOANIQUET IBARZ, sobre Urbanismo.

En la tramitación del presente rollo de apelación ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don MANUEL TÁBOAS BENTANACHS.

Antecedentes

1º.- Ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Girona nº 1 y en los autos 299/2013, se dictó Auto de 21 de abril de 2015 , cuya parte dispositiva en la parte menester estableció 'Se acuerda la suspensión del presente procedimiento por prejudicialidad homogénea hasta que se dicte sentencia firme en el incidente de imposibilidad legal de ejecución de sentencia que se tramita con el número 47/14 '.

2º.- En la vía del recurso de apelación, recibidas las actuaciones correspondientes y habiendo comparecido la parte apelante finalmente se señaló día y hora para votación y fallo, que ha tenido lugar el día 25 de abril de 2016, a la hora prevista.

Fundamentos

PRIMERO.- Ante el Juzgado de lo contencioso administrativo nº 1 de Girona se ha promovido nuevo recurso contencioso administrativo en el que se impugna la desestimación por silencio de la revisión de oficio referente a la licencia de obras concedida a 1 de junio de 2011 en relación con los terrenos ubicados en la parcela 2B de la calle Del Palau del municipio de l'Escala.

En ese recurso contencioso administrativo seguido ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Girona nº 1 y en los autos 299/2013, se dictó Auto de 21 de abril de 2015 , cuya parte dispositiva en la parte menester estableció 'Se acuerda la suspensión del presente procedimiento por prejudicialidad homogénea hasta que se dicte sentencia firme en el incidente de imposibilidad legal de ejecución de sentencia que se tramita con el número 47/14 '.

SEGUNDO.- La parte apelante formula sus motivos de apelación, sustancialmente, desde las siguientes perspectivas:

A) Se indica que se ha obtenido dos sentencias firmes favorables de esta Sección, la nº 810, de 26 de octubre de 2010 , en que se anuló la precedente licencia de obras para los terrenos de autos y con pronunciamiento de demolición de las correspondientes obras, y la nº 633, de 10 de septiembre de 2013, que en los trámites de ejecución de Sentencia se acordó la ejecución de esa Sentencia 'in natura'. Todo ello en relación con el recurso contencioso administrativo nº 242/2008, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Girona.

B) Se añade que por los trámites de ejecución de sentencia en esos autos 242/2008 se ha dictado Auto por el Juzgado de 1 de diciembre de 2014 por el que se desestima la imposible ejecución de los pronunciamientos firmes referidos.

C) Se insiste en la improcedencia de suspender por prejudicialidad homogénea el nuevo proceso -nº 299/2013 seguido en el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Girona- para la nueva titulación habilitante hasta que se alcance la firmeza del pronunciamiento judicial denegatorio de la imposible ejecución, pues se halla pendiente de recurso de apelación ante este tribunal- sobre todo por cuanto no resulta imprescindible lo que se decida en el mismo para depurar la legalidad de la nueva titulación habilitante.

TERCERO.- Examinando detenidamente las alegaciones contradictorias formuladas por las partes contendientes en el presente recurso de apelación, a la luz de la prueba con que se cuenta -con especial mención de las obrantes en los correspondientes ramos de prueba del proceso seguido en primera instancia-, debe señalarse que la decisión del presente caso deriva de lo siguiente:

1.- En primer lugar, para no hurtar ningún elemento de interés para la decisión del presente caso, ya que este tribunal ya ha tenido la ocasión de pronunciarse sobre el mismo en dos ocasiones, procede traer a colación los siguientes pronunciamientos judiciales de este tribunal:

1.1.- Nuestra Sentencia nº 810, de 26 de octubre de 2010, recaída en el recurso de apelación nº 266/2009 , de la que merece transcribirse lo siguiente:

'PRIMERO.- El 30 de enero de 2008 la Junta de Govern Local del Ajuntament de L'Escala dictó resolución por virtud de la que, en esencia, se otorgó licencia de obras para la construcción de una vivienda y un local en la calle Palau 2 B de ese municipio.

Formulado recurso contencioso administrativo ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Girona nº 1 y en los autos 242/2008 , se dictó Sentencia nº 231, de 22 de abril de 2009 , cuya parte dispositiva en la parte menester estableció 'Desestimar el recurs presentat per Clemencia i Remigio ; confirmar la resolució recorreguda en tots els seus extrems'.

SEGUNDO.- La parte apelante formula sus motivos de apelación, sustancialmente, desde las siguientes perspectivas:

A) La parte apelante insiste que los terrenos de autos no tienen la superficie para poder construir -600 m2- ya que han agotado la edificabilidad que les corresponde.

B) Se insiste en la relevancia de la prueba existente -consistente en las declaraciones actuadas en el Juzgado 'a quo' del arquitecto de la promoción inmobiliaria, del topógrafo de la parte apelante y del Cap de Direcció Urbanística del Ayuntamiento de l'Escala que pondrían de manifiesto unos terrenos de 429,76 m2 lo que infringe el artículo 107 del Plan General de aplicación que para terrenos de la clave 7C exige una parcela mínima de 600 m2.

TERCERO.- Examinando detenidamente las alegaciones contradictorias formuladas por las partes contendientes en el presente recurso de apelación, a la luz de la prueba con que se cuenta -con especial mención de las obrantes en los correspondientes ramos de prueba del proceso seguido en primera instancia-, debe señalarse que la decisión del presente caso deriva de lo siguiente:

1.- Como debe resultar obvio cuando de licencias urbanísticas ordinarias de otorgamiento reglado se trata, es decir sin perjuicio y abstracción hecha de las especialidades de las licencias de legalización 'ex post', en este caso la solicitada con fecha de entrada a 19 de noviembre de 2007, por imperativo del artículo 180 del Decreto Legislativo 1/2005, de 26 de julio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Urbanismo de Cataluña, aplicable al caso por razones temporales, debe estarse a la adecuada y pertinente aplicación y calificación del caso desde el proyecto presentado a las disposiciones de la legislación y planeamiento urbanístico aplicable.

Y ello es así de tal suerte que si el proyecto presentado es conforme y se ajusta al ordenamiento jurídico urbanístico aplicable procede la concesión de la licencia peticionada y si no es conforme procede de igual manera y de forma reglada, sin atisbo de discrecionalidad, la denegación. Más todavía, y sin necesidad de complicar el caso con otros supuestos más complejos, si trascurre el plazo de conceder o denegar la licencia resulta obvio que en ese caso si es conforme el proyecto con el ordenamiento jurídico urbanístico se debe entender concedida la licencia por silencio administrativo positivo y si es disconforme esa resultancia resulta imposible bastando remitirse en el halo del derecho urbanístico autonómico de Cataluña a la Sentencia de la Sección de Casación de esta Sala nº 7, de 22 de abril de 2005 y la Sentencia del Tribunal Supremo Sala 3ª Sección 5ª de 28 de enero de 2009 , ambas recaídas en sede de recurso de casación en interés de la Ley.

2.- Siendo ello así resulta pacíficamente admitido por todas las partes que para los terrenos de autos calificados urbanísticamente en el Plan General de l'Escala, aprobado definitivamente a 2 de junio de 1993, como Clave 7C 'Zona d'habitatges plurifamiliars aïllats' resulta de aplicación el artículo 107 que prescribe una parcela mínima de 600 m2 y todo lo más en aplicación de la Disposición Transitoria 2ª cabe una denominada tolerancia hasta un 20% en los supuestos que concreta. Lo que, si es el caso, exigiría una superficie mínima de unos 480 m2.

3.- Pues bien, sin perjuicio de otros supuestos que no son del caso y especialmente los que accedieron a la Jurisdicción Civil o los de solicitudes anteriores en vía administrativa que se exponen que en nada pueden prejuzgar de hecho ni de derecho solicitudes futuras, inexcusablemente debe estarse al concreto proyecto presentado por la parte solicitante de la licencia y en el mismo -visado 2007406105- se muestra con claridad y evidencia que la parte solicitante solicitó licencia para unos terrenos de 446 m2 como muy especialmente resulta del plano 01 Situación Emplazamiento y Normativa.

Siendo ello así y eligiendo la parte solicitante de la licencia los terrenos que le interesó para la licencia pretendida de 446 m2 y sin alteración de esa solicitud en forma alguna la decisión a adoptar, sin actuarse otras posibilidades, era inexcusablemente la de denegación por vulneración de la parcela mínima prescrita para la zona ya que no se alcanzaba ni siquiera la superficie denominada de tolerancia lo que permite dispensar todo examen a si concurre ese supuesto. Dicho en otras palabras, si bien se detiene la atención, lo que no cabe es informar a 22 de enero de 2008 para un proyecto que se identifica con el visado expuesto y para la superficie que el mismo se comprende de 446 m2 como si se tratase de otro con superficie mayor y que nadie solicitó.

En definitiva por exigencias procesales lo que no cabe es prejuzgar la viabilidad de una solicitud de licencia que se formule con la disposición de una superficie que supere las prescripciones de parcela mínima y que cuyo enjuiciamiento deberá efectuarse para la regla general de 600 m2 o de denominada de tolerancia cuando se plantee el caso y en el proceso y recurso que corresponda.

Por todo ello, procede estimar el presente recurso de apelación en la forma y términos que se fijarán en la parte dispositiva extensivo a la demolición de lo construido a su amparo y sin perjuicio de otros supuestos que puedan concurrir en el futuro que no se prejuzgan.

CUARTO.- A los efectos de lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 1998 y atendida la estimación acaecida, sin que se aprecien méritos en contrario, no procede condenar en costas a ninguna de las partes.

Fallo

Que ESTIMAMOS el presente recurso de apelación interpuesto a nombre de Doña Clemencia y Don Remigio contra la Sentencia nº 231, de 22 de abril de 2009, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Girona nº 1 recaída en los autos 242/2008, cuya parte dispositiva en la parte menester estableció 'Desestimar el recurs presentat per Clemencia i Remigio ; confirmar la resolució recorreguda en tots els seus extrems', que se REVOCA y en su lugar ESTIMAMOS EL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FORMULADO y ESTIMAMOS LA DEMANDA FORMULADA con anulación de la licencia concedida por Resolución de 30 de enero de 2008 de la Junta de Govern Local del Ajuntament de L'Escala por virtud de la que, en esencia, se otorgó licencia de obras para la construcción de una vivienda y un local en la calle Palau 2 B de ese municipio y en su consecuencia condenamos a la demolición de lo construido a su amparo.

No se condena en las costas del presente recurso de apelación a ninguna de las partes'.

1.2.- Nuestra Sentencia nº 633, de 10 de septiembre de 2013, recaída en nuestro recurso de apelación 350/2012 , de la que interesa relacionar lo siguiente:

'PRIMERO.- Mediante nuestra Sentencia nº 810, de 26 de octubre de 2010, recaída en nuestro rollo 266/2009 , recayó el siguiente fallo:

'Que ESTIMAMOS el presente recurso de apelación interpuesto a nombre de Doña Clemencia y Don Remigio contra la Sentencia nº 231, de 22 de abril de 2009, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Girona nº 1 recaída en los autos 242/2008, cuya parte dispositiva en la parte menester estableció 'Desestimar el recurs presentat per Clemencia i Remigio ; confirmar la resolució recorreguda en tots els seus extrems', que se REVOCA y en su lugar ESTIMAMOS EL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FORMULADO y ESTIMAMOS LA DEMANDA FORMULADA con anulación de la licencia concedida por Resolución de 30 de enero de 2008 de la Junta de Govern Local del Ajuntament de L'Escala por virtud de la que, en esencia, se otorgó licencia de obras para la construcción de una vivienda y un local en la calle Palau 2 B de ese municipio y en su consecuencia condenamos a la demolición de lo construido a su amparo'.

Por los trámites judiciales de ejecución de esa Sentencia el Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Girona nº 1 y en esos autos 242/2008, dictó Auto de 11 de abril de 2012 , cuya parte dispositiva en la parte menester estableció 'Declarar finalitzat l'incident d'execució de sentencia promogut per la part, sense pronunciament sobre costes'.

SEGUNDO.- La parte apelante formula sus motivos de apelación, sustancialmente, desde las siguientes perspectivas:

A) Improcedencia de estimar que la ejecución de sentencia se ha producido y en esa perspectiva igualmente se apunta a que la parcela no tiene más superficie de la originaria que se tuvo en cuenta en la Sentencia de cuya ejecución se trata.

B) Improcedencia de que por una licencia se anule o se deje sin efecto una Sentencia firme.

C) Vulneración del principio de seguridad jurídica.

TERCERO.- Examinando detenidamente las alegaciones contradictorias formuladas por las partes contendientes en el presente recurso de apelación, a la luz de la prueba con que se cuenta, debe señalarse que la decisión del presente caso deriva de lo siguiente:

1.- El incidente que ha dado lugar al Auto apelado se deriva de lo solicitado por la Administración Municipal demandada al Juzgado 'a quo' en su escrito de fecha 20 de diciembre de 2011 -presentado a 27 de diciembre de 2011-, sucinto escrito en que, en esencia, redirigiendo el pronunciamiento judicial de derribo, se ponía de manifiesto que se había otorgado nueva licencia para el caso de autos a 1 de junio de 2011 y se terminaba con un eufemístico 's'acordi resolució pertinent en relació a l'execució de la sentència de 26 d'octubre de 2010 '.

No consta que se haya tramitado incidente procesal de imposible ejecución de sentencia por la vía del artículo 105.2 de nuestra Ley Jurisdiccional ni mucho menos el Auto apelado incide en esa tesitura ya que en modo alguno se pronuncia sobre la transmutación de la Sentencia en la procedente indemnización de daños y perjuicios.

Es más, si se trataba de un incidente de ejecución de sentencia, a no dudarlo 'in natura', ya que la Sentencia firme de cuya ejecución se trata, que nadie ha dejado sin efecto, sigue imponiendo el derribo, no deja de resultar curioso observar que el pronunciamiento adoptado por el Auto apelado es declarar finalizado (sic) el incidente sin adoptar pronunciamiento de ejecución alguno a modo de no debe ejecutarse nada.

2.- Para decidir el presente caso, aunque puede presumirse que las partes conocen suficientemente la doctrina en materia de ejecución de sentencias en relación con el derecho a la Tutela Judicial Efectiva, no resulta ocioso en la vertiente de modificaciones posteriores de planeamiento o de nuevas titulaciones habilitantes, reproducir, por todas, la Sentencia del Tribunal Constitucional Sala 1ª, nº 22/2009, de 26 de enero de 2009 , y las que en ella se citan, en los siguientes particulares:

'SEGUNDO.- Este Tribunal ha reiterado que el derecho a la ejecución de sentencias y demás resoluciones judiciales firmes constituye una manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva, en tanto que garantía del cumplimiento de los mandatos que estas resoluciones judiciales contienen, lo que determina que este derecho tenga como presupuesto lógico y aun constitucional la intangibilidad de las resoluciones judiciales firmes y de las situaciones jurídicas por ellas declaradas. El derecho a que la ejecución de lo juzgado se lleve a cabo en sus propios términos, es decir, con sujeción al principio de inmodificabilidad de lo juzgado, se traduce, así, en un derecho que actúa como límite y fundamento que impide que los Jueces y Tribunales puedan revisar las sentencias y demás resoluciones al margen de los supuestos taxativamente previstos en la ley (por todas, STC 86/2006, de 27 de marzo , FJ 2). Este Tribunal ha declarado que, desde la perspectiva del art. 24.1 CE , no puede aceptarse que sin haberse alterado los términos en los que la disputa procesal fue planteada y resuelta ante la Sala sentenciadora, se pretenda privar de efectos, en un momento posterior, al pronunciamiento judicial entonces emitido, resultando sólo posible cuando concurran elementos que impidan física o jurídicamente su ejecución o que la dificulten por concurrir circunstancias sobrevenidas impeditivas (por todas, STC 285/2006, de 9 de octubre , FJ 6), recordando que el legislador ha previsto mecanismos para atender a los supuestos de imposibilidad legal o material de cumplimiento de las Sentencias en sus propios términos, como el del art. 105.2 de la Ley de la jurisdicción contencioso-administrativa (LJCA ; STC 73/2000, de 14 de marzo , FJ 9).

Así, se ha destacado que uno de los supuestos en los que la ejecución de las sentencias en sus propios términos puede resultar imposible es, precisamente, la modificación sobrevenida de la normativa aplicable a la ejecución de que se trate o, si se quiere, una alteración de los términos en los que la disputa procesal fue planteada y resuelta, ya que, como regla general, una vez firme la Sentencia, a su ejecución sólo puede oponerse una alteración del marco jurídico de referencia para la cuestión debatida en el momento de su resolución por el legislador (por todas, STC 312/2006, de 8 de noviembre , FJ 4). También se ha señalado que, cuando para hacer ejecutar lo juzgado, el órgano judicial adopta una resolución que ha de ser cumplida por un ente público, éste ha de llevarla a cabo con la necesaria diligencia, sin obstaculizar el cumplimiento de lo acordado, por imponerlo así el art. 118 de la Constitución , y que cuando tal obstaculización se produzca, el Juez ha de adoptar las medidas necesarias para su ejecución sin que se produzcan dilaciones indebidas, pues el retraso injustificado en la adopción de las medidas indicadas afecta en el tiempo a la efectividad del derecho fundamental ( STC 149/1989, de 22 de septiembre , FJ 3).

3.- Es más, no es sólo que se precise una modificación de planeamiento urbanístico y que se dote al supuesto de la correspondiente licencia habilitante sino que se hace preciso que, por regla general, se alcance un pronunciamiento jurisdiccional que sustituya, modifique y redirija lo decidido jurisdiccionalmente a una imposible ejecución para transmutarlo en la mayor eficacia de la ejecución, en su caso, en el peor de los casos, para no ejecutar 'in natura' lo resuelto jurisdiccionalmente estimando una radical inejecución bien por causas físicas o bien por causas jurídicas transmutando los pronunciameintos jurisdiccionales a la procedente indemnización de daños y perjuicios materiales y morales.

Baste a los presentes efectos citar al Tribunal Supremo Sala 3ª, Sección 5ª, de 29 de abril de 2009, con las Sentencias que en ella se citan, en los siguientes términos:

'QUINTO.- En el segundo motivo el Ayuntamiento recurrente plantea la posibilidad de legalización de lo construido.

En escrito presentado ante la Sala de instancia, en fecha de 23 de junio de 2006, según se expone en el motivo de casación, el Ayuntamiento recurrente puso de manifiesto que se había procedido a la aprobación provisional de un nuevo Plan General que, una vez definitivamente aprobado por la Junta de Galicia, vendría a legalizar la situación de ilegalidad creada como consecuencia de la anulación del Estudio de Detalle.

Pues bien, tampoco desde esta segunda perspectiva el motivo puede ser acogido. Desde esta segunda perspectiva, y por lo que hace referencia a la imposibilidad legal de ejecución de sentencia que examinamos, se viene incluyendo, dentro del citado concepto, lo que, en realidad, es una simple imposibilidad de carácter administrativo, la cual se produce habitualmente en el ámbito del urbanismo mediante la aprobación ---con posterioridad a una resolución jurisdiccional--- de un nuevo planeamiento que viene a adaptarse, o 'legalizar', la actuación previamente anulada. Los pronunciamientos al respecto del Tribunal Supremo son suficientemente conocidos:

Así en la STS de 22 de enero de 1997 el Tribunal Supremo señaló que 'El artículo 107 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa permite declarar inejecutable una sentencia por causa de 'imposibilidad legal de ejecutarla', y una de las causas de imposibilidad es, como en el presente caso, el cambio de planeamiento derivado del 'ius variandi' urbanístico de la Administración, que impide la ejecución de la sentencia, por haber devenido ilegal la pretensión de la actora como consecuencia del cambio de planeamiento (en efecto, es claro que no puede redactarse un Plan Parcial sobre un suelo no urbanizable), un cambio, por cierto, no iniciado por el Ayuntamiento a la vista de la sentencia, sino comenzado ya antes de que el actor hiciera su petición inicial....

Por lo demás, la procedencia de declarar inejecutables las sentencias en ciertos casos por imposibilidad legal de ejecución en razón del posterior cambio de planeamiento urbanístico ha sido admitida por esta Sala en sentencia de 30 de noviembre de 1996, dictada en el recurso de casación 6872/93 , con base no sólo en el artículo 107 de la Ley Jurisdiccional sino también en el 18-2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1 de julio de 1985'.

Y en la STS de 30 de enero de 2001 se añadió que 'Tanto el artículo 18.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, como el 105.2 LJCA permiten declarar inejecutable una sentencia por causa de imposibilidad legal, con la transformación del fallo, ordinariamente, en una indemnización de daños y perjuicios, y de que precisamente una de las causas de imposibilidad legal, por la propia naturaleza normativa de los planes urbanísticos es la que tiene lugar como consecuencia de un cambio de planeamiento derivado de la 'potestas variandi' de la Administración Urbanística ( sentencia de 21 de enero de 1999 , y las que en ella se citan). Sin embargo, como hemos declarado en sentencia de 23 de julio de 1998 , no es exacto que la modificación del planeamiento produzca una automática legalización 'ex post facto' de todas las edificaciones que resulten conformes con el nuevo aunque no lo fueran con el anterior. Cuando media una sentencia anulatoria de una licencia por disconformidad con el planeamiento la nueva ordenación no deja sin efecto aquélla sino que acaso pudiera constituir un supuesto de imposibilidad legal de su ejecución, teniendo bien presente que esta Sala ha declarado repetidamente que el Tribunal sentenciador puede imponer las consecuencias de la anulación de la licencia pese a que formalmente resultare amparada por una nueva ordenación, si estimare esta ilegal por haberse producido con el designio de eludir la ejecución de una sentencia'.

Las SSTS de 10 de diciembre de 2003 y 4 de mayo de 2004 se expresaron en los siguientes términos 'Conviene recordar que el artículo 103.4 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , dispone que 'Serán nulos de pleno derecho los actos y disposiciones contrarios a los pronunciamientos de las sentencias, que se dicten con la finalidad de eludir su cumplimiento', añadiendo el mismo precepto, en su número 5, que 'El órgano jurisdiccional a quien corresponda la ejecución de la sentencia declarará, a instancia de parte, la nulidad de los actos y disposiciones a que se refiere el apartado anterior, por los trámites previstos en los apartados 2 y 3 del artículo 109, salvo que careciese de competencia para ello conforme a lo dispuesto en esta Ley '.

Lógica consecuencia de lo anterior, ya en el ámbito material ahora concernido, es que, si bien la Administración sigue disponiendo de sus facultades de ordenación urbanística y, por tanto, de modificación de las determinaciones aplicables, debe, si ello incide sobre actuaciones ya declaradas ilegales en sentencia firme, demostrar que la modificación no tiene la finalidad de convertir lo ilegal en legal, sino la de atender racionalmente al interés público urbanístico.

En esta misma línea, la sentencia de este Tribunal Supremo de fecha 5 de abril de 2001, dictada en el recurso de casación número 3655 de 1996 , no aceptó la legalización municipal de unas obras declaradas ilegales, pues (fundamento de derecho octavo) no se ha demostrado que la modificación del planeamiento (revisión del Plan de Ordenación de Tarragona) que el Ayuntamiento ha opuesto a la ejecución de la sentencia tenga otra justificación que la de impedir la ejecución, razonando antes, en su fundamento de derecho séptimo, lo siguiente:

'(...) Sobre el problema más concreto de si una modificación del planeamiento origina la imposibilidad jurídica de ejecución de una sentencia, cuando pretende legalizar aquello que la sentencia anuló, del examen de la jurisprudencia de este Tribunal Supremo sólo puede concluirse lo siguiente: esa modificación no será causa de inejecución de la sentencia si ha sido realizada con la intención de incumplir la sentencia, o mejor, con la intención de que ésta no se ejecute'.

Y, por su parte, la STS de 15 de junio de 2004 , expuso lo siguiente: 'Al haberse declarado implícitamente la imposibilidad legal de ejecutar la sentencia, cuya decisión no ha sido eficazmente combatida en casación, pues se ha aducido a tal fin una cuestión no planteada en la instancia, según hemos dejado expuesto, dicha inejecución, en contra del parecer de la representación procesal del Ayuntamiento recurrente, está amparada por lo dispuesto en el artículo 105.2 de la vigente Ley Jurisdiccional , que recoge lo que establecían los artículos 105 a 107 de la anterior, razón por la que, como indicamos en nuestra Sentencia de 4 de mayo de 2004 (recurso de casación 2415/2000 ), al interpretar lo dispuesto en el citado artículo 105.2 de la Ley de esta Jurisdicción , es conforme a derecho sustituir la ejecución de la sentencia en sus propios términos por una indemnización de daños y perjuicios derivados de la inejecución'.

Debemos destacar una reiterada línea jurisprudencial de este Tribunal Supremo que incide en la forma de articular ante el órgano jurisdiccional competente las mencionadas causas de imposibilidad.

En la STS de 26 de septiembre de 2006 , cuya doctrina sigue la de 10 de noviembre de 2006 , se ha puesto de manifiesto que 'Con la prueba pericial, tendente a demostrar que el nuevo planeamiento permitiría legalizar el edificio ilegalmente construido en su día, tampoco se conseguiría una declaración de imposibilidad legal de ejecutar la sentencia de demolición, dado que la aprobación de un nuevo planeamiento urbanístico no es por sí sola razón para tener por legalizada una obra ejecutada en contra del ordenamiento vigente al tiempo de su construcción, ni el incidente previsto en el apartado 2 del artículo 105 de la Ley Jurisdiccional tiene por objeto declarar legalizada la obra en cuestión sino controlar si resulta ajustada a derecho la imposibilidad material o legal de ejecutar la sentencia, que la Administración obligada a ello considera que concurre, de modo que, en el supuesto de que no sea dicho órgano obligado al cumplimiento de la sentencia el que promueva el incidente previsto en el artículo 105.2 de la Ley de esta Jurisdicción , el interesado en la declaración de imposibilidad material o legal de ejecutar la sentencia debe acreditar ante el Juez o Tribunal competente para ejecutarla que la Administración, sobre la que pesa el deber de ejecutar la sentencia, ha tenido ocasión de pronunciarse acerca de tal imposibilidad, bien por ser procedente la legalización de la obra bien por resultar materialmente imposible ejecutarla, pues, de lo contrario, la sentencia tendrá que ejecutarse en sus propios términos de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 118 de la Constitución , 18 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 103 a 105 de la Ley Jurisdiccional .

Por consiguiente, una prueba pericial, tendente a demostrar en el incidente promovido ante el Tribunal que la obra sería legalizable con arreglo al ordenamiento urbanístico aprobado después o que resulta materialmente imposible la demolición, deviene irrelevante sin una previa solicitud a la Administración obligada a ejecutar la sentencia, cuya resolución expresa o tácita siempre será susceptible de control jurisdiccional en el incidente regulado en el citado artículo 105.2 de la Ley de esta Jurisdicción . De aquí, la corrección jurídica del argumento expuesto por la Sala de instancia en orden a rechazar lo solicitado por la Comunidad de Propietarios, declarando que 'únicamente si se adoptan por la Administración demandada los acuerdos en relación con la legalización de la obra litigiosa podría entonces esta Sala valorar, en primer lugar, si tal decisión municipal presenta una apariencia de razonabilidad o seriedad que la separe de lo que sería una vía torticera indirecta de incumplimiento de lo ordenado en la Sentencia, y sólo a partir de esos acuerdos municipales se podrían valorar también las circunstancias relativas a la proporcionalidad y en consecuencia a la ejecutabilidad de la sentencia e incluso, llegado el caso, a la posibilidad de ir a una ejecución sustitutoria por vía de indemnización'.

(...) Repetimos que fue acertado el criterio del Tribunal a quo al desatender la pretensión de la Comunidad de Propietarios recurrente porque no basta, para tener por legalizada una obra, con que se apruebe un nuevo planeamiento urbanístico sino que debe instarse del órgano competente la oportuna legalización, cuya resolución al respecto, ya sea expresa o tácita, será susceptible de control jurisdiccional en fase de ejecución de sentencia, de modo que no existe dejación alguna en el ejercicio de la jurisdicción ni desconocimiento del derecho a la tutela judicial efectiva'.

Por su parte, en la STS de 4 de octubre de 2006 ---cuya doctrina sigue la de 9 de noviembre de 2006 --- se señaló que 'No consta, por el contrario, y así lo han reconocido las partes, que el Ayuntamiento instante de la imposibilidad de ejecución haya tramitado procedimiento alguno de legalización de lo indebidamente construido. La inejecución se solicita con base, se insiste, exclusivamente, en la citada modificación del planeamiento, sin actuación alguna concreta en el sentido expresado. Esto es, ni consta solicitud alguna de legalización ---ni actuación municipal alguna de índole similar--- tramitada de conformidad con lo establecido en los artículos 175 y siguientes de la Ley 1/1997, de 24 de marzo, del Suelo de Galicia , ni tampoco con arreglo a la legislación derogatoria de la misma, esto es, artículos 209 y siguientes de la Ley del Parlamento de Galicia 9/2002, de 30 de diciembre , sobre Ordenación urbanística y protección del medio rural de Galicia.

No se ha acreditado, pues, que el Ayuntamiento, procediera a cumplimentar el mandato, tendente a la legalización de las obras; esto es, que, como se decía en nuestra normativa estatal, procediera a requerir a la entidad promotora ---en el clásico trámite del artículo 185.1 del Texto Refundido de la Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana , aprobado por Real Decreto 1346/1976, de 9 de abril ---, a fin de que en el plazo de dos meses la citada entidad solicitara licencia con proyecto que incluyera la subsanación de los desajustes, dando después el trámite dispuesto en el artículo 185.2 del citado Texto Refundido si la licencia no se solicita o su otorgamiento es contrario a la normativa urbanística. En consecuencia, el artículo 185 del Texto Refundido de 1976 ---sustituido con posterioridad por el artículo 249 del Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 junio ---, que contemplan el supuesto de obras ya terminadas, establecía ---como ahora lo establecen las normativas autonómicas--- un procedimiento dentro del cual aparece una primera fase cuyo objetivo es brindar al administrado la oportunidad de legalización, mediante el seguimiento del correspondiente procedimiento y la obtención, en su caso, de la oportuna licencia, y, otra segunda, en la que, si no se produce la legalización, plasmada en la citada licencia, se llega a la demolición de lo indebidamente construido.

En el fondo, pues, lo que se discute es si basta con la exclusiva circunstancia de la aprobación de un nuevo planeamiento posterior ---conforme al cual ya no concurriría la infracción urbanística determinante de la nulidad declarada por la sentencia cuya inejecución se pretende--- para, de forma automática y sin mas trámites, poder obtener un pronunciamiento jurisdiccional de inejecución legal de la sentencia.

La respuesta no puede ser positiva.

En la STS de 21 de diciembre de 1993 ya dijimos que 'el art.178 del TRLS sujeta a licencia todos los actos de edificaciones y uso del suelo, es decir, que cualquier acto que constituya edificación o, sencillamente uso del suelo en cualquier forma, está sujeto a control previo de la licencia. El art. 184.2 establece el plazo de dos meses para que el interesado solicite la licencia en el supuesto de suspensión de obras en curso y, si el particular incoa el procedimiento solicitando la licencia, habrá de estar al resultado del mismo, puesto que será este resultado el que conduzca a la legalización de las obras o a su demolición, y, en el supuesto de que la obra estuviese terminada ---cual es el de autos--- siempre es aplicable el art. 185 del TRLS conforme al cual el procedimiento para dictar el acto de requerimiento al promotor de la obra o sus causahabientes para que soliciten la licencia es el mismo que el regulado en el art. 184, sin que aquí se dé la suspensión de la obra por la sencilla razón de que aquélla está terminada, pero, en lo demás, el procedimiento es el mismo, sus requisitos y trámites son idénticos y sólo varía el plazo que es irrelevante en el presente supuesto. Todo ello quiere decir que la legalización de una edificación ya construida exige idéntica licencia de obras que la que aún no se ha realizado o la que se encuentra en vías de realización, por lo que es incuestionable que si para la edificación de la obra que pretende legalizarse era necesaria la confección de un proyecto...'.

Tales exigencias son reiteradas ---con algunas pequeñas diferencias--- por la legislación autonómica gallega previamente citada, esto es, la Ley 1/1997, de 24 de marzo, del Suelo de Galicia y la Ley del Parlamento de Galicia 9/2002, de 30 de diciembre, sobre Ordenación urbanística y protección del medio rural de Galicia, derogatoria de la anterior y que entró en vigor el 1º de enero de 2003.

En la STS de 7 de enero de 1999 dijimos que 'Las sentencias del tipo de la que se ejecuta no se cumplen por el mero acuerdo que declara que éstas se cumplan (en el caso enjuiciado acordando la eventual legalización de lo indebidamente edificado, o, alternativamente, decidiendo la demolición cuando la opción de la legalización no es posible, o se han cumplido los plazos y condiciones establecidos para la legalización), sino que es necesario que la legalización efectiva se lleve a efecto, o, alternativamente, la demolición se realice. Con todo esto quieren decirse al menos dos cosas: La primera, que la mera declaración de legalización es insuficiente para que la sentencia se tenga por cumplida, siendo necesario que se adopten los acuerdos efectivos para que tal declaración legalizadora sea real. En segundo lugar, que los acuerdos legalizadores han de ser controlados en el propio proceso de ejecución por el órgano sentenciador; esto significa que el ente de la Administración cuando ejecuta, lo hace bajo la vigilancia y control del órgano jurisdiccional'.

Obviamente, sin el previo cumplimiento de los mencionados trámites (que implican, en el supuesto de que las obras fueran legalizables, conforme a las nuevas Normas Subsidiarias, la concesión de la correspondiente licencia), la Sala, como pusiera de manifiesto en el supuesto de autos la Sala de instancia, no puede efectuar pronunciamiento alguno positivo sobre la inejecución de la sentencia, por cuanto tal pronunciamiento de inejecución por causa legal viene derivado, y es consecuencia, del previo seguimiento del procedimiento de legalización de las obras, que concluye y se plasma en la correspondiente concesión de licencia; debe, sin embargo, advertirse que no toda legalización y concesión de licencia lleva implícita la declaración jurisdiccional de inejecución de la sentencia, pues, como con reiteración hemos puesto de manifiesto ( SSTS de 10 de diciembre de 2003 y 4 de mayo de 2004 )'Cuando media una sentencia anulatoria de una licencia por disconformidad con el planeamiento, la nueva ordenación no deja sin efecto aquélla sino que, si acaso, pudiera constituir un supuesto de imposibilidad legal de su ejecución, teniendo bien presente que esta Sala ha declarado reiteradamente que el Tribunal sentenciador puede imponer las consecuencias de la anulación de la licencia, pese a que formalmente resultare amparada por una nueva ordenación, si estimare ésta ilegal por haberse producido con la finalidad de eludir la ejecución de una sentencia y las responsabilidades que de ello derivaren para la Administración...'.

Así, en la STS de 30 de enero de 2001 dijimos que 'Hemos de partir de que tanto el artículo 18.2 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1º de julio, del Poder Judicial, como el 105.2 LRJCA permiten declarar inejecutable una sentencia por causa de imposibilidad legal, con la transformación del fallo, ordinariamente, en una indemnización de daños y perjuicios, y de que precisamente una de las causas de imposibilidad legal, por la propia naturaleza normativa de los planes urbanísticos es la que tiene lugar como consecuencia de un cambio de planeamiento derivado de la 'potestas variandi' de la Administración Urbanística ( STS de 21 de enero de 1999 , y las que en ella se citan). Sin embargo, como hemos declarado en STS de 23 de julio de 1998 , no es exacto que la modificación del planeamiento produzca una automática legalización 'ex post facto' de todas las edificaciones que resulten conformes con el nuevo aunque no lo fueran con el anterior. Cuando media una sentencia anulatoria de una licencia por disconformidad con el planeamiento la nueva ordenación no deja sin efecto aquélla sino que acaso pudiera constituir un supuesto de imposibilidad legal de su ejecución, teniendo bien presente que esta Sala ha declarado repetidamente que el Tribunal sentenciador puede imponer las consecuencias de la anulación de la licencia pese a que formalmente resultare amparada por una nueva ordenación, si estimare ésta ilegal por haberse producido con el designio de eludir la ejecución de una sentencia. En todo caso, la declaración de que concurre una causa de imposibilidad legal de ejecución requiere la previa tramitación de un incidente destinado a depurar todas las circunstancias concurrentes y a declarar si la respuesta fuera positiva si procede determinar en favor del favorecido por la sentencia la correspondiente indemnización'.

Y, mas recientemente, en la STS de 6 de febrero de 2007 (RC 692/2004 ), se puso de manifiesto que'... no compartimos la tesis de la entidad mercantil recurrente ni la del Ayuntamiento de..., porque el incidente previsto en el invocado artículo 105.2 de la Ley de esta Jurisdicción no tiene la finalidad de examinar y declarar jurisdiccionalmente si la obra ordenada demoler en sentencia es legalizable o si la licencia de actividad debe o no ser otorgada por haber desaparecido las circunstancias que, según la sentencia, lo impedían, sino la de comprobar si concurren o no causas de imposibilidad material o legal de ejecutar dicha sentencia, de modo que, para ello, como con toda corrección señala la Sala de instancia en los autos recurridos, es imprescindible que la Administración competente haya resuelto acerca de la legalización de la obra y de la actividad, de manera que, una vez tramitados los oportunos expedientes a tal fin y dictada la resolución otorgando las oportunas licencias por ser conforme a derecho su concesión, podrá el órgano obligado al cumplimiento de la sentencia promover eficazmente el incidente de imposibilidad material o legal de ejecutarla, lo que en este caso no ha sucedido, aunque el Ayuntamiento haya manifestado, según hemos indicado, su voluntad de comprobar si la edificación y la actividad, cuyas licencias fueron anuladas en la sentencia con orden expresa de demolición, deben ser objeto de legalización mediante la expedición de nuevas licencias'.

Como decíamos, pues, tampoco desde esta segunda perspectiva el motivo puede ser acogido; la Sala de instancia, con corrección, rechaza la tramitación del Incidente de Inejecución de sentencia por cuanto (1) ni consta la aprobación de planeamiento alguno que ---de una u otra forma--- pudiera haber tenido incidencia en la ejecución que se decide, (2) ni, tampoco que, en el caso de haberse producido tal aprobación, el Ayuntamiento de Vigo hubiera planteado, con corrección jurídica, y en los plazos previstos, la existencia de causa legal de inejecución de sentencia'.

Posicionamiento el expuesto, desde luego, seguido por este tribunal y Sección, al punto que igualmente procede relacionar la Sentencia del Tribunal Supremo Sala 3ª Sección 5ª, de 5 de abril de 2013 , con las que en ella se citan, en los siguientes términos:

'NOVENO.- Distinta suerte merece el cuarto motivo de casación, formulado con carácter subsidiario para mantener la improcedencia de declarar automáticamente legalizadas las viviendas construidas al amparo de las licencias anuladas por la sentencia, como en realidad hace el auto recurrido.

Esta Sala ha declarado repetidamente, entre otras en las sentencias de 26 de septiembre de 2006 (recurso de casación 8712/03 ) y 29 de abril de 2009 (recurso de casación 4089/2007 ), que la aprobación de un nuevo ordenamiento urbanístico no supone la legalización de lo indebidamente edificado, en palabras de la primera o, en expresión de la segunda que « no es exacto que la modificación del planeamiento produzca una automática legalización 'ex post facto' de todas las edificaciones que resulten conformes con el nuevo aunque no lo fueran con el anterior ». Cuando media una sentencia anulatoria de una licencia por disconformidad con el planeamiento, la nueva ordenación no deja sin efecto aquélla, sino que acaso pudiera constituir un supuesto de imposibilidad legal de su ejecución, salvo que se aprecie que la nueva ordenación se ha producido con la finalidad de eludir la ejecución de una sentencia.

Ahora bien, el modo de articular y resolver esta clase de situaciones devenidas no es el que se ha seguido por la Sala de instancia. Como se hace notar en la Sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 2007 (Recurso de casación 692/2004 ) y recordado en la de 29 de abril de 2009 (recurso de casación 4989/2007 ), el incidente previsto en el artículo 105.2 de la Ley de esta Jurisdicción no tiene la finalidad de examinar y declarar jurisdiccionalmente si la obra es legalizable, sino la de comprobar si concurren o no causas de imposibilidad material o legal de ejecutar dicha sentencia, para lo cual ' es imprescindible que la Administración competente haya resuelto acerca de la legalización de la obra y de la actividad, de manera que, una vez tramitados los oportunos expedientes a tal fin y dictada la resolución otorgando las oportunas licencias por ser conforme a derecho su concesión, podrá el órgano obligado al cumplimiento de la sentencia promover eficazmente el incidente de imposibilidad material o legal de ejecutarla '.

Cuanto hemos dicho conduce a la estimación de este motivo de casación, al haber sido incorrecto el tratamiento y solución otorgados por la Sala de instancia a las cuestiones suscitadas en la ejecución, pues no debió pronunciarse sobre la legalización de las viviendas, lo que correspondía en su caso a la Administración.

DECIMO.- En el quinto motivo de casación se alega que los autos recurridos vulneran los artículos 24 y 118 de la Constitución , que reconocen el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, en su manifestación al derecho a la ejecución de las resoluciones judiciales en sus propios términos y a la obligación de cumplir dichas resoluciones, además del artículo 18 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 103 de la Ley Jurisdiccional , porque la ejecución de la sentencia debe comportar inexcusablemente el derribo de las viviendas construidas.

El motivo no puede prosperar, pues no es más que una suerte de recapitulación de los anteriores, en el que se reitera que la legalización de las viviendas construidas se funda en un nuevo planeamiento urbanístico, que no puede dar cobertura jurídica a las indicadas viviendas, porque fue promovido con el único propósito de eludir el cumplimiento de la Sentencia y que, por ello, debe considerarse nulo de pleno derecho, y porque, en cualquier caso, no permite la legalización de aquellas viviendas cuya ocupación es superior al 30% de la superficie de la parcela.

Con ser rigurosamente exacto que las sentencias firmes han de ser cumplidas en sus propios términos, pues así lo exige el artículo 118 de la Constitución ; no obstante esta exigencia admite excepciones. Así, tanto el artículo 18.2 de la Ley Orgánica 6/1985, del Poder Judicial, como el 105.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa permiten declarar inejecutable una sentencia por causa de imposibilidad legal o material, con la transformación del fallo, ordinariamente, en una indemnización de daños y perjuicios, y de que precisamente una de las causas de imposibilidad legal, por la propia naturaleza normativa de los planes urbanísticos, es la que tiene lugar como consecuencia de un cambio de planeamiento derivado de la potestas variandi de la Administración Urbanística ( Sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo de 21 de enero de 1999 , y las que en ella se citan).

UNDECIMO.- La estimación del cuarto motivo de casación y la consiguiente declaración de haber lugar al recurso interpuesto por D. Gustavo, y la anulación del auto de 2 de junio de 2009, confirmado en súplica por auto de 17 de julio siguiente, conlleva la reposición de las actuaciones para que, una vez que el Ayuntamiento de Colera resuelva, en su caso, sobre la eventual legalización de las viviendas, la Sala de instancia, a petición del propio Ayuntamiento y con audiencia de todos los interesados, se pronuncie sobre la imposibilidad de ejecución por el cambio de la legalidad urbanística aplicable, adoptando las medidas que aseguren la mayor efectividad de la ejecución y fijando, en su caso, la indemnización que proceda'.

4.- Pues bien, en el presente caso el posicionamiento del Juzgado 'a quo' ha sido el que considera que con el otorgamiento de una licencia de obras, sin que la misma haya sido objeto de impugnación ni siquiera por la vía del artículo 103.4 y 5 de nuestra Ley Jurisdiccional , debe considerarse que se ha producido la ejecución de la Sentencia y por tanto procede declarar finalizado el incidente de ejecución promovido por la Administración -así resulta especialmente del último párrafo del Fundamento de Derecho Primero del Auto apelado-.

Como se puede comprender a resultas de lo anterior este tribunal no puede compartir el posicionamiento del Juzgado 'a quo' ya que sólo con la concurrencia de un mero acto administrativo se deja sin efecto automáticamente lo resuelto con valor jurídico de cosa juzgada.

Es más si se detiene la atención en el caso resulta hasta evidente en grado sumo que lo resuelto jurisdiccionalmente era para con una orden de derribo de determinadas obras y el contenido formal del acto administrativo que se trae a colación es sencillamente la habilitación para la existencia de las obras cuyo derribo se había ordenado jurisdiccionalmente. Es decir, el acto administrativo en su contenido nada ejecuta ni agota la ejecutoria de autos ni se sitúa en su línea sino que es categóricamente de sentido contrario.

Dicho lo anterior, resulta sobradamente claro que nos hallamos ante el típico supuesto en que se trata por la Administración de no llevar a sus últimas consecuencias lo resuelto jurisdiccionalmente con fuerza de cosa juzgada con la mera concurrencia de un mero acto administrativo correspondiente a una nueva licencia de obras -en otras ocasiones todo ello acompañado inclusive con una modificación de planeamiento urbanístico que la posibilite- y que se trata de vehiculizar procesalmente sin promover un incidente de imposible ejecución - artículo 105.2 de nuestra Ley Jurisdiccional - que dé viabilidad en caso de estimarse la pretensión indemnizatoria procedente y exigida a favor de la parte ajecutante y a cargo de la parte ejecutada por regla general y desde luego a resultas del debido control jurisdiccional que permita transmutar lo decidido en forma de cosa juzgada en un pronunciamiento de esa naturaleza, ya que desde luego no cabe reducir a la nada una ejecución en un sentido determinado.

Siendo ello así y sin perjuicio de otras acciones -que este tribunal ya ha ido indicando, entre otras, por la vía de la nulidad del artículo 103.4 y 5 -incidente de inejeución-, del artículo 105.2 -incidente de imposible ejecución- y de los artículos de ejecución forzosa judicial, para el presente caso situados no en un incidente de imposible ejecución sino en la propia ejecución 'in natura' de la Sentencia firme de autos, deberá concluirse que con la mera concurrencia del acto administrativo que se presenta a modo de licencia de obras no se desvanece lo resuelto jurisdiccionalmente y no cabe ni siquiera transmutarlo en otro pronuncimiento jurisdiccional por lo que la decisión procedente sólo puede ser la que sólo procede la ejecución de la Sentencia firme de autos en sus puntuales y estricto términos 'in natura' y así se establecerá en la parte dispositiva.

Por todo ello, procede estimar el presente recurso de apelación en la forma y términos que se fijarán en la parte dispositiva, sin que sea necesario seguir insistiendo en el mismo sentido en el resto de alegaciones que se han formulado.

CUARTO.- A los efectos de lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 1998 y atendida la estimación acaecida no procede condenar en costas a ninguna de las partes.

FALLAMOS

Que ESTIMAMOS el presente recurso de apelación interpuesto a nombre de Doña Clemencia y Don Remigio contra el Auto de 11 de abril de 2012 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Girona nº 1, recaído en los autos 242/2008, cuya parte dispositiva en la parte menester estableció 'Declarar finalitzat l'incident d'execució de sentencia promogut per la part, sense pronunciament sobre costes', QUE SE REVOCA Y EN SU LUGAR SE ACUERDA QUE QUE LA DECISIÓN PROCEDENTE AL INCIDENTE DE EJECUCIÓN PROMOVIDO POR LA ADMINISTRACION DEBE SER QUE PROCEDE LA EJECUCIÓN DE LA SENTENCIA FIRME DE AUTOS EN SUS PUNTUALES Y ESTRICTO TÉRMINOS 'IN NATURA'.

No se condena en las costas del presente recurso de apelación a ninguna de las partes'.

2.- En segundo lugar, como ahora nos ocupa simplemente una nueva titulación habilitante y por el Auto recurrido se invoca la figura procesal del artículo 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pese a que pasa muy desapercibido en primera instancia, este tribunal debe señalar que de ninguna de las maneras puede viabilizarse esa tesis cuando resulta de plena aplicación la doctrina sentada por el Tribunal Supremo Sala 3ª Sección 2ª, de 28 de junio de 2005, recaída en recurso de casación en interés de la Ley, en cuanto argumenta, en especial, en materia de cuestiones incidentales administrativas (sic), y resuelve lo siguiente:

'PRIMERO.- Se interpone por la representación del Ayuntamiento de Puig-Reig y del Organismo de Gestión Tributaria de la Diputación de Barcelona recurso de casación en interés de ley, al amparo del artículo 100 de la Ley Jurisdiccional , contra la sentencia desestimatoria de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sección Primera, dictada con fecha 7 de octubre de 2003 , al resolver un recurso de apelación promovido por el Ayuntamiento de Puig- Reig contra el Auto de suspensión por prejudicialidad, dictado en el recurso contencioso- administrativo núm. 454/2002, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 5 de Barcelona, a instancias de Endesa Energía, S.A., Sociedad Unipersonal, contra la liquidación municipal girada a su cargo, por el concepto de tasa por aprovechamiento especial del dominio público local a favor de empresas o entidades que lo utilicen para prestar servicios de suministros que no afecten a la generalidad del vecindario, ejercicio de 2001.

La sentencia impugnada, por entender que la problemática suscitada en el recurso jurisdiccional va necesariamente vinculada a la validez o no de la Ordenanza Fiscal reguladora de la tasa, que funda la liquidación discutida, considera aplicable el art. 43 de la Ley 1/2000 , de Enjuiciamiento Civil, en relación con la disposición final 1ª de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa , a fin de evitar la existencia de resoluciones contradictorias, que podrían producirse, al no ser firme la sentencia dictada sobre la validez de la Ordenanza, al haberse preparado recurso de casación ante el Tribunal Supremo, así como la tramitación de sucesivos procesos o recursos con un mismo objeto, todo ello al resultar imposible la acumulación por la pendencia de procesos en diferentes grados o instancias y por corresponder su conocimiento a órganos jurisdiccionales de grado diferente.

SEGUNDO.- Alegan los recurrentes, en primer lugar, que la doctrina sentada por la sentencia recurrida, que confirma el Auto del Juzgado, implica una paralización (por suspensión) de la tramitación del recurso contencioso-administrativo que se sigue contra la liquidación dictada, en aplicación de la Ordenanza Fiscal, hasta que por parte del Tribunal Supremo se resuelva definitivamente el recurso de casación promovido contra otra sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, que desestimó un recurso jurisdiccional de impugnación directa de la Ordenanza, lo que supone, más allá de la suspensión de la ejecución con presentación de garantía, la demora adicional en la percepción por el Ayuntamiento de Puig-Reig no sólo de la liquidación perseguida en el recurso contencioso-administrativo del que se originó la apelación, sino también de las correspondientes a ejercicios posteriores y, en general, por todas las Administraciones Locales, de las liquidaciones tributarias que se hallen en casos parecidos.

En segundo término, consideran que la doctrina sentada, que resultaría aplicable no sólo a las Ordenanzas Fiscales Municipales, sino a cualquier Reglamento, y de cualquier materia, supone, en definitiva, que se podría llegar a poner en cuestión, de facto, el principio de ejecutividad de los actos administrativos, proclamado en los artículos 56 y 57 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , y en materia tributaria municipal, también en el art. 113 de la Ley de Bases del Régimen Local , puesto que, en la práctica, sin haber obtenido la suspensión en vía judicial de un determinado Reglamento, se estaría impidiendo su aplicación efectiva mediante impugnación de los actos en su desarrollo y la suspensión de los procedimientos judiciales respecto a estos últimos.

En consecuencia con lo anterior, se considera errónea la sentencia, por no resultar aplicable el mencionado artículo en el supuesto específico contemplado, así como gravemente dañosa para el interés público, si se generaliza la medida, en cuanto viene a alterar el equilibrio entre interés público e interés privado que resulta de las normas sobre suspensión del acto, en detrimento del interés público consistente en el pronto pago de la deuda tributaria, postulándose, como consecuencia de todo lo anterior, la siguiente doctrina:

'La suspensión del procedimiento por prejudicialidad prevista en el art. 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no es supletoriamente aplicable a la jurisdicción contencioso-administrativa en aquellos supuestos en los que la cuestión previa a dilucidar consiste en la determinación sobre la legalidad o validez de una disposición de carácter general de rango reglamentario.'

TERCERO.- La parte recurrida se opone al recurso, alegando, de una parte, inexistencia de grave daño y, de otro lado, la procedencia de la aplicación del art. 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Razona, al efecto, que la sentencia impugnada no resulta gravemente dañosa para la Corporación Municipal recurrente, dado que el equilibrio entre interés público o privado, invocado de contrario, derivado de la regulación normativa sobre la suspensión del acto administrativo, no queda en modo alguno alterado, al persistir, durante la suspensión cuestionada, la carga de garantizar el importe reclamado, (por haberse suspendido la liquidación con anterioridad), y compensar el devengo de intereses el retraso en la percepción de la cuota tributaria, caso de resolución final favorable a los intereses municipales. Por el contrario, se manifiesta, que la suspensión del proceso acordada tiene pleno sentido, dado que un eventual pronunciamiento final desfavorable en el recurso contra la liquidación determinaría la firmeza de la misma y, en consecuencia, un evidente perjuicio económico para la sociedad en caso de estimarse el recurso de casación interpuesto contra la correspondiente Ordenanza Fiscal, por mor de la aplicación de lo dispuesto en el art. 73 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción .

En cuanto a la posibilidad de la generalización de la situación a otros tributos, aduce que ello constituiría la consecuencia propia de los medios jurídicos de defensa previstos en un Estado de Derecho, aunque considera que en este caso sólo ella queda afectada, al ser la única que ha recurrido.

En relación a la procedencia de la aplicación del art. 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , critica la restricción postulada de contrario, sosteniendo que la cuestión de prejudicialidad, que puede abarcar el enjuiciamiento de las disposiciones generales de rango inferior a la ley, ha de acomodarse a las peculiaridades de esta Jurisdicción. Recuerda así que la suspensión del dictado de la sentencia es la solución adoptada en nuestro ordenamiento jurídico en los supuestos en los que un órgano judicial plantea la cuestión de inconstitucionalidad de una norma legal, sin que la aplicación en el caso planteado de la regulación de la cuestión de ilegalidad resulte acertada, al ser la situación distinta.

En definitiva, a juicio de dicha representación, la verdadera pretensión municipal es conseguir provecho de un fallo aún no firme sobre la legalidad de la norma reglamentaria, de modo que la sentencia que llegue a dictarse en relación con la liquidación practicada a su amparo quede completamente a salvo de un eventual pronunciamiento contrario a la conformidad a Derecho de la Ordenanza Fiscal recurrida, con evidente perjuicio económico para la sociedad en este caso.

CUARTO.- El contenido de la doctrina que se solicita y la argumentación fundamentadora de la misma que, en síntesis, ha quedado expuesta se corresponden con las exigencias establecidas por la doctrina de esta Sala para la estimación del recurso de casación extraordinario de que se trata.

En primer lugar, la doctrina de la sentencia de instancia es errónea pues la supletoriedad procesal civil ha de jugar en su ámbito propio, esto es, en aquellos casos en que la Ley Jurisdiccional no regula una cuestión, pero tácitamente tampoco se oponga a ella por resultar la regla de supletoriedad incompatible con el régimen diseñado por la ley reguladora de la Jurisdicción, lo que no ocurre en el presente caso, por lo que se expondrá.

El art. 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se refiere a la prejudicialidad civil e integra una laguna legal existente en nuestro sistema, estableciendo ahora que 'cuando para resolver sobre el objeto litigioso sea necesario decidir acerca de alguna cuestión que, a su vez, constituya el objeto principal de otro proceso pendiente ante el mismo o distinto tribunal civil, si no fuere posible la acumulación de autos, el tribunal, a petición de ambas partes o de una de ellas, oída la contraria, podrá mediante auto decretar la suspensión del curso de las actuaciones, en el estado en que se hallen, hasta que finalice el proceso que tenga por objeto la cuestión prejudicial.'

El precepto, sin embargo, no puede aplicarse a las cuestiones administrativas, ante la regulación que al respecto establece la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

Nos encontramos, por un lado, en efecto, con una concreta regulación sobre las cuestiones prejudiciales en el art. 4 y, por otro, con otra que afecta al control jurisdiccional de los Reglamentos.

En relación con el primer aspecto, el citado art. 4 de la Ley de 1998 establece 'que la competencia del orden jurisdiccional contencioso administrativo se extiende al conocimiento y decisión de las cuestiones prejudiciales e incidentales no pertenecientes al orden administrativo, directamente relacionadas con un recurso contencioso administrativo, salvo las de carácter constitucional y penal y lo dispuesto en los tratados internacionales. La decisión que se pronuncie no producirá efectos fuera del proceso en que se dicte y no vinculará al orden jurisdiccional correspondiente.'

Por tanto, la regla general en esta materia es que al orden jurisdiccional administrativo le es dado conocer y pronunciarse sobre cuestiones ajenas a su competencia, sin necesidad de suspender el curso del proceso y esperar a que los órganos competentes emitan su resolución sobre las mismas, cuando de ello dependa la correcta resolución del objeto procesal principal.

La regla enunciada, sin embargo, sufre excepciones pues el conocimiento de las cuestiones prejudiciales no se extiende a las de carácter constitucional, penal y las reguladas en tratados internacionales. En estos casos, la normativa específica contempla la suspensión del curso de las actuaciones, mientras no sea resuelta por el órgano competente.

La ley, en cambio, no se refiere para nada a las cuestiones de naturaleza administrativa, que tienen lugar cuando, previamente a la decisión sobre el fondo del asunto se necesita una determinación judicial acerca de un extremo de índole administrativa que condiciona tal decisión, por lo que no pueden calificarse como prejudiciales, en tanto que su resolución corresponde originariamente a los Jueces y Tribunales administrativos, sin que se dilucide extremo alguno que sea competencia de otro distinto orden jurisdiccional, razón por la que se engloban más bien en la categoría de cuestiones incidentales.

Por lo que respecta al segundo aspecto enunciado, control de los Reglamentos, en el caso de la actividad normativa de la Administración Pública, la Ley Jurisdiccional establece diferentes mecanismos impugnatorios, como son el recurso directo y el recurso indirecto. La impugnación directa está regulada en el art. 25 de la Ley Jurisdiccional y las sentencias que anulen un precepto de un Reglamento, según dispone el art. 73, no afectarán por si mismas a la eficacia de los actos administrativos firmes que lo hayan aplicado antes de que la anulación alcanzara efectos generales. Por su parte, la impugnación de los actos que se dicten en aplicación de disposiciones de carácter general fundada en que éstos no son conformes a Derecho, (la llamada impugnación indirecta) viene contemplada en el art. 26, y su funcionamiento en el artículo siguiente, que establece que cuando se produzca esta impugnación el Juez o Tribunal de lo Contencioso Administrativo desarrollará todo el proceso como si de la impugnación de cualquier acto administrativo se tratara y dictará sentencia. Si entiende que el acto administrativo es legal, porque así es la disposición de la que trae cuenta, se termina el proceso con una sentencia desestimatoria de la pretensión y con ello todo el proceso. En cambio si el juez entiende que el acto es ilegal por serlo el Reglamento que éste aplica, si, a su vez es competente para conocer también del Reglamento, la sentencia deberá declarar la ilegalidad del acto y del Reglamento, y si no lo fuera, dictada la sentencia sobre el acto, debe plantear la cuestión de ilegalidad, que se encuentra regulada en los arts. 27 y 123 a 126, quedando terminado el proceso al acto, sin perjuicio de lo que se resuelva respecto al Reglamento, cuya sentencia no afectará a la situación concreta derivada de la sentencia dictada por el Juez o Tribunal que planteó la cuestión de ilegalidad.

En segundo término, el criterio de la sentencia de instancia puede considerarse también gravemente dañoso para el interés general, pues de generalizarse el mismo en los procesos encaminados al enjuiciamiento de cualquier acto tributario que pudiera tener cobertura en una norma reglamentaria previamente examinada, aunque no se hubiese decretado su suspensión y la misma no hubiese sido anulada, como ocurre en este caso, supondría una excesiva dilación en la eficacia de los actos administrativos, superando las posibilidades de la suspensión del acto.

Debe garantizarse el derecho de los ciudadanos a una tutela judicial efectiva, pero no puede perderse de vista que los actos administrativos gozan de una presunción de legalidad, y que una dilación en la recaudación de tributos, fuera de los cauces legales y superando los límites establecidos a la potestad ejecutiva de la Administración Tributaria puede afectar a la recaudación, resintiéndose la eficacia constitucional sobre la que se construye nuestro régimen administrativo en el Estado de Derecho ( art. 103 CE ).

Como ha tenido ocasión de declarar este Tribunal el requisito de grave daño es apreciable cuando, de reiterarse las hipótesis o casos semejantes al decidido por la sentencia impugnada, el mantenimiento de la errónea doctrina produciría lesión no sólo de índole patrimonial, sino también de carácter organizativo o de cualquier clase que redunde en afectación seria y grave de intereses públicos que la Administración en cuestión tiene encomendada.

Por tanto, frente a lo que alega la parte demandada, constituyendo la suspensión de la ejecución de los actos tributarios el límite a la potestad ejecutiva de la Administración Tributaria, hay que entender que una dilación fuera de lo cauces legales, resulta gravemente dañosa al interés general, sin que la eventual anulación de una disposición de carácter general sea óbice para justificar una mayor dilación, al existir otros remedios para paliar las consecuencias que puedan derivarse de la aplicación estricta del artículo 73.

Tampoco la circunstancia de que la Administración perjudicada no sea la Central sino la Local puede ser base para negar la generalidad del perjuicio económico, pues el mismo sin duda se produciría, con independencia de la Administración, en el caso de reiteración de actuaciones iguales a las enjuiciadas por la sentencia impugnada.

QUINTO.- Las razones expuestas justifican la estimación del recurso de casación en interés de la ley interpuesto, sin que proceda acordar la imposición de costas.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del pueblo español nos confiere la Constitución.

FALLO

Que estimando el recurso de casación en interés de la ley, interpuesto por la representación del Ayuntamiento de Puig-Reig y del Organismo de Gestión Tributaria de la Diputación de Barcelona, contra la sentencia de fecha 7 de octubre de 2003, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sección Primera, en el recurso de apelación núm. 85/03 , declaramos como doctrina legal que 'la suspensión del procedimiento por prejudicialidad prevista en el artículo 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no es supletoriamente aplicable a la jurisdicción contencioso-administrativa en aquellos supuestos en los que la cuestión previa a dilucidar consiste en la determinación sobre la legalidad o validez de una disposición de carácter general de rango reglamentario.' Todo ello con respeto de la situación jurídica particular derivada de la sentencia recurrida y sin hacer expresa imposición de costas. Publíquese este fallo en el B.O.E. a los efectos previstos en el art. 100.7 de la LJCA 29/1998 '.

Efectivamente, salvadas las diferencias por la operatividad y consideración de una disposición reglamentaria, debe entenderse el caso no desde la perspectiva de las cuestiones prejudiciales sino más bien en la categoría de cuestiones incidentales y ya que si así se sienta en materia de impugnación de disposiciones reglamentarias cuando menos de forma igual o. si así se prefiere, con mayor motivo, cabe entenderlo con ocasión de actos administrativos,

3.- En tercer lugar, procede indicar que, sea como fuere, bien parece que no se tiene clara la naturaleza y efectos del denominado incidente de imposible ejecución de Sentencia -en este caso para un pronunciamiento judicial firme de anulación de un anterior título habilitante de obras con pronunciamiento de derribo de las producidas a su amparo- para así examinar su trascendencia con ocasión de la impugnación judicial de un nuevo pero mero título habilitante administrativo para esas obras que desde luego y de por sí nada quita ni nada añade a la tan especialísima y tan sentida consideración que debe tener los efectos de cosa juzgada mientras, claro está, judicialmente no se transmute en su caso en una ejecución por sustitución.

Pues bien, procede traer a colación la doctrina jurisprudencial en materia del incidente que nos ocupa. Así y por todas a resultas de los siguientes particulares de la Sentencia del Tribunal Supremo Sala 3ª Sección 5ª de 25 de enero de 2011 , en cuanto establece:

'CUARTO.- La regulación de esta materia que nos ocupa (esto es, la determinación de las consecuencias de la existencia de una causa de imposibilidad de ejecución de una sentencia por motivos legales o materiales) estaba prevista en los artículos 103 y siguientes de la antigua Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 27 de diciembre de 1956 (LRJCA 56), y contemplaba diversos supuestos en los cuales la ejecución de las sentencias no alcanzaba el exacto cumplimiento del contenido del fallo de las mismas.

En concreto, en el artículo 107 del mismo texto legal se contemplaban los citados supuestos de imposibilidad material o legal de ejecución de las sentencias; el precepto, en principio, negaba la existencia de la mencionada posibilidad, pero, en realidad, lo que hacía era consolidar la viabilidad procesal de ser la cuestión sometida al Tribunal autor de la sentencia, en el caso de que la situación de imposibilidad se presentare; y ello, sobre la base de propuesta formulada por la Administración, a través de la Abogacía del Estado, en el plazo de dos meses desde la recepción de la sentencia por parte de la Administración y con audiencia de las partes; el precepto concluía con un genérico mandato que permitía al Tribunal acordar 'la forma de llevar a efecto el fallo'. Desde una perspectiva procedimental el artículo 106 anterior, si bien refiriéndose a los supuestos de suspensión o 'inejecución total o parcial' de la sentencia ---supuestos que entonces se establecían en el anterior artículo 105 LRJCA 56 ---, señalaba que 'el Tribunal, a instancia de cualquiera de las partes perjudicadas, y previa audiencia de las demás, señalará la suma que deba satisfacerse al interesado como resarcimiento de los daños e indemnización de los perjuicios resultantes del aplazamiento o la inejecución, si no fuere posible atender de otra forma a la eficacia de lo resuelto por la sentencia'.

El supuesto de imposibilidad de ejecución fue luego contemplado, genéricamente, en el artículo 18.2 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1º de julio, del Poder Judicial (LOPJ ), en el que, después de recordar que las sentencias se ejecutarían en sus propios términos, el expresado precepto añadía que 'si la ejecución resultara imposible el Juez adoptará las medidas necesarias que aseguren la mayor eficacia de la ejecutoria y fijará en todo caso la indemnización que sea procedente en la parte en que ella no pueda ser objeto de cumplimiento pleno'.

En el vigente artículo 105.2 LRJCA , se señala que 'si concurriesen causas de imposibilidad material o legal de ejecutar una sentencia, el órgano obligado a su cumplimiento lo manifestará a la autoridad judicial, a través del representante procesal de la Administración, dentro del plazo previsto en el apartado segundo del artículo anterior, a fin de que, con audiencia de las partes y de quien considere interesados, el Juez o Tribunal aprecie la concurrencia o no de dichas causas y adopte las medidas necesarias que aseguren la mayor efectividad de la ejecutoria, fijando en su caso la indemnización que proceda por la parte en que no pueda ser objeto de cumplimiento pleno'.

Del expresado mandato legal, que es el aplicable al supuesto de autos, se deducen varias consecuencias:

a) Continúa existiendo, y se consolida, la doble causa, de imposibilidad material o legal, para no ejecutar las sentencias dictadas en el orden jurisdiccional contencioso-administrativo ( 'Si concurriesen causas de imposibilidad material o legal de ejecutar una sentencia');

b) La legitimación para el inicio del procedimiento encaminado a la expresada decisión le corresponde al 'órgano --- administrativo--- obligado al cumplimiento' de la sentencia, aunque no puede excluirse la posibilidad del inicio del procedimiento dirigido a tal declaración por los interesados, circunstancia que les habilitaría para el acceso a la vía jurisdiccional, ante una negativa administrativa;

c) El mecanismo o la vía por la cual dicho órgano debe ponerlo en conocimiento del órgano judicial es ---como regla general--- 'a través del representante procesal de la propia Administración'; desapareciendo, obviamente, el monopolio de la Abogacía del Estado;

d) Como requisito de carácter temporal, debe señalarse que el plazo con que cuenta la Administración para el expresado planteamiento es el indicado plazo de dos meses a que se hace referencia en el artículo 104.2 del mismo texto legal, o bien el plazo especial ---fijado en sentencia--- al que el mismo precepto se remite, por la vía del artículo 71.1.c), aunque sin tomar en consideración al 'plazo inferior' a que hace referencia el núm. 3 del mismo artículo 104 LRJCA ; en todo caso, la jurisprudencia ha venido siendo flexible en el cómputo de estos plazos.

(En la STS de 25 de noviembre de 2009 nos hemos pronunciado sobre la inaplicación al recurso contencioso-administrativo del plazo de caducidad previsto en el artículo 538 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC ); y en las SSTS de 9 de abril , 30 de octubre y 17 de noviembre de 2009 , entre otras, hemos modulado el cómputo del expresado plazo de dos meses para instar la inejecución de la sentencia).

e) Desde una perspectiva procedimental, para la comprobación de la expresada causa de imposibilidad material o legal de ejecución de la sentencia, el precepto de referencia se limita a exigir, a la vista de la solicitud formulada por la Administración, la 'audiencia de las partes', que el precepto limita no solamente a las expresadas partes procesales en el procedimiento, sino también 'a quienes considere interesados'. Esto es, el precepto no contempla ni menciona el concreto procedimiento a seguir, debiendo considerarse como tal el procedimiento incidental contemplado en el artículo 109 de la misma LRJCA , previsto para 'cuantas cuestiones se planteen en la ejecución', y que, en concreto, menciona la cuestión relativa a los 'medios con que ha de llevarse a efecto (el fallo de la sentencia) y procedimiento a seguir'.

Por tanto, no existe duda alguna sobre el carácter contradictorio del procedimiento de inejecución, así como sobre la necesidad de conceder audiencia no solamente a quienes hayan sido parte en el pleito, sino también a quienes, sin haberlo sido, se considere interesados, como podría ocurrir con los comuneros o propietarios ---individualmente considerados--- de los diversos elementos del edificio cuestionado; así lo ratifica, a mayor abundamiento, el artículo 109.2 de la misma LRJCA , que igualmente impone la audiencia de las partes en el genérico procedimiento de ejecución de sentencia.

Aunque no se contempla en el precepto la posibilidad de periodo probatorio, no debe existir obstáculo para la apertura del mismo, con la finalidad de poder practicar las que se consideren pertinentes ---en el supuesto concreto que nos ocupa del artículo 105.2--- en relación con las tres finalidades legalmente previstas para el mismo incidente, ya que la decisión judicial que en el mismo se adopte debe abarcar tres aspectos diferentes:

1º. La concurrencia o no de la causa material o legal de imposibilidad de ejecución de la sentencia.

2º. En segundo lugar, si se apreciare la concurrencia de esa causa de imposibilidad, el órgano judicial deberá adoptar las 'medidas necesarias que aseguren la mayor efectividad de la ejecutoria'; y,

3º. En tercer lugar, habrá de proceder a la fijación 'en su caso de la indemnización que proceda por la parte en que no pueda ser objeto de cumplimiento pleno' la sentencia dictada'.

Por consiguiente, bien se puede comprender que, de un lado, en ese incidente y trámite lo que no procede es atender a la legalidad de la nueva titulación habilitante respecto a las obras de autos puesto que, en su caso, deberá decidirse bien en sede del incidente de nulidad del artículo 103.4 y 5 de nuestra Ley Jurisdiccional si así se insta por el enjuiciamiento limitado al motivo reservado al mismo (sic) o bien plenariamente (sic) en el nuevo recurso contencioso administrativo donde se impugne esa nueva titulación habilitante y en la medida que así se inste -como es el caso de autos-.

Y así si se ha impugnado la nueva titulación habilitante de la misma y así consta, va de suyo que el incidente de imposible ejecución no va a prosperar nunca ya que, como debe ser sabido, la imposibilidad debe ser radical, absoluta y categórica y ello no concurre cuando está pendiente de resolución judicial y cabe la posibilidad de la nulidad o anulación de esa titulación y, por ende, la perfecta ejecución de los pronunciamientos judiciales firmes.

De todo ello cabe inferir que de ninguna de las maneras cabe estimar una suerte de cuestión prejudicial del incidente de imposible ejecución de una estimada disconformidad a derecho de una titulación anterior habilitante -en su caso con pronunciamiento de derribo- respecto a la impugnación de la nueva titulación habilitante que se haya tenido a bien establecer y cuya legalidad en razón a sus elementos subjetivos, objetivos y temporales procede examinar desde luego.

4.- Finalmente, y a no dudarlo en línea con lo argumentado, procede dejar constancia que en el recurso de apelación 224/2015 se ha dictado nuestra Sentencia nº 247, de 12 de abril de 2016 , y cuyo fallo es el siguiente:

'ESTIMAMOS PARCIALMENTE el presente recurso de apelación interpuesto a nombre de Don Vicente ; Doña Victoria ; la COMUNIDAD DE BIENES DIRECCION000 , C.B., y el AJUNTAMENT DE L'ESCALA contra el Auto de 1 de diciembre de 2014 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Girona nº 1, recaído en los autos 47/2014, cuya parte dispositiva en la parte menester estableció 'Desestimo el incidente de imposibilidad de ejecución de sentencia formulado por la Procuradora Sra. Oriell Corominas en nombre de don DIRECCION001 CB', QUE SE CONFIRMA EN SU PARTE DISPOSITIVA SI BIEN SUSTITUYENDO SU FUNDAMENTACION POR LA DE LA PRESENTE SENTENCIA.

No se condena en las costas del presente recurso de apelación a ninguna de las partes'.

Dicho en otras palabras, ninguna duda debe quedar en orden a que el simple dictado de actos administrativos - también de disposiciones reglamentarias- no determina de por sí un dejar sin efecto ni la cosa juzgada ni la ejecución 'in natura' que, en todo caso, procede.

Igualmente procede añadir, en lo que ahora interesa, que sólo mediante pronunciamiento judicial en sede de imposible ejecución -jurídica o material- podrán dejarse sin efecto los pronunciamientos judiciales firmes que procedan transmutándolos en su caso en los pronunciamientos de mayor efectividad de la ejecutoria y fijando, en su caso, la indemnización que proceda por la parte en que no pueda ser objeto de cumplimiento pleno.

Y así las tácticas dilatorias deben resultar de eficacia ilusoria ya que, de una parte, nada evitan para con la ejecución 'in natura' y caso de llegarse a una imposible ejecución siempre y en su caso queda abierta la vía de indemnización de daños y perjuicios a no dudarlo acentuados sustancialmente por la incisiva acumulación de esas dilaciones tan disfuncionales y que tan poco dicen del que las emplea.

Por todo ello, procede estimar el presente recurso de apelación en la forma y términos que se fijarán en la parte dispositiva.

CUARTO.- A los efectos de lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 1998 en cuanto dispone que las costas se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición, y atendida la estimación acaecida, sin que se aprecien méritos en contrario, no procede condenar en costas a ninguna de las partes.

FALLAMOS

ESTIMAMOS el presente recurso de apelación interpuesto a nombre de Don Justino contra el Auto de 21 de abril de 2015 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Girona nº 1, recaído en los autos 299/2013, cuya parte dispositiva en la parte menester estableció 'Se acuerda la suspensión del presente procedimiento por prejudicialidad homogénea hasta que se dicte sentencia firme en el incidente de imposibilidad legal de ejecución de sentencia que se tramita con el número 47/14 ', QUE SE REVOCA Y SE DEJA SIN EFECTO YA QUE RESULTA IMPROCEDENTE LA SUSPENSIÓN ACORDADA POR LO QUE LOS AUTOS DEBERÁN CONTINUAR CON ARREGLO A DERECHO.

No se condena en las costas del presente recurso de apelación a ninguna de las partes.

Hágase saber que la presente Sentencia no es susceptible de Recurso de Casación y es firme.

Remítanse al Juzgado de procedencia las actuaciones recibidas con certificación de la presente sentencia y atento oficio para que se lleve a efecto lo resuelto.

Así por esta Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.